輔助型無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的完善

內(nèi)容摘要：我國民事訴訟法上的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度現(xiàn)狀存在制度的變異、獨(dú)立輔助參加的需求等問題。從其他法域來審視輔助參加制度的要件、輔助參加人的地位、程序、效力以及獨(dú)立輔助參加的內(nèi)涵，進(jìn)而來審視或反思我國輔助參加制度的完善。輔助參加制度的完善需要明確輔助參加的構(gòu)成要件、確立輔助參加人的訴訟地位、設(shè)定輔助參加訴訟告知程序和理由，并參照大陸法系的相關(guān)立法，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立輔助參加制度。

關(guān)鍵詞：輔助型 無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人 輔助參加制度 參加效力

我國民事訴訟法上的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度，在大陸法系亦稱為輔助參加或從參加，系指“在他人間之訴訟系屬中，就該訴訟之結(jié)果有法律上利害關(guān)系之第三人，為藉輔助當(dāng)事人之一造使獲勝訴，以保護(hù)自己法律上利益，而參加于該訴訟” 〔1 〕。我國學(xué)者對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度已經(jīng)提出了種種質(zhì)疑，這些質(zhì)疑大多集中在程序框架設(shè)計(jì)層面，尚未深入到立法論和解釋論的層面，值此《民事訴訟法》修訂之際，筆者謹(jǐn)以本文略陳管見。

一、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的現(xiàn)狀

自清末修律以來，中國民事訴訟法便沿著大陸法系設(shè)計(jì)的道路不斷前進(jìn)，不過這一沿革在新中國成立后被前蘇聯(lián)民事訴訟法的引入所打斷。自此以后，我國的民事訴訟體系便與大陸法系民事訴訟體系漸行漸遠(yuǎn)。今天，當(dāng)我們用大陸法系民事訴訟理論來審視固有的民事訴訟制度時(shí)，發(fā)現(xiàn)它的確已經(jīng)發(fā)生了變異。輔助參加制度便是其中典型的例子。

（一）輔助參加制度的變異

1.無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位不明。我國現(xiàn)行的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度規(guī)定在《民事訴訟法》第五章（訴訟參加人）之下的“當(dāng)事人”一節(jié)中，從而在框架上奠定了其當(dāng)事人地位，但在該法第56條第2款中，人們讀到的又是“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”根據(jù)該條文，我們可以讀出兩重含義：首先，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可能是被告型第三人（承擔(dān)民事責(zé)任），也可能是輔助型第三人（輔助一方當(dāng)事人，本身不承擔(dān)民事責(zé)任）。其次，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人又是一種地位不確定的或者說附條件的當(dāng)事人，只有當(dāng)其被判決承擔(dān)責(zé)任時(shí)，其才成為訴訟當(dāng)事人；反之，其有可能并非訴訟當(dāng)事人，至多是個(gè)準(zhǔn)當(dāng)事人。法律標(biāo)題與條文規(guī)定上的這一出入給無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位蒙上了一層面紗。也許是為了確立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院隨后在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對(duì)案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴。”這一規(guī)定遭到了學(xué)者的猛烈抨擊。趙剛教授認(rèn)為，這一規(guī)定粗暴地刪除了《民事訴訟法》第56條第2款為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人之當(dāng)事人地位設(shè)置的所有前提條件，與立法規(guī)定明顯沖突，屬于違法解釋。〔2 〕上述種種規(guī)定使得民事訴訟法理論界對(duì)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位眾說紛紜，司法實(shí)務(wù)者也是一頭霧水，這極大地影響了當(dāng)事人及第三人的訴訟權(quán)益以及無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的功能定位。

2.無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人通知程序的失范。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，啟動(dòng)無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人程序有兩種可能性，要么由第三人自己申請(qǐng)參加訴訟，要么是法院依職權(quán)通知第三人參加訴訟，兩者必具其一。在司法實(shí)踐中，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人自己申請(qǐng)參加訴訟較為少見，絕大部分的第三人都是被法院通知參加訴訟的。這種現(xiàn)象的確在很大程度上存在弊端，因?yàn)檫@種做法違背了《民事訴訟法》關(guān)于當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，法院通知無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，使其協(xié)助一方當(dāng)事人對(duì)抗另一方當(dāng)事人，無疑在客觀上使雙方當(dāng)事人的力量對(duì)比發(fā)生變化，易造成不公，并有損法院的形象。

3.無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人異議程序的空白。這一問題與通知程序失范密切相關(guān)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，法院通知第三人參加訴訟，如果不是出于判決其承擔(dān)責(zé)任的目的，那么基本上就是出于查明案件事實(shí)的目的。實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人在提出攻擊防御方法時(shí)，總是選擇對(duì)自己有利的部分，法官有時(shí)在整合了雙方的訴訟資料之后，仍然不能得出完整的案情故事。為了查明與案外人有關(guān)的事實(shí)，法院便采用通知第三人參加訴訟的方式，令其提供證據(jù)，從而完成案情的“拼圖”工作。盡管這種法院主導(dǎo)型的通知參訴并不以主訴當(dāng)事人或無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的利益為基礎(chǔ)，也不考慮其程序的正當(dāng)性，但是除了第三人缺席之外，當(dāng)事人及第三人對(duì)此似乎并不掌握充分抗衡的程序工具，亦無權(quán)對(duì)此提出異議，從而出現(xiàn)訴訟主體客體化的現(xiàn)象。

4.參加效力力制度的缺失。根據(jù)《民事訴訟法》第56條第2款的規(guī)定，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可能在主訴訟中承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任是對(duì)主訴訟的訴訟標(biāo)的作出判決的事項(xiàng)，可見該第三人受到主訴確定判決既判力的約束，除此之外，法律并未規(guī)定第三人受到任何其他判決效力力的約束。通常，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人受制于主訴判決的既判力，其不合理之處顯而易見，但輔助型第三人如果不受任何判決效力力的約束，將使得主訴同與其牽連的潛在的后訴缺乏彼此牽制的手段，進(jìn)而無法實(shí)現(xiàn)第三人制度助益訴訟經(jīng)濟(jì)、避免矛盾裁判的制度目的。為因應(yīng)輔助參加制度的目的，顯然需要立法提供相應(yīng)的程序工具。

