“廣義社會法”與“中義社會法”

內(nèi)容摘要：隨著官方社會法定義被解讀為“中義社會法”，一些社會法研究者開始據(jù)此對“廣義社會法”理論展開持續(xù)而激烈的批評。在官方社會法定義公布十年之際，主張“廣義社會法”的學(xué)者首次進行了回應(yīng)。通過分析表面分歧與實質(zhì)分歧，可以發(fā)現(xiàn)在社會法范圍上采用廣義的定義，批評者與被批評者并無真正的分歧，兩者的實質(zhì)分歧在于我國當(dāng)前應(yīng)當(dāng)是強化社會自治空間，還是國家管制。社會法內(nèi)部的社會分層，也顯得日益重要。同一層次法律規(guī)范方式加強了借鑒和交流。社會問題的復(fù)雜，決定了利益分層機制的重要性。

關(guān)鍵詞：廣義社會法 中義社會法 法律部門

2001年3月9日，時任九屆全國人大常委會委員長李鵬在《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》中將有中國特色社會主義法律體系劃分為七個法律部門（法律門類），這一提法促使社會法的研究趨于活躍?；仡欉^去，社會法研究中最大的理論貢獻莫過于提出了所謂“中義社會法”的稱謂。筆者發(fā)現(xiàn)，多數(shù)學(xué)者的研究均直接或間接地基于“中義社會法”這一概念?！? 〕相當(dāng)一部分學(xué)者在論證過程中更是將“廣義社會法”置于與“中義社會法”對立的立場，并通過對“廣義社會法”的批評來闡述所謂的“中義社會法”觀點。本文是“廣義社會法”觀點持有者對這種學(xué)術(shù)批評進行的回應(yīng)。在沉默多年之后，筆者之所以選擇回應(yīng)，是基于一個不容回避的現(xiàn)實：對于官方的法律體系安排，盡管社會法學(xué)研究者一片贊揚，但十年來社會法理論上卻并未出現(xiàn)有影響的論著。分析“廣義社會法”與“中義社會法”相互關(guān)系，尤其是一部分學(xué)者對“廣義社會法”的批評方式，有助于找出當(dāng)前社會法研究的瓶頸所在，也有助于總結(jié)社會法研究的得失。

一、問題的提出

（一）對“廣義社會法”質(zhì)疑的背景

九屆全國人大將社會法界定為“調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律。我國已經(jīng)在這方面制定了勞動法和一批保障社會特殊群體權(quán)益的法律”?！? 〕這是我國官方文件中第一次出現(xiàn)“社會法”的概念，并將其作為法律體系中一個重要的法律部門（法律門類）。十屆全國人大也沿用了類似的提法。我國學(xué)界由此認為，我國官方表述了一種以法律部門為形式的“中義社會法”的概念。

在此之前，我國幾乎沒有學(xué)者從法律部門的視角對“社會法”進行概括，較為流行的是從一種比法律部門更高層面的“基本結(jié)構(gòu)” 〔3 〕的角度，對“社會法”作為“第三法域”作出廣義的學(xué)理解釋。按這種解釋，社會法是一個有相同結(jié)構(gòu)因素的法律群，與之對應(yīng)的是社會法域。筆者的主要觀點公開發(fā)表于1999年和2001年，〔4 〕《社會法原論》作為司法部的課題，本身還要評審出版，成果完成于2000年上半年。筆者在使用“社會法”這一概念時，在沿襲此前觀點的基礎(chǔ)上借鑒了孫笑俠的提法。〔5 〕無論是筆者還是孫笑俠恐怕都無法預(yù)知人大此后的提法。如果作一個對比，孫笑俠所稱的社會法除官方現(xiàn)在定義的社會法外，還包括中國式的經(jīng)濟法。筆者定義的社會法，除包括現(xiàn)在官方定義的社會法外，還包括部分經(jīng)濟法內(nèi)容。筆者認為，財稅法、計劃法這些完全以國家管理為內(nèi)容的法律，其實只是一種經(jīng)濟行政法，是純公法的內(nèi)容，在很多市場經(jīng)濟國家也不包括在經(jīng)濟法中，更不應(yīng)包含在社會法內(nèi)?！? 〕

隨著“中義社會法”的提出，官方的表述被理解為“法律部門”而非“基本結(jié)構(gòu)”，在法律用語上便出現(xiàn)了一些混亂，有些學(xué)者將“社會法”語詞歸類為狹義、中義、廣義和泛義四種。〔7 〕有學(xué)者進一步建議將社會法研究中狹義、中義、廣義和泛義相關(guān)語詞統(tǒng)一為“社會保障法”、“社會法”、“社會法域”和“社會中的法”?！? 〕依筆者看來，在這四個用語中，官方所具有的強勢地位，使“社會法”只能用于官方確定的中義范圍，成為一個排他性的概念，超出這一范圍的，都只能歸入“廣義社會法”范疇，否則會引起新的語詞混亂。經(jīng)濟法學(xué)界已經(jīng)有人提出以“社會性法”來稱呼超出官方確定范圍的那部分內(nèi)容。筆者認為，這也是一個不錯的提法。

本來這一因歷史原因引發(fā)的語詞爭論應(yīng)當(dāng)落下帷幕。然而，幾年之后，用語爭論開始被重新定性?！吧鐣ㄗ鳛榈谌ㄓ虻拇~”成為“理論與實踐脫節(jié)”的重要證據(jù)，并被冠以“法律理念”的稱謂而受到批評?！? 〕發(fā)動這場學(xué)術(shù)爭鳴的，還有更為年青的學(xué)者?！傲⒎C關(guān)將社會法定義為法律部門”值得肯定。〔10 〕“社會法是一個法律門類，而不是法律理念?！?〔11 〕這些學(xué)者進一步將所謂“法律理念”的研究斥為“毫無價值” 〔12 〕、“危害社會法的存在價值。” 〔13 〕。近年來盡管持這種觀點的撰文者增多，但從具體觀點的闡述上看，均未有明顯的突破。

（二）對“中義社會法”的褒揚

謝增毅以“史無前例”、“具有理論創(chuàng)新勇氣”、“具有科學(xué)性”、“勇氣和智慧”、“值得肯定”、“值得稱道”、“比較恰當(dāng)”、“有益嘗試”、“觸及了社會法的本質(zhì)”等詞語來稱贊官方確定的中義社會法。〔14 〕

謝增毅贊揚道：“這一方面說明立法機關(guān)對社會法的高度重視，另一方面也反映了立法機關(guān)對社會法理論創(chuàng)新的一種勇氣?！比绻覀円浴爸辛x社會法”做一個標(biāo)桿，會發(fā)現(xiàn)世界上基本沒有國家采用這樣的所謂部門法設(shè)計或法理分類。如果我們將小于這一標(biāo)桿的立法范圍稱為“狹義社會法”，將大于這一標(biāo)桿的立法范圍稱為“廣義社會法”，我們會發(fā)現(xiàn)一個有意思的現(xiàn)象：作為法律部門設(shè)計的基本上都是“狹義社會法”；作為法群結(jié)構(gòu)存在的主要是“廣義社會法”。