（二）獨(dú)立輔助參加的需求

1999年實(shí)施的《合同法》第73條引入了代位權(quán)的規(guī)定，最高人民法院隨即出臺(tái)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》），并在該《解釋》第20條作出了一項(xiàng)突破性的規(guī)定，即“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。這一規(guī)定使代位利益直接歸屬于代位債權(quán)人，從而顛覆了大陸法系傳統(tǒng)民法所謂“入庫規(guī)則”和“利益均沾規(guī)則”。于是，代位權(quán)的效力發(fā)生了質(zhì)變，它從債的保全手段轉(zhuǎn)化為債的實(shí)現(xiàn)手段，換言之，代位權(quán)實(shí)際上成為了債的追及給付請(qǐng)求權(quán)。雖然這一規(guī)定引起了各界廣泛的論爭，〔3 〕但它始終是一項(xiàng)具有效力的法律制度，而且這項(xiàng)制度——基本上可以斷言——還將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)存續(xù)下去。在這一現(xiàn)狀面前，繼續(xù)爭論其合理性已經(jīng)顯得不切實(shí)際，關(guān)鍵問題應(yīng)該是思考“代位權(quán)確立了民訴法怎么辦” 〔4 〕。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，債務(wù)人有時(shí)不參加代位權(quán)訴訟，有時(shí)以第三人身份參加；參加訴訟的債務(wù)人有時(shí)輔助原告，有時(shí)又輔助被告，有時(shí)對(duì)原告、被告的立場都不持異議，有時(shí)又對(duì)原告、被告的立場都有異議；大多數(shù)情況下，債務(wù)人沒有上訴權(quán)，但有時(shí)它又被允許提出上訴。盡管我國民訴法學(xué)者很早就關(guān)注到了代位權(quán)訴訟問題的存在，〔5 〕但上述種種情況至今仍然困擾著法院。這一問題的解決正在呼喚一項(xiàng)新型制度的誕生——獨(dú)立輔助參加制度。

獨(dú)立的輔助參加，亦稱為共同訴訟的輔助參加，特指因主訴訟判決的效力及于訴訟參加人而賦予其更獨(dú)立的訴訟地位的輔助參加制度。代位訴訟與獨(dú)立輔助參加的聯(lián)系產(chǎn)生于以下的基本認(rèn)識(shí)：

首先，債務(wù)人不具備當(dāng)事人適格。（1）債務(wù)人不是適格原告。在大陸法系，代位訴訟屬于法定訴訟擔(dān)當(dāng)，即“法律上的權(quán)利人，其一定的財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)被剝奪而給予第三人時(shí)，該第三人因掌握部分權(quán)利而擁有有關(guān)該權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)” 〔6 〕。這種訴訟實(shí)施權(quán)并非純粹訴訟法上的問題，而是與實(shí)體關(guān)系緊密相連。就代位訴訟而言，訴訟實(shí)施權(quán)自債權(quán)人代位訴訟時(shí)起，與債務(wù)人分離，此后債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)不得再以原告名義起訴，即不再具備原告適格?！? 〕（2）債務(wù)人不是適格被告。根據(jù)民法傳統(tǒng)理論，債務(wù)人也不可能成為代位訴訟被告，因?yàn)榇辉V訟的直接利益是歸于被代位人的，作為債權(quán)人的原告只能從中間接受益，債務(wù)人既然是權(quán)利主體，自然不可能成為被告。但我國的代位權(quán)制度并不是債的保全制度，而是債的實(shí)現(xiàn)制度。在代位權(quán)訴訟中，如果原告勝訴，那么主債和次債兩層實(shí)體法律關(guān)系同時(shí)消滅?；谶@一特性，如果認(rèn)為我國的代位訴訟具有雙重訴訟標(biāo)的，〔8 〕則在主債關(guān)系中，債務(wù)人可能成為被告。不過，代位訴訟的訴訟標(biāo)的恐怕應(yīng)采一訴訟標(biāo)的說，這倒并不是在大陸法系向來有關(guān)代位權(quán)訴訟的論爭中有所取舍，〔9 〕而是基于我國制度所產(chǎn)生的一個(gè)全新想法。我國的代位權(quán)制度設(shè)計(jì)了主次兩層請(qǐng)求權(quán)，并且通過直接清償?shù)姆绞綄⑵浜隙橐?，從而造就了全新的追及給付請(qǐng)求權(quán)，而這正是代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的?；谏鲜隹紤]，并結(jié)合次債務(wù)人是直接清償人的現(xiàn)實(shí)，在我國的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與債務(wù)人之間并不存在訴，故債務(wù)人不是適格的被告。

其次，債務(wù)人可以成為第三人。債務(wù)人不能成為適格的當(dāng)事人，并不代表其不能參加代位權(quán)訴訟?！督忉尅返?6條明文規(guī)定，債務(wù)人可以成為該訴訟的第三人，而且法院有權(quán)追加其為第三人。應(yīng)該說，賦予債務(wù)人以第三人地位不僅是合理的，而且在某些情況下還是必要的。因?yàn)槲覈拇粰?quán)訴訟具有消滅兩層債權(quán)債務(wù)的效果，只要原告勝訴，其既判力一定會(huì)涉及債務(wù)人，所以賦予債務(wù)人參與訴訟的機(jī)會(huì)就成為了保障債務(wù)人權(quán)利的基本程序機(jī)制?！?0 〕

第三，債務(wù)人的獨(dú)立性強(qiáng)于通常的第三人。前已述及，在代位訴訟中，債務(wù)人參加訴訟可能有多種情況。如若債務(wù)人參加訴訟僅僅是輔助原告或者輔助被告，則其地位與一般的輔助參加人無異，但債務(wù)人也可能采取自己獨(dú)立的立場。例如，債務(wù)人在訴訟中不承認(rèn)主債權(quán)的成立，在這一點(diǎn)上與被告并肩作戰(zhàn)，對(duì)抗原告，同時(shí)他主張次債權(quán)成立，在這一點(diǎn)上又與原告同行，對(duì)抗被告。于此情形，債務(wù)人雖為第三人身份，卻并不依附于任何一方當(dāng)事人，而是同原告、被告形成三面訴訟的格局。而且，實(shí)踐中代位權(quán)訴訟的原告勝訴判決主文均依照《解釋》第20條的規(guī)定，分兩項(xiàng)表述為：（1）被告向原告給付若干金額；（2）原告與第三人及第三人與被告的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅（或部分消滅）。此時(shí)，第三人不再僅僅受制于參加效力力，而是受制于主訴訟的既判力，與通常的輔助參加相比，“其依附于主當(dāng)事人地位的從屬性如不減弱，則其獨(dú)立性不被加強(qiáng)”，〔11 〕因此，有必要設(shè)計(jì)獨(dú)立輔助參加的程序工具以保障其合法權(quán)益。

二、輔助參加制度的大陸法系視角

（一）輔助參加的要件

德國輔助參加的要件是根據(jù)訴訟參加的不同情況有所區(qū)別。在輔助參加人自行申請(qǐng)參加的情形，法律規(guī)定了以下兩項(xiàng)要件：（1）他人間的訴訟尚在系屬中。輔助參加只要他人間的訴訟尚在系屬中，不問訴訟進(jìn)展程度，皆可隨時(shí)為之。參加可以與提出上訴合并進(jìn)行，〔12 〕甚至可以在第三審中進(jìn)行。〔13 〕輔助參加亦不論訴訟的種類如何，只要有兩造的訴訟系屬，無論當(dāng)事人申請(qǐng)恢復(fù)原狀，或?qū)χЦ读钐岢霎愖h，或?yàn)槠渌V訟行為，皆可同時(shí)申請(qǐng)輔助參加?！?4 〕（2）須就他人訴訟有法律上的利害關(guān)系。輔助參加雖不以他人間訴訟判決對(duì)其產(chǎn)生直接效力為限，但最低限度該判決結(jié)果須對(duì)其具有法律上的利害關(guān)系。法律上的利害關(guān)系是指“第三人私法上的法律關(guān)系，因當(dāng)事人一造敗訴，依其判決之內(nèi)容，將致直接或間接之不利益，若該當(dāng)事人勝訴，則可免受不利益者而言”?！?5 〕法律上的利害關(guān)系應(yīng)有別于事實(shí)上、道德上、情感上、經(jīng)濟(jì)上或任何其他利害關(guān)系。例如，第三人與當(dāng)事人一方存在合伙關(guān)系，該當(dāng)事人因私人借款糾紛遭受的敗訴判決可能不利于合伙資金的周轉(zhuǎn)，此時(shí)該第三人與當(dāng)事人只有經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系，無權(quán)參加訴訟。在主訴當(dāng)事人告知訴訟的情形，情況則有所不同。除了保留訴訟系屬要件之外，德國法不再采用法律上利害關(guān)系要件，而是把該要件限定為：申請(qǐng)方當(dāng)事人認(rèn)為，主訴結(jié)果可能導(dǎo)致第三人處于以下境地：一是“如訴訟結(jié)果對(duì)自己不利，自己可以對(duì)第三人提出擔(dān)?；蛸r償請(qǐng)求”；二是“第三人可以向自己提出請(qǐng)求”。〔16 〕

同為大陸法系的日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法的規(guī)定略有不同，并不區(qū)分輔助參加人自行申請(qǐng)還是主訴當(dāng)事人訴訟告知，只要是輔助參加，即統(tǒng)一規(guī)定為訴訟系屬要件和法律上利害關(guān)系要件。在我國臺(tái)灣地區(qū)尚有法院依職權(quán)告知訴訟的情形，其要件亦與上述兩種情形相同。

（二）輔助參加人的地位

輔助參加人并不是主訴訟的當(dāng)事人，因此其不能作為當(dāng)事人接受詢問，但可以作為證人接受詢問。原則上，輔助參加人可以自己的名義為主當(dāng)事人“提出攻擊或防御方法、申請(qǐng)異議、提起上訴、提起再審之訴及其他一切訴訟行為”，〔17 〕但是其的訴訟行為受到下列情況的限制：（1）受到其參加訴訟時(shí)訴訟進(jìn)程的限制。如果在其參加訴訟時(shí)，作出某種訴訟行為的期間已過，那么其就不能再實(shí)施這些訴訟行為。（2）受到主當(dāng)事人訴訟行為的限制。輔助參加人雖然是為了自身利益參加訴訟，但因主訴并不是其的訴訟，故其只能通過輔助主當(dāng)事人的方式間接實(shí)現(xiàn)利益。這就決定了其的訴訟行為不得與主當(dāng)事人的訴訟行為相抵觸，否則無效。例如，主當(dāng)事人要求的鑒定人，其不能申請(qǐng)回避；主當(dāng)事人的自認(rèn)，其不能隨意撤回；主當(dāng)事人不同意上訴，其就不能上訴。〔18 〕（3）輔助參加人對(duì)訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)，其不能變更訴訟或同意訴訟變更，不能撤訴或限制訴訟、表示終結(jié)、認(rèn)諾或舍棄，不能提出中間確認(rèn)之訴或反訴，也不能訂立對(duì)主當(dāng)事人有效的訴訟和解?！?9 〕