（三）對“廣義社會法”的貶低

對于廣義社會法的國際影響，鄭尚元的說法是：“不可能與國外社會法理論與制度進行比較。” 〔15 〕謝增毅的說法是：“不符合目前國際上關(guān)于社會法的普遍學(xué)說?！?〔16 〕然而，他們卻忽視了在贊揚官方時透露出相互矛盾的信息：“立法機關(guān)將社會法定義為法律部門，而不是國際上曾經(jīng)流行而且現(xiàn)在又受到國內(nèi)某些學(xué)者推崇的‘第三法域’，也值得肯定?！?〔17 〕“第三法域”的說法到底有沒有國際影響力呢？至少從謝增毅的文章中我們可以看到“廣義社會法”在德國、法國、日本均有人主張，在日本還極為流行，何來“不可能與國外社會法理論與制度進行比較”的說法？如果想表達曾經(jīng)流行而現(xiàn)在不流行的意思，這些學(xué)者倒是應(yīng)當(dāng)認真思考我國目前處在什么樣的發(fā)展階段上，學(xué)者的任務(wù)并不是一味追求流行。

對于廣義社會法的現(xiàn)實影響，謝增毅認為：“社會法只能淪為一種法律性質(zhì)或者法律理念，”“最終將危害社會法的存在價值。” 〔18 〕這種觀點以此消彼長的方式，將官方定義的“中義社會法”與“廣義社會法”置于完全對立的地位。先不說“廣義社會法”是不是僅僅只是“法律理念”，為什么法律性質(zhì)或者法律理念的討論要與“淪為”這樣的貶義詞聯(lián)系，被稱為“危害社會法的存在價值”？有關(guān)學(xué)者并無交待。立法實踐脫離法律理念而發(fā)展，難道是一種正常的狀態(tài)嗎？

如果我們不割斷歷史看問題的話，官方關(guān)于社會法的定位決非空穴來風(fēng)，這一點人大有關(guān)方面是有說明的：“關(guān)于法律部門，法學(xué)界有不同的劃分方法，常委會根據(jù)立法工作的實際需要”進行劃分。在此之前，“經(jīng)濟法”的提法已經(jīng)頻頻出現(xiàn)，在我國現(xiàn)行的部門立法體制下，官方面對兩個法律部門，將扣除經(jīng)濟法之外的內(nèi)容作為社會法的內(nèi)容，是一種很自然的選擇，也反映了學(xué)者希望強化“社會法”這一概念的想法。在一個正常的管理秩序下，官方總是在學(xué)術(shù)爭鳴中作出某種更為現(xiàn)實的決策。學(xué)者講的是“理論邏輯”，官方講的是“實際需要”。無論這種官方?jīng)Q策是否與某一種具體的學(xué)術(shù)觀點相同，之前的社會法研究顯然推動了官方對于社會法的關(guān)注和認識。

面對一些學(xué)者的質(zhì)疑，如何理解“廣義社會法”與“中義社會法”？兩者應(yīng)當(dāng)是怎樣的關(guān)系？筆者認為，對于“廣義社會法”的批評至少應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩種情況：其一是批評者與被批評者只存在表面分歧；其二是批評者與被批評者存在著實質(zhì)分歧，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注為回避分歧，對被批評者觀點進行歪曲的現(xiàn)象。

二、“廣義社會法”批評中的表面分歧

“中義社會法”對“廣義社會法”最直接的批評是后者范圍上的過于廣泛?！?9 〕盡管秉持“中義社會法”的學(xué)者的實際觀點并不相同，但稍加分析便會發(fā)現(xiàn)一個不容忽視的現(xiàn)象，在范圍概括上，“中義社會法”學(xué)者均未擺脫“廣義社會法”的邏輯。有些學(xué)者直接對狹義、中義、廣義和泛義相關(guān)語詞重新定義，將一部分學(xué)者概括為泛義的內(nèi)容稱為廣義，概括為廣義的內(nèi)容稱為中義，他們并不否定第三法域的存在。從具體論證上來看，這部分學(xué)者公開繼承了以往“廣義社會法”的研究方法，并在此基礎(chǔ)上取得了長足的進步?！?0 〕另一部分學(xué)者雖對“廣義社會法”的研究方法持激烈批評的態(tài)度，但稍加留意便會發(fā)現(xiàn)他們與批評對象之間存有共識。

（一）批評者對于社會法的理解甚至比被批評者更為廣義

批評者強調(diào)“廣義社會法”涵蓋的立法過于廣泛。如何為官方定義的“中義社會法”量身打造一個統(tǒng)一的理論視角顯然是主張“中義社會法”的理論工作者應(yīng)當(dāng)解決的問題。然而這些學(xué)者在大張旗鼓地批評“廣義社會法”時，卻悄悄進入“廣義社會法”甚至于超“廣義社會法”的軌道。我們不妨對兩位批評者的觀點分別進行審視。

1.鄭尚元的學(xué)術(shù)觀點其實是一種“廣義社會法”的觀點

在官方的表述中，法律門類與法律部門可以被理解為互換的概念，兩位批評者均持這種觀點。當(dāng)鄭尚元強調(diào)“社會法是一個法律門類，而不是法律理念” 〔21 〕時，首先就與自己的學(xué)術(shù)觀點發(fā)生了激烈的沖突。

兩種沖突的表述在鄭尚元早期的文章中同時存在。鄭尚元認為：“社會法是我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的有機組成部分，它不是獨立的法律部門”，〔22 〕“社會法不僅僅指社會保障法”，“社會法是調(diào)整自然人基本生活權(quán)利保障而衍生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的法律群”?！?3 〕作為法律群顯然是以某種“法律理念”集合起來，“社會法主體具有擴散性”，強調(diào)的只是社會公共性，而沒有特定的調(diào)整對象。而鄭尚元又認為：“社會法是獨立的法律部門?！薄吧鐣ㄓ衅涮囟ǖ恼{(diào)整對象?！?〔24 〕這種自相矛盾有時會出現(xiàn)在同一篇文章緊鄰的上下兩段中。例如，上一段表述：“社會法主體具有擴散性，社會法法律關(guān)系的社會公共性決定了社會法主體的擴散性?！边@顯然是一個“廣義社會法”的表述。然而下一段表述：“本文以社會法是獨立法律部門的命題展開，尋求支持社會法作為獨立部門法的理論依據(jù)。” 〔25 〕這似乎是一個符合“中義社會法”的表述。社會法到底是不是一個獨立的法律部門？當(dāng)時就已經(jīng)有學(xué)者指出鄭的文章中存在兩種自相矛盾的答案。〔26 〕然而，那時沒有人認為“中義社會法”與“廣義社會法”有什么沖突，這種表述最多也就是違反了形式邏輯的同一律。當(dāng)學(xué)者本人將這種沖突上升到“有無理論價值”的高度時，我們就不得不來區(qū)別鄭尚元已經(jīng)發(fā)表的成果中，哪一種說法是主要的。遺憾的是，我們發(fā)現(xiàn)后一種觀點實際上構(gòu)成其主要觀點。其理由是：