（三）輔助參加的程序

大陸法系的輔助參加共有三種啟動(dòng)的形式：第一種是權(quán)利參加，即輔助參加人自行申請(qǐng)參加。這種輔助參加申請(qǐng)可以在訴訟判決確定前的任何階段提出，也可以與提起上訴合并進(jìn)行?！?0 〕其應(yīng)向受訴法院提出書狀為之。如與提起上訴合并，則向上訴法院提出書狀為之。參加書狀應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行送達(dá)，并應(yīng)記明訴訟的雙方當(dāng)事人、法律爭議、參加理由，作出參加表示?！?1 〕對(duì)于上述申請(qǐng)，只要主訴訟一方當(dāng)事人申請(qǐng)駁回，對(duì)輔助參加的許可即進(jìn)入中間爭議程序，有關(guān)參加理由應(yīng)由輔助參加人釋明，法院須經(jīng)言詞辯論方能作出中間判決，當(dāng)事人及輔助參加人對(duì)此可以提出即時(shí)抗告。不準(zhǔn)參加的裁定尚未生效前，輔助參加人可以參與主訴訟程序?！?2 〕輔助參加人在駁回申請(qǐng)的中間判決確定之前所完成的訴訟行為及對(duì)其所做的訴訟行為，即使在該中間判決發(fā)生既判力后亦有效，除非輔助參加人缺乏當(dāng)事人能力或者訴訟能力?！?3 〕第二種是義務(wù)參加，即主訴訟當(dāng)事人告知訴訟。只要符合前述訴訟告知的要件，主訴訟當(dāng)事人在判決確定前都可以將訴訟告知案外第三人，第三人有權(quán)再為訴訟告知?！?4 〕訴訟告知采用書狀方式提出，必須記明告知的理由和訴訟程度，書狀應(yīng)經(jīng)法院送達(dá)于第三人，并通知對(duì)方當(dāng)事人。訴訟告知在送達(dá)于第三人時(shí)生效?！?5 〕“第三人參加于訴訟告知人一方時(shí)，第三人對(duì)于當(dāng)事人的關(guān)系，依照關(guān)于輔助參加的原則定之。第三人拒絕參加或不作表示時(shí)，訴訟即不顧第三人而繼續(xù)進(jìn)行”，并產(chǎn)生參加效力?！?6 〕第三種亦為義務(wù)參加，即由法院告知訴訟。大陸法系國家均無此規(guī)定。但是，在我國臺(tái)灣地區(qū)卻獨(dú)有此規(guī)定——“訴訟之結(jié)果，于第三人有法律上利害關(guān)系者，法院得于第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前相當(dāng)時(shí)期，將訴訟事件及進(jìn)行程度以書面通知該第三人?！?〔27 〕法院告知訴訟的程序同當(dāng)事人告知訴訟的程序相同，第三人不參加訴訟的，亦生參加效力。

（四）輔助參加的效力

輔助參加所生的判決效力力稱為參加效力。根據(jù)大陸法系有關(guān)輔助參加的立法例，〔28 〕參加效力的含義包括：（1）參加人與被參加人之間存在參加效力。由于主訴訟的結(jié)果是參加人及其所輔助的主當(dāng)事人共同實(shí)施訴訟行為的結(jié)果，無論利與不利，參加人基于誠信原則都不得就此與主當(dāng)事人再行爭執(zhí)，故在主當(dāng)事人和參加人之間存在參加效力。（2）告知訴訟后不參加訴訟的，亦生參加效力。訴訟告知具有雙刃劍的效果，它是對(duì)第三人利益給予保障的程序工具，但同時(shí)也對(duì)第三人產(chǎn)生某種強(qiáng)制效果。主當(dāng)事人將訴訟于審判上告知第三人后，第三人即獲得聽審的機(jī)會(huì)，其有權(quán)放棄機(jī)會(huì)，但根據(jù)誠信原則，其后果就是推定他接受主訴訟判決結(jié)果。因此，只要主當(dāng)事人為適當(dāng)告知，主訴訟即對(duì)第三人產(chǎn)生參加效力。（3）參加效力具有面向未來的特征。主訴并非針對(duì)參加人提出，他也不是主訴當(dāng)事人，故對(duì)訴訟標(biāo)的的裁判不對(duì)他發(fā)生直接效力。在此意義上，參加效力并不是直接作用于主訴的判決效力。然而，由于參加效力的作用，參加人不得在主當(dāng)事人與參加人可能發(fā)生后續(xù)訴訟中主張前訴不當(dāng)，故參加效力不是現(xiàn)實(shí)判決效力，而是將來判決效力。（4）從“輔助參加人在他對(duì)于主當(dāng)事人的關(guān)系上，不得主張主當(dāng)事人提出于法官的訴訟的裁判不當(dāng)”可以推斷，輔助參加僅對(duì)參加人發(fā)生不利效力，而不發(fā)生有利效力。因?yàn)樵趨⒓尤怂o助的被參加人獲得有利判決時(shí)，通常不會(huì)發(fā)生后訴，亦無所謂主張裁判不當(dāng)?shù)膯栴}。（5）參加效力與既判力的范圍不同。“只有對(duì)某一法律后果作出最終的、毫無保留的宣判時(shí)才發(fā)生既判力”，而參加效力“在任何形式上生效的判決中都發(fā)生”，且“涉及作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)定和法律認(rèn)定”，“因而與既判力具有不同的標(biāo)的”?！?9 〕（6）參加效力存在除外情形。與參加人的從屬性地位相適應(yīng)，如果主當(dāng)事人瑕疵實(shí)施訴訟，則其與參加人之間的參加效力得以免除。瑕疵實(shí)施訴訟包括參加人因參加時(shí)間原因不得提出逾期攻擊防御方法，或者參加人因不得與主當(dāng)事人行為抵觸而無法提出攻擊防御方法等。

（五）獨(dú)立輔助參加

1.獨(dú)立輔助參加的要件。根據(jù)德國《民事訴訟法》第69條的規(guī)定，獨(dú)立輔助參加是指“按照民法的規(guī)定，主訴訟中所為的裁判對(duì)于輔助參加人與其對(duì)方的法律關(guān)系上發(fā)生既判力時(shí)，輔助參加人視為第61條意義上的主當(dāng)事人的共同訴訟人” 〔30 〕。由此可以認(rèn)為，德國法上獨(dú)立輔助參加的要件是“既要求輔助參加人與對(duì)方當(dāng)事人（而不是與主當(dāng)事人）之間存在某種法律關(guān)系，而且也要求主訴中做出的判決根據(jù)民法規(guī)定其既判力延伸至該法律關(guān)系” 〔31 〕。就前者而言，如果輔助參加人與主訴訟對(duì)方當(dāng)事人之間并不存在法律關(guān)系，他們之間就不可能存在訴，更不可能發(fā)生判決效力；就后者而言，主訴訟判決的既判力不發(fā)生擴(kuò)張意味著即便輔助參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系，但因可能之訴沒有現(xiàn)實(shí)發(fā)生，故在他們之間亦不存在既判力。同時(shí)排除兩項(xiàng)要件使輔助參加人可能面臨的判決效力仍然限定在參加效力之內(nèi)，故這兩項(xiàng)要件從判決的效力上將普通輔助參加和獨(dú)立輔助參加區(qū)分開來。

日本《民事訴訟法》上并沒有關(guān)于獨(dú)立輔助參加的規(guī)定，但判例和學(xué)理對(duì)此亦采認(rèn)可態(tài)度，并將其歸入解釋論的范疇?！?2 〕日本學(xué)者將獨(dú)立輔助參加稱為共同訴訟的輔助參加（以區(qū)別于其立法上的共同訴訟參加），解釋上認(rèn)為是特殊的參加形態(tài)，特指主訴訟確定判決效力力亦及于主訴訟對(duì)方當(dāng)事人和第三人之間的情形?！?3 〕

我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”上亦設(shè)有獨(dú)立輔助參加制度，但其要件的表述與德國法有所不同。根據(jù)該“法”第62條之規(guī)定，獨(dú)立輔助參加系指“訴訟標(biāo)的對(duì)于參加人與主當(dāng)事人必須合一確定”之情形，并準(zhǔn)用第56條 〔34 〕之規(guī)定，賦予其行為牽連效果。我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，此處所謂“必須合一確定者，乃指依法律之規(guī)定，其人雖未參加訴訟，就本案所為之判決，其效力亦應(yīng)及于其人而言”。〔35 〕

2.獨(dú)立輔助參加人的地位。獨(dú)立輔助參加人具有雙重地位：其被視為主當(dāng)事人的共同訴訟人，而且如果滿足必要共同訴訟的前提條件，其還被視為必要共同訴訟人，但其又不是真正的共同訴訟人，更不用說主當(dāng)事人，而只是并且永遠(yuǎn)是其所參加的當(dāng)事人的訴訟輔助人。〔36 〕因此，其的訴訟行為表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：（1）其可以實(shí)施上述普通輔助參加人可以實(shí)施的一切訴訟行為，但不得處分主訴訟的訴訟標(biāo)的?！?7 〕（2）因?yàn)槠涫艿郊扰辛λ?，所以具有比普通輔助參加人更獨(dú)立的訴訟地位，類推適用有關(guān)共同訴訟效力的規(guī)定，即其可以個(gè)別地與對(duì)方當(dāng)事人對(duì)立，行為的效力不及于其他共同訴訟人。這一規(guī)定意味著其可以獨(dú)立地實(shí)施訴訟行為，即使與主當(dāng)事人的訴訟行為相抵觸亦無不可。

3.獨(dú)立輔助參加的效力。在獨(dú)立輔助參加中，參加人與主當(dāng)事人之間的參加效力仍然存在，但對(duì)于參加人而言，判決效力已經(jīng)不再局限于參加效力，因?yàn)橹苯臃申P(guān)系的存在，在參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間還存在著既判力。這意味著參加人如同當(dāng)事人一般，直接受到主訴訟確定判決的約束，換言之，該判決對(duì)其直接生效。

三、我國輔助參加制度的完善

（一）輔助參加制度的完善

1.輔助參加的要件。在大陸法系，輔助參加一共有三種啟動(dòng)方式，一為輔助參加人申請(qǐng)參加，二為主訴當(dāng)事人告知訴訟，三為法院依職權(quán)告知訴訟。對(duì)于第一種方式的輔助參加，大陸法系普遍承認(rèn)訴訟系屬要件和法律上利害關(guān)系要件?！?8 〕上述規(guī)定符合這種輔助參加的內(nèi)在規(guī)定性，且我國《民事訴訟法》第56條第2款亦暗含了上述要件，可見其正確性，故就此要件無需贅述。不過，對(duì)于后兩種輔助參加的要件究竟如何設(shè)定，大陸法系各法域意見不一，我國《民事訴訟法》修改建議稿對(duì)于自愿參加和訴訟告知的要件未作區(qū)分，一體采用法律上利害關(guān)系要件。如此規(guī)定是否妥當(dāng)，不無疑問。

在第二種啟動(dòng)方式中，德國將法律上利害關(guān)系限縮為兩種情況：一是在可以因主訴不利結(jié)果而對(duì)第三人提出擔(dān)?；蛸r償請(qǐng)求的情形，或稱為責(zé)任轉(zhuǎn)嫁型關(guān)系；二是參加人可以向訴訟告知人提出請(qǐng)求的情形，或稱之為被訴風(fēng)險(xiǎn)型關(guān)系。筆者基于以下兩點(diǎn)理由對(duì)此深表贊同。首先，權(quán)利型參加和義務(wù)型參加應(yīng)有所區(qū)別。正如德國學(xué)者所說的那樣，在自愿申請(qǐng)型輔助參加中，參加人有權(quán)利參加訴訟，而在訴訟告知型輔助參加中，參加人有責(zé)任參加訴訟，〔39 〕兩者就參加人的意愿而言，具有本質(zhì)的區(qū)別。而且我們始終應(yīng)該記得，“輔助參加的目的不是在于幫助主當(dāng)事人實(shí)施訴訟，而是在于阻止其敗訴的后果影響到輔助參加人的法律關(guān)系，并且預(yù)防在主當(dāng)事人和輔助參加人之間進(jìn)行二次訴訟” 〔40 〕。因此，這一制度即使不是完全站在參加人的立場上考慮問題，也至少是考慮了參加人的利益。既然如此，在設(shè)計(jì)告知訴訟的要件時(shí)，就不能忽視其與自愿參加對(duì)參加人利益的不同影響。由于訴訟告知具有間接強(qiáng)制的意味，因此確立較小的適用范圍是完全合理的。其次，訴訟告知的確不需要覆蓋所有法律上利害關(guān)系的情形。例如，一名股東起訴公司，要求撤銷股東會(huì)決議，其他股東可以自愿輔助參加訴訟。此時(shí)，由于訴訟確定判決的形成力具有對(duì)世效力的特點(diǎn)，其他股東難免為該判決效力力所及，故其具有法律上的利害關(guān)系，當(dāng)無疑問。然而此時(shí)有無必要賦予當(dāng)事人訴訟告知的權(quán)利呢？回答應(yīng)該是否定的。因?yàn)橹髟V判決無論對(duì)哪一方不利，都不會(huì)導(dǎo)致參加人與任一主訴當(dāng)事人之間產(chǎn)生牽連后訴的可能，既然無論參加人是否參加訴訟都不影響主訴當(dāng)事人的利益，又有何必要賦予其拖累他人的手段呢？因此，就當(dāng)事人告知訴訟而言，德國的立法例值得借鑒。