其一，從法律理念上看，鄭尚元根本就反對“法律部門”這一行政劃界的提法。鄭尚元認為：“法律部門的學(xué)術(shù)運用存在著先天營養(yǎng)不良的現(xiàn)象?！薄啊刹块T’一詞是否科學(xué)值得懷疑，從英文文獻中是找不到與該詞相一致的英文譯詞的，即，‘The department of law’，如果有這樣的表述，肯定大多數(shù)人不知所云。部門總是與有關(guān)行政機構(gòu)相聯(lián)系在一起的，或者說是與機構(gòu)聯(lián)系在一起的，不應(yīng)該成為不同法律界別的名詞?！?〔27 〕

其二，在其作為法律部門進行表述時，所下定義其實也是“廣義社會法”的，就“社會法是調(diào)整自然人基本生活權(quán)利保障而衍生的社會關(guān)系”而言，自然人的消費、交易、居住、相鄰、婚姻、教育、雇傭顯然都應(yīng)涵蓋在內(nèi)，明顯超出了官方定義的“中義社會法”的范圍，這些內(nèi)容也無法涵蓋在一個法律部門內(nèi)。

其三，在其對法律部門所包含的具體內(nèi)容進行列舉時，“公益事業(yè)舉辦而形成的社會關(guān)系”、“教育權(quán)利保障形成的社會關(guān)系”等內(nèi)容也是按廣義社會法來概括的。

2.謝增毅的學(xué)術(shù)觀點其實也是一種“廣義社會法”的觀點

謝增毅試圖從弱勢主體“生存權(quán)”這一視角出發(fā)來限定社會法的范圍，于是涉及社會保障法這一社會法的狹義概念，社會保障法的核心范疇無疑是“生存權(quán)”。就生存權(quán)包含的范圍而言，筆者以為《社會法范疇和體系探究》 〔28 〕一文給出了比較廣泛的制度設(shè)計，〔29 〕即便如此，與官方劃定的“中義社會法”相比，不包含的內(nèi)容最主要的是勞動關(guān)系。〔30 〕謝增毅是不同意這種概括的。如何將這一“相對弱勢”內(nèi)容包含進去呢？謝增毅的回答是在“生存權(quán)”的基礎(chǔ)上再加上“發(fā)展權(quán)”，“部分社會”加“全體社會”?！?1 〕“生存權(quán)”和“發(fā)展權(quán)”幾乎涵蓋了我國人民在改革開放中的全部追求，有多少經(jīng)濟、社會權(quán)利能不被涵蓋？“部分社會”加“全體社會”更是將所有的社會關(guān)系一網(wǎng)打盡。難道這不是一個比“廣義社會法”還要廣義的概念嗎？

弱勢群體的“生存權(quán)”加上“發(fā)展權(quán)”，“部分社會”加“全體社會”，這種相加到底包含多少法律部門？謝增毅的回答是在官方劃定的范圍外，“可以將涉及公民住房權(quán)、教育權(quán)、健康權(quán)、安全權(quán)等教育法、醫(yī)療衛(wèi)生法、安全生產(chǎn)法等保護公民社會權(quán)利的法律納入社會法的范圍之中，從而豐富社會法的體系?！边@樣的回答已經(jīng)不是謝增毅所稱道的“具有科學(xué)性的社會法定義”即“中義社會法”定義了，而進入了他們極力貶低的“廣義社會法”的邏輯。問題是，為什么只是加入這些內(nèi)容，我們隨便加入幾項又如何？例如：遷移權(quán)、娛樂權(quán)、消費權(quán)、婚姻權(quán)、知情權(quán)、選舉權(quán)，難道這些不是弱勢群體生存和發(fā)展應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利嗎？當(dāng)理論演繹到這種地步時，實在太隨意了。

鑒于以上兩位學(xué)者在社會法應(yīng)當(dāng)包含內(nèi)容上的不確定，也許研究兩位學(xué)者所理解的社會法不應(yīng)涉及的范圍更有意義，因為只有這一內(nèi)容才具有確定性。從鄭尚元的研究看，其強調(diào)“自然人基本生活權(quán)利保障而衍生的社會關(guān)系”，〔32 〕應(yīng)當(dāng)包括自然人消費關(guān)系，但其在列出范圍時，卻沒有自然人消費關(guān)系。從謝增毅的研究看，弱勢群體的“生存權(quán)”加上“發(fā)展權(quán)”，“部分社會”加“全體社會”，兩者整合出來的社會權(quán)利，幾乎可以將所有的法學(xué)研究領(lǐng)域一網(wǎng)打盡。然而有意思的是，謝增毅將公民住房權(quán)、教育權(quán)、健康權(quán)這些性質(zhì)各異的社會關(guān)系都放入一個法律部門的調(diào)整范圍時，卻并未將消費、環(huán)保這些更相近的關(guān)系放進來。難道弱勢群體只需住房、教育，不需要消費嗎？離開了環(huán)保能談健康嗎？這種邏輯上明明涵蓋，卻又在列舉時硬性拉出，依據(jù)的已經(jīng)不是法學(xué)邏輯，而是跑馬圈地的潛規(guī)則，只能在無主土地上動腦筋。消費、環(huán)保早已名花有主。說到底，一部分“中義社會法”主張者，其實是反對“廣義社會法”將消費關(guān)系、環(huán)保關(guān)系納入“保護弱者”理論的研究范圍。

（二）批評者為什么會進入“廣義社會法”的邏輯

“中國的立法機關(guān)能在面對國際上各種社會法學(xué)說時，選擇對中國社會法的理論和實踐相對有利且具有科學(xué)性的社會法定義，的確值得稱道?！边@是謝增毅的評價。單就社會法定義而言，官方其實只是采納了早已存在的“廣義社會法”的定義。官方2003年提出的定義是：“社會法是在國家干預(yù)社會生活過程中逐漸發(fā)展起來的一個法律門類?！?〔33 〕我們不妨對比此前“廣義社會法”提出的定義：“社會法是國家為保障社會利益，通過加強對社會生活干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法?！?〔34 〕觀察兩位學(xué)者的文字風(fēng)格，對官方與對學(xué)者，從兩個相反的方向?qū)?、貶的形容效果發(fā)揮到極致，于是兩個極其類似的定義，有著“捧到天上”與“貶入地下”的不同命運。批評者這種截然相反的評價，其實要從他們對官方那種“史無前例”、“具有理論創(chuàng)新勇氣”、“勇氣和智慧”、“有益嘗試” 〔35 〕的贊美詞中尋找依據(jù)。