法院依職權(quán)告知訴訟是我國臺(tái)灣地區(qū)特有的規(guī)定，其立法理由是：“為使有法律上利害關(guān)系之第三人能知悉訴訟而有及時(shí)參與訴訟之機(jī)會(huì)，避免第三人嗣后再提起第三人撤銷之訴，以維持確定裁判之安定性?！?〔41 〕如果職權(quán)告知訴訟的規(guī)范意圖完全是為了保護(hù)參加人的利益，那么此時(shí)的法律上利害關(guān)系就有必要在當(dāng)事人告知訴訟的基礎(chǔ)上作更進(jìn)一步的限縮。因?yàn)閷?duì)于主訴當(dāng)事人而言，只有與參加人之間存在責(zé)任轉(zhuǎn)嫁型關(guān)系或者被訴風(fēng)險(xiǎn)型關(guān)系時(shí)，他才可能告知訴訟，而前者對(duì)于參加人而言顯然是不利的，后者則可能有利于參加人。因此，如果是為了保護(hù)參加人的利益，那么把職權(quán)告知的要件限定于被訴風(fēng)險(xiǎn)型即已足矣。

2.輔助參加人的訴訟地位。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位給出的不同界定引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)，著實(shí)有必要加以修正，但究竟以何為準(zhǔn)，的確需要細(xì)加思量。盡管輔助參加人屬于廣義當(dāng)事人的范疇，但因其欠缺當(dāng)事人適格，故其當(dāng)事人能力必須受到一定程度的限制，因而不可能成為完全意義上的當(dāng)事人。從這個(gè)角度分析，《民事訴訟法》把無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的規(guī)定放置在“當(dāng)事人”一節(jié)確實(shí)不夠嚴(yán)謹(jǐn)。那么這種限制究竟如何設(shè)定呢？是否如《民事訴訟法》第56條第2款那樣以實(shí)體判決結(jié)果為依據(jù)來反推呢？答案顯然也是否定的。程序先于實(shí)體是民事訴訟的基本規(guī)定性，原有的規(guī)定不僅有違程序安定原則，而且有違程序保障的要求，故在修法時(shí)應(yīng)堅(jiān)決廢止。由此看來，最高人民法院將無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人定義為限制當(dāng)事人能力的訴訟主體，即使被指是違法解釋，恐怕也比《民事訴訟法》的規(guī)定更具合理性。當(dāng)然，這一規(guī)定雖然因顧及牽連管轄的要求排除了輔助參加人的管轄異議權(quán)，也因顧及到輔助參加人對(duì)訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)而否定了其放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴的權(quán)利，但是這一規(guī)定仍不夠健全。在此，根據(jù)輔助參加人之準(zhǔn)當(dāng)事人的訴訟地位，進(jìn)一步明確其行為受到他參加訴訟時(shí)訴訟進(jìn)程的限制以及受到主當(dāng)事人訴訟行為的限制恐怕勢在必行。

3.輔助參加的申請(qǐng)與異議?，F(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于法院如何判定輔助參加及訴訟告知的理由，當(dāng)事人及參加人對(duì)于法院的判斷如何救濟(jì)等均無明文，此即為實(shí)務(wù)上濫列無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的根本原因。大陸法系普遍規(guī)定，在申請(qǐng)輔助參加的場合，當(dāng)事人可以申請(qǐng)駁回參加申請(qǐng)，但對(duì)此未持異議而為辯論的，不在此限。法院對(duì)此所作的中間裁判，當(dāng)事人有權(quán)上訴，在裁判效力確定前，參加人繼續(xù)參加訴訟，即使此后申請(qǐng)被確定駁回，其已為之訴訟行為亦為有效。此一規(guī)定不僅建立了輔助參加的程序，而且賦予當(dāng)事人及參加人對(duì)法院裁判享有救濟(jì)的權(quán)利，以增進(jìn)其程序保障，值得借鑒。而就訴訟告知而言，大陸法系并未設(shè)定中間裁判的規(guī)定，可是對(duì)于程序上有瑕疵或違反相關(guān)規(guī)定的訴訟告知，當(dāng)事人應(yīng)可行使一般之責(zé)問權(quán)而為異議?！?2 〕輔助參加系參加人自愿申請(qǐng)，屬權(quán)利參加，以參加人的利益為規(guī)范基礎(chǔ)，故法律有必要賦予主訴當(dāng)事人以特殊的程序保障，以作利益上的反向平衡。而訴訟告知對(duì)參加人而言屬義務(wù)參加，當(dāng)事人所享有的權(quán)利已經(jīng)優(yōu)厚，無需再賦予其特殊保護(hù)，故以一般責(zé)問權(quán)的規(guī)定即可解決問題。我國今后修正《民事訴訟法》時(shí)不妨借鑒這一做法。