對比“廣義社會法”定義與官方定義的區(qū)別，官方強調(diào)社會法是“逐漸發(fā)展起來的一個法律門類”?！?6 〕觀察我國九屆全國人大與十屆全國人大關(guān)于“社會法”的范圍表述，兩者并不相同。九屆全國人大李鵬委員長的表述是：“調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律。” 〔37 〕十屆全國人大法律委員會主任委員楊景宇將“社會法”解釋為：“規(guī)范勞動關(guān)系、社會保障、社會福利和特殊群體權(quán)益保障方面的法律關(guān)系的總和?！薄八{(diào)整的是政府與社會之間、社會不同部分之間的法律關(guān)系。” 〔38 〕社會法所涉及的范圍有所放大。事實上，九屆全國人大四次會議提出社會法概念后，時任總理朱镕基在九屆全國人大五次會議對弱勢群體的概念進行了闡述?！?9 〕我國當(dāng)時主要是按困難弱勢群體的標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建法律體系。然而，人大自己已經(jīng)申明，其是按實際工作需要來進行立法歸類，除了立法理念，還要考慮我國社會發(fā)展的實際狀況。我國的法律部門本身強調(diào)的就是部門立法，更要考慮方便管理。我國在立法歸類時，從2001年李鵬的表述看，主要是將當(dāng)時勞動部、民政部管理的內(nèi)容歸為社會法；從2003年楊景宇的表述看，在將“特殊群體權(quán)益保障方面的法律關(guān)系”作為調(diào)整對象時，還加入了社會團體的內(nèi)容，“社會不同部分之間的法律關(guān)系”。

當(dāng)鄭尚元、謝增毅將官方根據(jù)實際工作需要確定的一個立法分類上升為某種法律部門的理論定義時必然缺少理論含量，這一點“中義社會法”的贊美者也無法完全否定?！霸摱x僅僅指明社會法的范圍，社會法的價值目標(biāo)和核心范疇并不清晰?！币粋€“價值目標(biāo)和核心范疇并不清晰”而且范圍本身也在變動的定義，怎么可能成為科學(xué)性的社會法定義？贊揚者似乎又一次陷入自相矛盾。盡管如此，他們依然表示，“廣義社會法”“基礎(chǔ)理論闡述得再完美”也因“理論與實踐脫節(jié)”而沒有價值，〔40 〕應(yīng)當(dāng)讓位于“價值目標(biāo)和核心范疇并不清晰”的中義社會法。在鄭尚元、謝增毅那里我們看到一種奇怪的邏輯。理論工作者的本職工作本應(yīng)是“理論創(chuàng)新”，但鄭尚元認為“毫無價值”；〔41 〕謝增毅更認為“危害社會法的存在價值”。理論創(chuàng)新的任務(wù)應(yīng)當(dāng)交給誰呢？他們的回答是“立法機關(guān)”。他們高度贊揚“立法機關(guān)對社會法理論創(chuàng)新的一種勇氣”。〔42 〕學(xué)者的任務(wù)是什么呢？“關(guān)于社會法的價值目標(biāo)和核心范疇主要是學(xué)者的使命，不是立法機關(guān)應(yīng)該做出的回答?！?〔43 〕在“立法機關(guān)對社會法理論創(chuàng)新”之后，由學(xué)者來回答的“價值目標(biāo)和核心范疇”充其量只是事后的圖解政策?？梢?，他們并不是真的不要研究法律理念，只是要求這種法律理念限定在官方劃定的法律門類內(nèi)進行。

面對官方“逐漸發(fā)展起來”的提法，〔44 〕某些自稱研究我國“中義社會法”的學(xué)者一方面看到了社會法的調(diào)整范圍日益擴大的現(xiàn)實情況，另一方面又無法歸納出這種擴大的內(nèi)在依據(jù)，于是將理論創(chuàng)新的任務(wù)推給了“立法機關(guān)”。當(dāng)學(xué)者的任務(wù)只是被簡化為事后的圖解政策，反映出我國一些自稱為“中義社會法”的研究者陷入了某種理論困境。面對日益變動的立法范圍，唯一確定的是基于某種行政劃界而不納入社會法的范圍。一個較為功利的方法是：為社會法下一個奇大無比的定義，然后再根據(jù)某種行政劃界將已經(jīng)名花有主的內(nèi)容生拉硬拽出來。官方劃定法律部門是一種行政管理的需要。當(dāng)學(xué)者自覺遵守且不斷夸大這種行政劃界，就可能束縛學(xué)者的理論邏輯。當(dāng)學(xué)者的理論邏輯與行政界定以及由此產(chǎn)生的潛規(guī)則發(fā)生沖突時，有些學(xué)者毫不猶豫地轉(zhuǎn)向后者。在“中義社會法”研究中，最令人擔(dān)憂的是一些論著正在喪失學(xué)者賴以生存的學(xué)術(shù)邏輯。

當(dāng)一國的立法活動被描繪為“理論創(chuàng)新”，并鼓勵其以“創(chuàng)新勇氣”做“史無前例”的立法安排。學(xué)者認為是在對立法機關(guān)贊揚，其實是在貶低。學(xué)者是以“理論創(chuàng)新”方式提方案的，立法機關(guān)是在此基礎(chǔ)上做選擇。兩者關(guān)系如果顛倒，社會會陷入極大的混亂。法律作為社會的穩(wěn)定器是偏向保守的，以立法的形式進行“理論創(chuàng)新”這種越俎代庖的行為，無異于視立法為兒戲。“創(chuàng)新勇氣”越大，整個社會付出代價也越大。十年動亂發(fā)生的原因之一就是國家最高權(quán)力機構(gòu)將“史無前例”的理論，簡單地付諸社會實踐。筆者認為，經(jīng)歷如此慘痛教訓(xùn)的國度是不會輕易接受那種以立法的形式進行“理論創(chuàng)新”的創(chuàng)新理論的。

其實，官方確定“中義社會法”時，并不是在進行所謂“史無前例”理論創(chuàng)新，更不是讓“法律門類”脫離“法律理念”。從國際視角來觀察我國官方的社會法表述，從1843年英國的新《濟貧法》到1883-1889年德國的一系列社會保險法案再到1935年美國的《社會保障法案》，直到當(dāng)今社會法被理解為一個法群，社會法無論從“法律理念”還是“法律門類”（這兩者本沒有什么沖突，沒有一國的立法實踐會讓法律門類脫離法律理念），顯然是從狹義走向廣義。我國官方主張的“中義社會法”在制度設(shè)計時已經(jīng)進入21世紀(jì)，一開始就比保障弱勢群體生存權(quán)范圍更廣泛，為制度改良留下了一定的空間。這也體現(xiàn)了我國官方對社會問題的認識逐步深化，這種從狹義走向廣義的定位，體現(xiàn)了“廣義社會法”的要求，與國際趨勢也是一致的。然而，隨著這種擴大，我們是否應(yīng)當(dāng)將一個龐大的法群稱為“法律部門”則是應(yīng)當(dāng)商榷的?！胺刹块T”體現(xiàn)的是部門立法的概念，這種行政劃界也會給我國立法帶來一定的局限性。

總之，當(dāng)前社會法學(xué)術(shù)研究對于社會法應(yīng)當(dāng)從狹義走向廣義并無真正分歧，所爭論的只是學(xué)者是否應(yīng)當(dāng)觸碰國家的行政劃界。這一爭論涉及了更為實質(zhì)的分歧。