4.輔助參加的職權(quán)告知。針對(duì)我國無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度中的法院依職權(quán)通知，不少學(xué)者都強(qiáng)烈反對(duì)，力主在修法時(shí)予以廢止。但我國臺(tái)灣地區(qū)卻逆向推進(jìn)，在修法時(shí)將告知訴訟的權(quán)力賦予法院，并規(guī)定受告知人得為輔助參加的，準(zhǔn)用參加效力之規(guī)定——受告知而不參加或參加逾時(shí)，視為于得參加時(shí)已參加訴訟，不得主張主訴訟裁判不當(dāng)?！?3 〕職權(quán)告知旨在賦予第三人參加訴訟的機(jī)會(huì)，以預(yù)防其合法權(quán)益因他人間之訴訟而受侵害。這一規(guī)定從賦予第三人知情權(quán)入手，保障其聽審請(qǐng)求權(quán)，繼而維護(hù)其實(shí)體權(quán)利，就其理念而言的確先進(jìn)，值得贊同。就實(shí)踐層面而言，縱使部分法院在繁忙的審判事務(wù)中無暇顧及，只要有法院依職權(quán)告知，第三人的權(quán)益即可望獲得保障。在制度保障層面上，為使制度產(chǎn)生實(shí)效，使職權(quán)告知準(zhǔn)用參加效力之規(guī)定亦有其可取之處，但將其條件設(shè)定在得為輔助參加而不參加或參加逾時(shí)，似乎失之過窄。職權(quán)告知雖為第三人利益而設(shè)，但亦應(yīng)遵循處分權(quán)主義，賦予第三人相應(yīng)的程序自主權(quán)和選擇權(quán)。倘若第三人選擇獨(dú)立參加、以共同原告身份參加等其它方式參與訴訟，亦符合立法意圖，故不得僅以其不為輔助參加即課以參加效力。據(jù)此，我國今后可將該條文設(shè)定為：“法院認(rèn)為主訴訟的結(jié)果可能對(duì)第三人不利，而第三人可以向主訴訟當(dāng)事人提出請(qǐng)求的，可以在第一審或第二審言詞辯論終結(jié)前的相當(dāng)時(shí)期，將訴訟事件及進(jìn)行程度以書面方式告知該第三人。受告知人可以依照輔助參加的規(guī)定參加訴訟而不以任何方式參與訴訟的，準(zhǔn)用參加效力的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

5.參加效力的主觀范圍。大陸法系對(duì)于參加效力設(shè)有許多高度統(tǒng)一的規(guī)定，亦可為我國所用，其中有爭議的是參加效力的主觀范圍問題，大陸法系各法域?qū)Υ擞胁煌目捶?。德國法將其限定在參加人和主?dāng)事人之間，并將該效力確定為針對(duì)參加人單方適用——僅參加人不得主張主訴裁判不當(dāng)?！?4 〕我國臺(tái)灣地區(qū)則將該效力改為雙方適用，即參加人與主當(dāng)事人均不得主張主訴裁判不當(dāng)。筆者以為，主當(dāng)事人雖直接受制于主訴裁判的既判力，但因既判力的客觀范圍以訴訟標(biāo)的的判斷為限，故前訴既判力往往不能對(duì)后訴產(chǎn)生約束力，而參加效力可涉及前訴所有的事實(shí)判斷和法律判斷，故對(duì)后訴影響巨大。既然參加人在不具備完全當(dāng)事人資格的情況下都要受制于參加效力，那么主當(dāng)事人作為具有當(dāng)事人能力的前訴主體，自然更無理由出爾反爾，故我國臺(tái)灣地區(qū)的上述規(guī)定可資借鑒。

有關(guān)參加效力，更有爭議的是參加效力是否可適用于參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間的問題。日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的民訴法學(xué)界都有肯定論者。實(shí)際上，輔助參加畢竟不改變?cè)V訟發(fā)生于主訴訟當(dāng)事人之間的基本訴訟構(gòu)造，主訴對(duì)方當(dāng)事人既無意與參加人為敵，參加人亦只需為主當(dāng)事人（被參加人）操心，故在此兩者之間，本無相互為后訴設(shè)防的必要。倘若突然在其間產(chǎn)生參加效力，不免給雙方帶來被突襲的感覺，不符合雙方的程序利益，故兩者間原則上不應(yīng)存在參加效力，以免動(dòng)搖兩造對(duì)抗的基本訴訟結(jié)構(gòu)。然而，參加效力在此二者間亦非決然不能討論。假設(shè)參加人輔助主當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人就案件的某一爭點(diǎn)進(jìn)行了充分的對(duì)抗和嚴(yán)肅的爭執(zhí)，那么根據(jù)誠信原則，此兩者之間若有后訴，似乎亦有適用爭點(diǎn)效的余地。此時(shí)的參加效力作為一種例外情形下的判決效力，即有助于訴訟經(jīng)濟(jì)效果的達(dá)成，又似無礙于訴訟主體程序利益的保障，可謂在公平與效率間尋得某種平衡。但是，這種參加效力畢竟只能以例外的情形出現(xiàn)，在參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間未形成爭點(diǎn)或者參加人受訴訟告知后未參加訴訟的情形下，因參加人的利益缺乏必要的程序保障，無發(fā)生參加效力的正當(dāng)理由，故這種以爭點(diǎn)效力為基礎(chǔ)的例外參加效力只能是類似參加效力。同樣，根據(jù)誠信原則，類似參加效力亦應(yīng)以對(duì)等為常態(tài)，其效力應(yīng)同等約束參加人與對(duì)方當(dāng)事人。

（二）獨(dú)立輔助參加制度的創(chuàng)設(shè)