三、“廣義社會法”批評中的實質(zhì)分歧

（一）關(guān)于第三法域的理解

對于“廣義社會法”，鄭尚元、謝增毅兩位學(xué)者更愿意強調(diào)公法、私法混合的特點，并從最狹隘的角度予以概括。謝增毅認為：“‘第三法域’的觀點側(cè)重于描述社會法的法律屬性，亦即社會法不具有傳統(tǒng)的公法或者私法的典型特征，而具有公法和私法融合的特征?！编嵣性J為：“從公法與私法發(fā)展的脈絡(luò)以及社會法同公法、私法的關(guān)系來考查，并非當(dāng)然地就能得出第三法域即為社會法的結(jié)論。” 〔45 〕筆者認為，對于一種學(xué)術(shù)觀點進行批評時，應(yīng)當(dāng)對這種學(xué)術(shù)觀點保持起碼的尊重。一些經(jīng)濟法學(xué)者對筆者進行批評時，將筆者的觀點概括為所謂的“中觀說”，〔46 〕至少這些學(xué)者還明白“第三法域”觀點的重點不是“公法與私法的融合”，而是社會分層所形成的“社會利益本位”。彼此非常熟悉的學(xué)者，以這種方式進行學(xué)術(shù)論戰(zhàn)，本身是要回避兩種觀點交鋒中最要害的內(nèi)容。

即便是按照兩位批評者那種最狹隘的理解，也會涉及對于“第三法域”這一提法是持肯定還是否定態(tài)度，作為一種學(xué)術(shù)觀點，至少應(yīng)當(dāng)保持邏輯上的同一，然而我們看到了在一篇文章中兩種完全相反的說法。先看謝增毅的觀點：一方面，他認為“社會法屬于公私融合之法或‘第三法域’，應(yīng)不成問題”；另一方面，似乎又很成問題：“現(xiàn)在的法律已經(jīng)很難找到純粹的公法或者私法，公法私法化或者私法公法化已經(jīng)是法律的普遍現(xiàn)象”，“要從公法、私法之外刻意劃分出第三法域，是相當(dāng)困難的”。到底是“不成問題”還是“相當(dāng)困難的”？再看鄭尚元的觀點：一方面，認為“中義社會法”本身就從屬于“第三法域”；另一方面，他又認為“現(xiàn)代社會公法與私法的融合是普遍現(xiàn)象，將公法與私法的劃分理論作為界定社會法的理論前提存在嚴重問題”?！?7 〕我們看到的也是相互矛盾的說法。如果我們更具體地研究兩位學(xué)者對于社會法所應(yīng)涉及與不應(yīng)涉及范圍的具體表述，可以看出，他們其實是否定第三法域的理論意義的。

對于他們兩人的說法，筆者十多年前就已經(jīng)在引述日本學(xué)者的觀點的基礎(chǔ)上給予了評論：“面對這種公法與私法的交融，傳統(tǒng)的私法理論與公法理論以及相應(yīng)的法律制度自身發(fā)生了很大的變化，例如，公司法中的‘刺破公司面紗’等等，當(dāng)代民法、行政法有了一些新的特點。但是這種變化可以說是‘萬變不離其宗’。對于二元法律結(jié)構(gòu)而言，權(quán)力和權(quán)利的結(jié)構(gòu)分化一旦完成，在經(jīng)濟社會生活中就形成了權(quán)力和權(quán)利的二元并存局面。這時，法律面臨著一個更棘手的問題：如何協(xié)調(diào)權(quán)力和權(quán)利二者間的關(guān)系？如果過份強調(diào)國家權(quán)力的無限性，脆弱的權(quán)利必將萎縮甚至重新為權(quán)力所吸收；如果片面強調(diào)權(quán)利的絕對性，忽視權(quán)力在市場經(jīng)濟中的能動作用，不僅會阻礙社會經(jīng)濟總量結(jié)構(gòu)優(yōu)化，而且會導(dǎo)致社會公平和效率之間的緊張關(guān)系。最佳的方式是為私法與公法相結(jié)合劃出一塊相對獨立的領(lǐng)域，‘以維持這種社會經(jīng)濟弱者階層的生存及其福利的增進為目的的諸法律在學(xué)術(shù)上按體系分類，稱為“社會法”，……’ 〔48 〕這就是第三法域。” 〔49 〕

（二）“廣義社會法”理解中必須明確的幾個概念

以下一些概念是兩位批評者極力回避的內(nèi)容，筆者認為，如果對下列概念不明白，恐怕無法評價“廣義社會法”。

（1）社會運動。進入20世紀(jì)后，勞工運動、消費者運動、婦女運動、環(huán)保運動的風(fēng)起云涌使人們對社會問題在深度、廣度上都有了不同的認識。這種社會運動的發(fā)展很大程度上是針對“法人運動”展開的。19世紀(jì)末，公司作為法人登上經(jīng)濟舞臺，形成了人類史上頗為壯觀的“法人運動”。公司制度的發(fā)展，使現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一對特有的關(guān)系，即法人與自然人的關(guān)系。法人與自然人表面看來是完全平等的。然而，在現(xiàn)實生活中，法人制度的出現(xiàn)，打破了財產(chǎn)關(guān)系原有的平衡。這一矛盾也使傳統(tǒng)的老弱病殘的社會問題以及婦女問題變得更為復(fù)雜。

（2）社會團體。社會運動的發(fā)展也使社會團體有了長足的發(fā)展。在“非政府組織”、“非營利組織”的稱謂中，目前國際上比較通用的是“非政府組織”這一稱謂，而美國則通常采用“非營利組織”的叫法?！胺钦笔桥c公法的區(qū)別：“非營利”在很大程度上是與私法的區(qū)別：“第三部門”更是明確地強調(diào)了其作為第三法域位于政府（代表公共領(lǐng)域）和市場（代表私人領(lǐng)域）之間的那塊領(lǐng)域（社會領(lǐng)域）。社會運動和社會團體是20世紀(jì)以來的社會矛盾擠壓出來社會問題，并對當(dāng)代社會的社會結(jié)構(gòu)以及理論學(xué)說都產(chǎn)生了巨大的影響。

（3）社會領(lǐng)域。社會領(lǐng)域被理解成為經(jīng)濟與國家之間的互動領(lǐng)域，也可以說是私域與公域之間的一個彈性空間。正如柯享和阿拉托所分析的那樣，個人并不是只在私域活動；國家也并不是只在公域活動。國家的有形之手，有時會越過公域的界限，個人的利益有時提升出私域的界限。正是這種市場與國家之間的互動關(guān)系，導(dǎo)致社會領(lǐng)域的形成。〔50 〕社會法強調(diào)的是社會分層帶來的調(diào)整模式。如果我們將整個社會的利益分成不同層次的話，個人利益作為私人利益可以視為一種微觀的利益；公共利益表現(xiàn)為國家利益時可以視為一種宏觀的利益；社會法所要保障的是一種社會利益，這是一種中觀的利益。公共利益主要通過行政管制來實現(xiàn)；私人利益主要通過個人自治來實現(xiàn)；社會利益的保障雖不完全排除管制，但主要還應(yīng)當(dāng)強調(diào)社會自治。

（4）社會法域。如果說基準(zhǔn)法作為一種底線控制，劃定了其與公法的界限；團體協(xié)約作為社會自治的形式則劃定了與私法的界限，社會法域的內(nèi)部也是一種分層調(diào)整模式。社會法形成了一種獨特的法益-權(quán)益結(jié)構(gòu)?！皺?quán)益”首先說明了與“權(quán)利”一詞的聯(lián)系?！皺?quán)益”包含了“權(quán)利”，體現(xiàn)了“權(quán)利”一詞中所反映的選擇，“權(quán)益”這一詞還強調(diào)與“權(quán)利”一詞的區(qū)別，包含了以義務(wù)形式體現(xiàn)的社會利益。依據(jù)各類社會基準(zhǔn)法的強制性規(guī)范而產(chǎn)生的是社會義務(wù)，如最低工資、最高工時、最基本的勞動安全衛(wèi)生條件、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù)教育等，使弱勢群體得到保護。在團體協(xié)約中存在著替代性選擇，個別勞動合同與集體協(xié)議抵觸的，抵觸部分無效。這類義務(wù)不是基于自然人與法人作為當(dāng)事人之間所訂立的合同而產(chǎn)生的。勞動者、消費者、受教育者雖然是受益人，但并不是權(quán)利人，不能隨意改變或放棄自己的利益，用人單位所承擔(dān)的義務(wù)是對國家或團體的義務(wù)。用人單位與勞動者、消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者、教育者與受教育者都應(yīng)當(dāng)按照法律或團體協(xié)約的規(guī)定去執(zhí)行。

“廣義社會法”作為第三法域的提出，也應(yīng)當(dāng)有自己的邏輯體系。筆者將其概括為十個方面，除社會利益作為“法益”的基礎(chǔ)性概念的貫通全部，其他邏輯體系可做如下安排：社會法的規(guī)制對象——從契約到身份；社會法的基本原則——從平等保護到傾斜保護；社會法的權(quán)利觀——從權(quán)利本位到義務(wù)重心；社會法的客觀法——從任意性、強制性規(guī)范到相對強制性規(guī)范；社會法的第一種調(diào)整模式——從契約優(yōu)先到法定優(yōu)先、團體優(yōu)位；社會法的第兩種調(diào)整模式——從權(quán)利政治到公益政治；社會法的法律關(guān)系——對稱關(guān)系到不對稱關(guān)系；社會法的執(zhí)法程序——從分別執(zhí)法到綜合執(zhí)法；社會法中的法律責(zé)任——從單項責(zé)任到綜合責(zé)任。對于“社會法”而言，只有以一種“法社會”的動態(tài)的方式才可能理解。

（三）兩種觀點爭論的核心：國家本位還是社會本位

鄭尚元認為：“‘公’與‘私’的對立或融合的結(jié)果，不是‘社會’”?！?1 〕謝增毅認為：“公法、私法、社會法這種‘三分法’是否科學(xué)，值得推敲?！迸u者與被批評者的實質(zhì)分歧在于用“二分法”還是“三分法”來理解當(dāng)今中國的社會現(xiàn)象。

不同國家的學(xué)者之所以不約而同采用“社會法”這一名稱來對應(yīng)第三法域，是由于“社會法”本有雙重含義，“社會”是相對“經(jīng)濟”、“政治”而言，“社會利益”是相對“公共利益”、“私人利益”而言。在“社會法”這一概念的形成過程中，這兩重含義是重合的?！敖?jīng)濟領(lǐng)域”最需要保護的是私人利益，私法對應(yīng)的“經(jīng)濟領(lǐng)域”也成私域；“政治領(lǐng)域”最需要保護的是公共利益，公法對應(yīng)的“政治領(lǐng)域”也成公域。社會法對應(yīng)社會領(lǐng)域，維護的是社會利益。當(dāng)代的社會領(lǐng)域是在經(jīng)濟與政治兩個領(lǐng)域平衡過程中形成的，當(dāng)代的社會問題往往是兩個領(lǐng)域擠壓出來的，社會利益也是在私人利益與公共利益整合過程中形成的。社會法是在強調(diào)公法與私法兩個法域分離的基礎(chǔ)上，強調(diào)公法、私法在第三法域的融合，這也是三分法核心價值。

當(dāng)國家與個人失去多元社會這樣的隔離帶，直接強調(diào)公法與私法的整合，可能發(fā)生的只是公法對私法的兼并，在我國這樣一個有著高度集中統(tǒng)一傳統(tǒng)的國家里尤其是如此。在謝增毅看來，“現(xiàn)在幾乎所有的法律部門都將社會公共利益作為自己的法律目標(biāo)或價值之一”，〔52 〕在這些學(xué)者眼光中，社會利益與公共利益是不加區(qū)分的，自然無法認識“社會法”的含義。鄭尚元認為：“社會的存在自人類有史以來就一直在延續(xù)，即使在封建社會也存在‘公’與‘私’的融合問題，法律保護‘利益’而采用‘公力’調(diào)整的方法比比皆是?！?〔53 〕如同他將封建社會“公法”與今天的“公法”混為一談，鄭尚元所理解的社會是傳統(tǒng)社會，甚至古代社會而非現(xiàn)代社會。在他心目中兩者并無區(qū)別，都是采用“‘公力’調(diào)整的方法”?！?4 〕

傳統(tǒng)的社會問題主要是老弱病殘的濟貧問題，這是社會中一個相對固定的困難群體，如美國學(xué)者海倫·克拉克所說：“其立法意義一是為了保護在特別風(fēng)險下的人群的利益?！敝x增毅、鄭尚元所認識到的弱勢群體基本上就是這樣一個困難群體?！吧鐣ㄖ黧w多是以群體方式出現(xiàn)的，如社會中的弱勢群體，以一個社會群體的形式成為法律主體，既可能以弱勢群體中的個體而獲得法律的保護，也可能以群體形式成為法律主體出現(xiàn)?！?〔55 〕這個固定的群體應(yīng)當(dāng)通過社會調(diào)查得出，國家對這類困難群體給予幫助。在鄭尚元的眼中，無論傳統(tǒng)社會還是現(xiàn)代社會“法律保護‘利益’而采用‘公力’調(diào)整的方法比比皆是”。 〔56 〕“社會法法律關(guān)系的社會公共性決定了社會法主體的擴散性”?！?7 〕其實，在當(dāng)代社會，即便是國家在涉入社會領(lǐng)域時，也決不是傳統(tǒng)意義上的只強調(diào)所謂的“公共性”；當(dāng)今社會更不是讓公力調(diào)整成為比比皆是的現(xiàn)象，而應(yīng)當(dāng)有一定程度的社會自治。在這些學(xué)者的視野中，只有國家與個人的傳統(tǒng)關(guān)系。無論是謝增毅還是鄭尚元都只有傳統(tǒng)的國家觀而沒有現(xiàn)代的社會觀。這種學(xué)術(shù)見解的分歧決非偶然，其實是由不同的治學(xué)理念決定的。

如果說在社會法擴大范圍上，批評者與被批評者并無真正的分歧，兩者的實質(zhì)分歧顯然在于強化社會自治空間，還是國家管制。學(xué)者不被允許越過行政劃界的雷池來進行研究，否則便會陷入“毫無價值” 〔58 〕、“危害社會法的存在價值” 〔59 〕的譴責(zé)境地。