我國建構(gòu)獨(dú)立輔助參加制度時(shí)，可以大陸法系的制度設(shè)計(jì)為參照，從以下幾方面的因素來考慮這一特殊制度的建構(gòu)：

1.獨(dú)立輔助參加的要件。首先，獨(dú)立輔助參加的成立必須符合普通輔助參加的一般要件，即因在主訴訟中不存在由參加人提起的或者針對(duì)參加人提起的訴求。這一要件排除了參加人在主訴訟中成為適格當(dāng)事人的可能性，并使其與獨(dú)立參加制度或者引入訴訟制度相區(qū)別。其次，獨(dú)立輔助參加必須是在參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間存在主訴訟的判決效力。對(duì)于判決效力的范圍，大陸法系存在不同看法，德國法將該判決效力限定在既判力上，但學(xué)者普遍認(rèn)為，這一規(guī)定過于狹窄，主張予以拓寬，即每一種根據(jù)實(shí)體法或者訴訟法對(duì)參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系發(fā)生的直接效力，包括執(zhí)行力或形成力?！?5 〕日本的判例和學(xué)說并沒有將判決效力限定在既判力范圍內(nèi)，實(shí)際與德國學(xué)者的觀點(diǎn)保持了一致。筆者認(rèn)為，判決的原有效力包括既判力、執(zhí)行力和形成力，如果獨(dú)立輔助參加僅限于既判力擴(kuò)張，顯然不足以應(yīng)對(duì)實(shí)體法的進(jìn)步。司法實(shí)踐中，存在于參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間的判決效力已經(jīng)不可能局限于既判力，這從下文獨(dú)立輔助參加制度適用范圍的介紹中皆可看出，故我國在建構(gòu)此一制度時(shí)，其要件宜確立“獨(dú)立輔助參加必須是在參加人和對(duì)方當(dāng)事人之間存在主訴訟的判決效力”，而不僅僅是兩者間存在“既判力”。

2.獨(dú)立輔助參加的適用范圍。在考慮這一特殊制度的適用范圍時(shí)，須以獨(dú)立輔助參加的要件作為前提，在我國目前的司法實(shí)踐中，同時(shí)符合上述兩項(xiàng)要件的訴訟類型主要有兩種：（1）訴訟擔(dān)當(dāng)。在大陸法系，訴訟擔(dān)當(dāng)制度在民事訴訟上的應(yīng)用較為普遍，例如破產(chǎn)管理人就破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)提起訴訟，破產(chǎn)人為輔助參加人；遺囑執(zhí)行人提起訴訟，繼承人為輔助參加人；債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人為輔助參加人；選定當(dāng)事人提起訴訟，選定人為輔助參加人等均為其適例?！?6 〕我國《民事訴訟法》雖未建立上述多項(xiàng)制度，但就法定訴訟擔(dān)當(dāng)而言，已經(jīng)引入了代位訴訟制度，因此在這個(gè)領(lǐng)域存在獨(dú)立輔助參加的實(shí)務(wù)需求。（2）形成訴訟。因形成訴訟而為之形成判決亦有可能產(chǎn)生獨(dú)立輔助參加的現(xiàn)實(shí)需求。例如，我國《公司法》第22條第2款規(guī)定：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！比绻骋还蓶|在股東會(huì)決議之日起60日內(nèi)提起撤銷股東會(huì)決議之訴，而其他股東也在該期限內(nèi)提出同樣的訴訟，則可將兩訴合并審理，用類似必要共同訴訟制度予以應(yīng)對(duì)，但其他股東如超過60日即不再具備當(dāng)事人適格，因而無法適用類似必要共同訴訟。此時(shí)，其若有意參加訴訟，就只能以輔助參加人之身份介入已經(jīng)系屬的撤銷之訴，但他無論是輔助原告股東還是輔助被告公司，該判決的形成力均及于其，故在其和對(duì)方當(dāng)事人之間存在判決效力，理應(yīng)賦予其獨(dú)立輔助的訴訟地位。

3.獨(dú)立輔助參加人的訴訟地位。獨(dú)立輔助參加人的雙重訴訟地位具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?。一方面，其不具備?dāng)事人適格，故仍屬非當(dāng)事人，從其的輔助地位出發(fā)，不能實(shí)施在性質(zhì)上只能由當(dāng)事人實(shí)施的處分行為，具體如下：不得為訴之撤回、訴之變更追加，不得提起反訴，不得對(duì)訴訟標(biāo)的為認(rèn)諾、舍棄、和解，對(duì)方當(dāng)事人也不得對(duì)其提出上訴或者反訴?！?7 〕另一方面，獨(dú)立輔助參加人為主訴訟判決效力所及，地位等同于共同訴訟人，故亦應(yīng)承認(rèn)其行為的獨(dú)立性，即使與其所輔助的主當(dāng)事人的行為相抵觸，亦生效力。此外，獨(dú)立輔助參加人有令訴訟停止原因的，其效力應(yīng)及于其所輔助的主當(dāng)事人全體；其所實(shí)施的訴訟行為亦生牽連效果，于其所輔助的主當(dāng)事人有利益的，效力及于全體，反之，則對(duì)全體不生效力；對(duì)方當(dāng)事人的行為對(duì)其與主當(dāng)事人一并生效。

4.主訴訟判決效力的主觀范圍。在獨(dú)立輔助參加中，判決效力的主觀范圍問題較普通的輔助參加更為復(fù)雜。以撤銷股東會(huì)決議為例，假設(shè)被告公司作出股東會(huì)決議，確定股息分配方案并付諸實(shí)施，原告大股東甲以股東會(huì)未為適當(dāng)通知為由，提起撤銷股東會(huì)決議之訴，另一大股東乙參加訴訟，輔助被告。股東會(huì)決議最終被撤銷，則該撤銷判決的形成力覆蓋到原告，同時(shí)也覆蓋到被告及所有公司股東，包括輔助參加人乙。同時(shí)，輔助參加人乙在股東會(huì)決議被撤銷后，還必須將已分配股息返還被告，如果乙不能自覺歸還，被告和乙之間可能形成新的訴訟，而在這后訴中，乙不得再主張撤銷之訴不當(dāng)，此即為參加效力。因此，在獨(dú)立輔助參加中，存在兩個(gè)范疇的判決效力：在主當(dāng)事人及其輔助參加人與對(duì)方當(dāng)事人之間存在判決原有效力，如既判力、形成力等，而在輔助參加人和主當(dāng)事人之間則存在參加效力，兩者的主觀范圍不同，并各自發(fā)揮效力，互不抵觸。