四、“廣義社會法”的再認識

除了批評者與被批評者的理念分歧，“廣義社會法”招致批評的直接原因是其形式上被認為與“法律門類”不相容，這也是眾多社會法研究者自稱“中義社會法”的原因。其實這種不相容也是建立在某些學(xué)者對官方文件的一種解讀上?！皹?gòu)成有中國特色社會主義法律體系的基本標(biāo)志是：第一，涵蓋各個方面的法律部門（或法律門類）應(yīng)當(dāng)齊全。” 〔60 〕在官方的表述中“法律門類”與“法律部門”似乎是可以互換的，我國學(xué)界主要這樣理解，鄭尚元也正是基于這種理解，才將自己廣義的學(xué)說硬塞入狹義的“法律部門”定義，從而取得了批評其他學(xué)者的話語權(quán)。其實，結(jié)合官方列出的具體內(nèi)容，也可以作出另一種解讀。構(gòu)成法律體系的內(nèi)容，有些是法律部門，如憲法、行政法、刑法；有些是法律門類，如民商法、經(jīng)濟法、社會法、程序法。以這樣的理解，“法律門類”與“法律部門”的涵義并不相同。筆者以為，法律部門在一定條件下雖可以與法律門類相并列，但從建立一個科學(xué)的研究體系的角度講，法律門類是法群的概念，與法律部門是兩個層次的概念。當(dāng)我們作出這種解讀時，“廣義社會法”與“法律門類”便具有了相容性。在這種解讀的基礎(chǔ)上，我們可以來討論“廣義社會法”的理論價值和現(xiàn)實意義。

（一）“廣義社會法”的理論價值

很多國家的社會法都是以狹義法典與廣義法群這樣的結(jié)構(gòu)形式存在，區(qū)別只在于將前者或后者哪一個命名為“社會法”，如德國更愿意將社會保障法這一部門法稱為“社會法”；而日本學(xué)者則更愿意將包括社會保障法、勞動法、經(jīng)濟法等部門法的法群稱為“社會法”。兩者本不是矛盾的，更不是對立的，而是相互補充的。我國“廣義社會法”的理論價值可以從以狹義法典與廣義法群這樣兩個視角來認識。

從狹義法典的視角來觀察，法律部門是運用特殊調(diào)整方法調(diào)整一定種類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。法律部門不是一個世界通用的概念，作為一種實在的制度設(shè)計，在國外是一種法典化的制度安排。用一種類似的調(diào)整方式去規(guī)范社會關(guān)系時，要求所調(diào)整的社會關(guān)系具有相同或相近的性質(zhì)，范圍一般比較狹窄，否則制度設(shè)計便會失去針對性。從世界各國的發(fā)展趨勢看，“法律部門”應(yīng)當(dāng)狹義化，只有有獨特的調(diào)整對象與調(diào)整方法才應(yīng)該成為法律部門。隨著社會發(fā)展，法國將社會保障法與勞動法區(qū)分為兩部法典為我們提供了范例。法律部門只有狹義化，才可能體現(xiàn)出法律規(guī)范的穩(wěn)定。我國官方定義的“中義社會法”包括勞動法、社會保障法、特殊群體保護法等多個部門法，這些部門法調(diào)整對象與調(diào)整方式各異。嚴格說來，我國的“中義社會法”從范圍上看是一個法群的概念。我國官方定義的社會法以解決社會問題為立法宗旨，具有“廣義社會法”的性質(zhì)，其所涉及的法律門類，也更適宜以“廣義社會法”的原理來理解。事實上，我國一些聲稱自己以法律部門方式研究“中義社會法”的學(xué)者幾乎無一例外是以“廣義社會法”的法群原理來著書立說。官方提出“中義社會法”已經(jīng)十年有余，然而，我們至今沒有看到一本按法律部門方式撰寫的社會法著作?？梢?，將如此龐大的法群硬塞入法律部門的套子中，根本行不通。

從廣義法群的視角來觀察，社會法域的描述，是以傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域為對象，承認形式平等而實質(zhì)不等的法律現(xiàn)實，從而劃出一種私主體、公內(nèi)容即“私法公法化”，或私主體結(jié)成團體即“私法社會化”的調(diào)整模式，我國還應(yīng)加入公主體、私內(nèi)容即“公法私法化”的調(diào)整模式，制度背后的邏輯是主體的強弱對比。對于這種強弱對比關(guān)系，需要的不是一部法律而是一個龐大的法群來提供保護。我國的部門立法帶有行政劃界的痕跡，在社會法概念形成時，官方已經(jīng)將一部分具有強弱對比關(guān)系的法律，如消費者權(quán)益保護法，劃歸經(jīng)濟立法，致使官方“中義社會法”的范圍與學(xué)者“廣義社會法”的范圍有了區(qū)別。這種區(qū)別只涉及經(jīng)濟法是否應(yīng)當(dāng)適用“廣義社會法”的原理來進行研究，一些研究法理學(xué)、民商法的學(xué)者甚至于實務(wù)界的研究者也已經(jīng)注意到：“經(jīng)濟法學(xué)界越來越多地認同經(jīng)濟法是一種社會法”，〔61 〕“基于社會法的視角來研究和認識經(jīng)濟法，已經(jīng)成為中國經(jīng)濟法學(xué)界較為流行的一種潮流?！?〔62 〕無論經(jīng)濟法學(xué)者采用何種研究方式，均不妨礙我們在研究官方定義的“中義社會法”時采用學(xué)者闡述的“廣義社會法”的原理來建立體系。

“廣義社會法”強調(diào)保護弱者，并以此形成統(tǒng)一視角。筆者以為，有一個重要的理論命題被我國社會法學(xué)研究者長期忽視，這就是弱勢群體的兩層含義，我們可以將其區(qū)分為“困難群體”與“弱勢主體”，〔63 〕兩者含義迥異。我國弱勢群體概念有時是在前一意義上使用，有時是在后一意義上使用。當(dāng)法律關(guān)注的對象從困難群體擴大到弱勢主體，可以說是從“絕對弱勢”擴大到“相對弱勢”，這是一種具體的、動態(tài)的弱勢。調(diào)整方式本身也會發(fā)生變化，對于固定的困難群體而言（或稱“絕對弱勢”），應(yīng)當(dāng)通過國家的有形之手直接進行矯正，從而保障其生存權(quán)，并以積極權(quán)利的方式強調(diào)國家的作為，給付性行政理論也由此流行。對于相對變動的弱勢主體（“相對弱勢”）而言，其弱勢地位本身是通過團體表達的方式呈現(xiàn)在人們面前，廣泛的社會運動讓人們意識到，除強調(diào)國家的作用外，調(diào)整方法上是以傾斜立法為特點的形成多層次調(diào)整的社會自治模式，社會團體在平衡這種具體、動態(tài)的關(guān)系中作用更大。這也是社會結(jié)構(gòu)三分的理論意義。從國際上看，后一種通過基準(zhǔn)法、團體協(xié)約、個別合同相結(jié)合的社會自治模式已經(jīng)成為當(dāng)今第一調(diào)整模式；而前一種行政給付調(diào)整模式退居為第二調(diào)整模式，在行政給付模式中也有社會團體參加，融入分權(quán)式管理的形式。兩種調(diào)整模式構(gòu)成社會法的主要調(diào)整方法?！?4 〕我國官方的社會法定義其實是涵蓋兩種模式的。即便我國當(dāng)前更強調(diào)生存權(quán)保障以及國家行政給付的調(diào)整方式，按官方自己的解釋，是一種漸進式的現(xiàn)實選擇。當(dāng)前我國學(xué)者根本否認社會結(jié)構(gòu)三分的理論意義，便只可能認識“絕對弱勢”的情形。我國一些“中義社會法”的研究理論盡管形成時間很晚，觀點卻極其陳舊，原因正在于此。

（二）“廣義社會法”的現(xiàn)實意義

作為一種基本結(jié)構(gòu)的學(xué)理研究，“廣義社會法”是否經(jīng)受住了時間考驗而在今天仍具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義？筆者認為，要回答這一問題，首先得明確：中國當(dāng)今的社會問題是更古老了還是更現(xiàn)代了？是更零碎了還是更整體了？是更簡單了還是更復(fù)雜了？

中國當(dāng)今的社會問題是更古老了還是更現(xiàn)代了？米爾斯認為，社會的問題是公眾的問題，即不是個人的困擾，而是社會中許多人遇到的公共麻煩?！吧鐣墓妴栴}常常包含著制度上、結(jié)構(gòu)上的危機，也常常包含著馬克思所說的‘矛盾’和‘斗爭’”?！?5 〕如果說傳統(tǒng)的社會問題主要是老弱病殘的濟貧問題，勞工問題、消費者問題、婦女問題、環(huán)保問題是一種更為現(xiàn)代的問題?！皬V義社會法”結(jié)合國內(nèi)外經(jīng)驗進行研究，從國內(nèi)視角看，這些問題恰恰在這十年中展開，日益成為困擾我國發(fā)展的主要社會矛盾?！皬V義社會法”所提出的理論思想和社會政策，在發(fā)表當(dāng)初并不受重視，然而，這十年我國政府所強調(diào)的社會政策，正是該理論最好的體現(xiàn)，官方的“中義社會法”的提出和強化與這一理論是高度契合的。在我國以“權(quán)益”為名的立法，如勞動者權(quán)益、消費者權(quán)益、婦女權(quán)益、未成年人權(quán)益等等正成為一個巨大的法群。當(dāng)然，以“廣義社會法”的理論來觀察，當(dāng)今的社會政策也還有調(diào)整的空間，最突出的是對社會團體非政府、非營利特點的認識，只有這樣的組織才可能在克服市場失靈、政府失靈中發(fā)揮作用。

中國當(dāng)今的社會問題是更零碎了還是更整體了？“廣義社會法”除了對外有區(qū)別法域的作用，對內(nèi)還有凝結(jié)法群的作用。勞工問題、消費者問題、婦女問題、環(huán)保問題背后也依然存在著法人與自然人的矛盾。法人的強大地位，不僅會侵害自然人的財產(chǎn)權(quán)利，而且會直接侵害財產(chǎn)關(guān)系中承載權(quán)利或義務(wù)的主體，使得財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系交織在一起。在勞動關(guān)系中，勞動條件的惡化不僅會損害勞動者的權(quán)利，而且會損害勞動者的人身；在產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系中，質(zhì)量或服務(wù)的缺陷，也往往會傷及人身或損害人格。這種平等性掩蓋不等性，財產(chǎn)性兼容人身性的社會關(guān)系仍應(yīng)成為社會法的主要研究對象。這種問題需要整體解決方案。勞動者同時也是消費者，對內(nèi)的用手投票，組織工會；對外的用腳投票，抵制消費。從國際上看，兩種運動正在出現(xiàn)匯合的趨勢。這種匯合推動了企業(yè)社會責(zé)任運動的發(fā)展，企業(yè)除了經(jīng)濟人格外，正在發(fā)展出社會人格，一種對于勞動者、消費者、環(huán)保承擔(dān)責(zé)任以及反對歧視的社會人格。社會問題的解決方案日趨整體。

中國當(dāng)今的社會問題是更簡單了還是更復(fù)雜了？毋庸置疑，今天的社會沖突較之十年前更為激烈和復(fù)雜，社會利益的分層調(diào)整顯得尤為重要。盡管我國各個法律部門都在強調(diào)“社會本位”，但含義并不相同。從利益分層的視角觀察，私法希望將當(dāng)前的一些社會矛盾置于微觀層面予以解決；公法希望將當(dāng)前的一些社會矛盾置于宏觀層面予以解決?！皬V義社會法”則希望社會矛盾置于中觀層面予以解決。由此決定了不同的調(diào)整方式。社會法內(nèi)部的社會分層，也顯得日益重要。同一層次法律規(guī)范方式加強了借鑒和交流。例如，在社會法中，盡管法律責(zé)任是以私法責(zé)任為基礎(chǔ)的，但由于揉進了大量的公法因素，兩種責(zé)任因素高度融合，懲罰性賠償就成為一種新型責(zé)任。作為一種新型的責(zé)任形式，應(yīng)當(dāng)對其力度和范圍有嚴格的限制。在社會領(lǐng)域中，消費者保護、勞動者保護在同一層次可以相互借鑒，但這一責(zé)任形式則不適合運用到更微觀的私法領(lǐng)域或更宏觀的公法領(lǐng)域。社會團體的發(fā)展也是如此，在社會領(lǐng)域目前正在穩(wěn)步發(fā)展，但如果向微觀的經(jīng)濟領(lǐng)域延伸，則應(yīng)嚴格管制，以防壟斷；如果向宏觀的政治領(lǐng)域延伸，則會形成政黨，也不是我國目前所允許的。社會問題的復(fù)雜，決定了利益分層機制的重要性。

當(dāng)然，隨著社會發(fā)展以及學(xué)者認識水平的提高，“廣義社會法”自身也有完善的必要。首先越來越多的社會問題進入社會領(lǐng)域，研究的方法與手段需要更新和細化，從發(fā)展方向上看，原有的第三法域本身可能出現(xiàn)分化。例如，十年來環(huán)保問題越來越國際化，個人本位、社會本位甚至于國家本位都不足以從范圍上概括，很可能會形成國際本位，從內(nèi)容上也衍化出“自然本位”而走出“社會利益”的范疇。其次，微博的發(fā)展也出現(xiàn)了新的社會表達方式，這種表達方式應(yīng)當(dāng)如何與傳統(tǒng)的社團對話機制銜接，需要進一步研究。

總之，無論出于什么動機，面對社會生活的日新月異，以“封建社會也存在‘公’與‘私’的融合問題”“‘公力’調(diào)整的方法比比皆是” 〔66 〕的論述來強調(diào)國家管制的一統(tǒng)天下，在筆者看來是一種“開倒車”的思路，注定行不通。