羅納德·科斯的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

內(nèi)容摘要：1993年，理查德·波斯納猛烈批判了羅納德·科斯的方法論，他認(rèn)為，科斯是“反理論的”或“敵視理論的”?？扑购筒ㄋ辜{對(duì)理論有完全不同的理解。科斯指出，理論必須在足夠的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)上歸納得出，并且只用于描述事實(shí)；波斯納則對(duì)理論持實(shí)用主義的態(tài)度，他指出，理論只是工具，對(duì)工具的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是它的效用。波斯納把科斯的描述性交易成本理論轉(zhuǎn)變?yōu)橛糜跊Q策制定的規(guī)范性理論，這是對(duì)科斯理論的一種誤用。

關(guān)鍵詞：波斯納 科斯 交易成本 財(cái)富最大化 反理論

1996年，羅納德·科斯的《社會(huì)成本問(wèn)題》高居美國(guó)法律刊物征引率的榜首。出人意料的是，科斯并沒(méi)有因此而感到陶醉，反倒表現(xiàn)得有些困惑和無(wú)辜：“這是一篇經(jīng)濟(jì)學(xué)家為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所寫(xiě)的論文，對(duì)法律學(xué)術(shù)有所貢獻(xiàn)本來(lái)非我所愿。” 〔1 〕沒(méi)有獲得同行的足夠認(rèn)同，反倒是招來(lái)了外行的如潮好評(píng)，對(duì)一心要把經(jīng)濟(jì)學(xué)建設(shè)得同自然科學(xué)相近的科斯來(lái)說(shuō)，實(shí)在有點(diǎn)無(wú)奈。如今科斯已經(jīng)百歲高齡了，世間萬(wàn)象應(yīng)該沒(méi)有什么看不破的了，人到了這把年紀(jì)，多少能參透一點(diǎn)宇宙的奧秘，科斯不會(huì)再覺(jué)得無(wú)奈了，他應(yīng)該滿(mǎn)足于這樣一個(gè)頭銜：一個(gè)在法律學(xué)界獲得了空前認(rèn)同的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。

科斯在法律學(xué)界的影響應(yīng)當(dāng)首先歸功于理查德·波斯納。眾所周知，芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是借著科斯定理開(kāi)創(chuàng)起來(lái)的。如果影響是用征引率和點(diǎn)擊率有效說(shuō)明的，無(wú)論科斯還是波斯納，在中國(guó)的影響都將是他們收益最大的，因?yàn)樵谌藬?shù)上，中國(guó)有他國(guó)無(wú)可匹敵的法律學(xué)術(shù)群體。自20世紀(jì)90年代以來(lái)，波斯納在不斷應(yīng)對(duì)美國(guó)主流法理學(xué)激烈批判的同時(shí)，在中國(guó)異域卻收獲了意想不到的成功。不夸張地說(shuō)，20世紀(jì)90年代以來(lái)的中國(guó)法理學(xué)，已經(jīng)深深打上了法律實(shí)用主義的印記，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也成為不折不扣的顯學(xué)，很多省市的法學(xué)會(huì)都已經(jīng)設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分會(huì)。

2012年暑期，芝加哥大學(xué)法學(xué)院開(kāi)設(shè)了“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”財(cái)產(chǎn)法與私法暑期訓(xùn)練營(yíng)，這是設(shè)立于芝大法學(xué)院的“法經(jīng)濟(jì)學(xué)全球化項(xiàng)目”的第一期培訓(xùn)班，學(xué)員全部來(lái)自中國(guó)的學(xué)者和研究人員。然而同樣出人意料的是，波斯納親臨現(xiàn)場(chǎng)，表示了對(duì)在中國(guó)推廣法律經(jīng)濟(jì)分析和法律實(shí)用主義的疑問(wèn)，他向在座的中國(guó)學(xué)員提出了一個(gè)問(wèn)題：“在中國(guó)是否存在能夠容納對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的制度結(jié)構(gòu)和法律文化？”他認(rèn)為在中國(guó)的“民主制度尚未健全”和“法治的觀念尚屬薄弱”的政治文化內(nèi)，司法部門(mén)應(yīng)避免“實(shí)用主義的風(fēng)格”，而選擇去保持“抽象和形式主義”?！? 〕波斯納這番表白多少有些強(qiáng)勢(shì)，他應(yīng)該很清楚他在中國(guó)的影響。然而從闡釋學(xué)的悲憫原則去看，筆者寧愿相信這不是波斯納作為強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)者的恃強(qiáng)凌弱和文化歧視，而是說(shuō)出了他作為一個(gè)美國(guó)法官的真實(shí)看法。如果中國(guó)需要更多的謹(jǐn)守規(guī)則和法律形式主義，不是在中國(guó)學(xué)者的呼聲下得到反響，〔3 〕反倒是因?yàn)橐粋€(gè)鼓吹法律實(shí)用主義的美國(guó)學(xué)者的提醒而被矚目，這又是何等的令人困惑和反諷。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已超越了波斯納的時(shí)代，波斯納可能并不具有足夠的話語(yǔ)威力來(lái)讓他這樣教導(dǎo)中國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)群體。但不能否認(rèn)的是，在中國(guó)法學(xué)的一般讀者看來(lái)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)很大程度上仍是由波斯納代表的，也是從波斯納開(kāi)始的。波斯納也應(yīng)該滿(mǎn)足于這樣一個(gè)頭銜：一個(gè)在不需要法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的國(guó)家獲得了空前成功的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家，或者：一個(gè)在不需要法律實(shí)用主義的國(guó)家獲得了空前成功的法律實(shí)用主義者。話說(shuō)回來(lái)，即便波斯納在中國(guó)問(wèn)題上是對(duì)的，那也并不代表他所提倡的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律實(shí)用主義就對(duì)美國(guó)真的適用?；仡櫼幌?0世紀(jì)90年代波斯納同科斯的論爭(zhēng)，對(duì)于更多了解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和波斯納對(duì)實(shí)用主義的推動(dòng)，或許不無(wú)裨益。

一、波斯納與科斯之爭(zhēng)的緣起

自成名作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)1973年出版以來(lái)，波斯納運(yùn)用科斯定理來(lái)解釋所有法律現(xiàn)象的熱情與日俱增，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了科斯的理論初衷，法哲學(xué)家們懷疑他誤用了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和原理。20世紀(jì)90年代以來(lái)，波斯納對(duì)于來(lái)自法哲學(xué)界的摧毀性批評(píng)都沒(méi)能作出站得住腳的解釋?zhuān)山?jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)谏鲜兰o(jì)90年代末也開(kāi)始表明立場(chǎng)，要避免波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在方法論上的弱點(diǎn)，建構(gòu)“后芝加哥”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)?！? 〕波斯納在法學(xué)領(lǐng)域遭遇的方法論指責(zé)，迫使他必須從經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論中尋找支持，而科斯在方法論上一直持一種謹(jǐn)慎懷疑的態(tài)度，這對(duì)他的理論是極端不利的。

由于遭受了主流法律學(xué)者的猛烈批評(píng)，波斯納意識(shí)到自己理論體系中的瑕疵是因?yàn)榭扑箾](méi)有給他提供足夠的論據(jù)。1993年波斯納先后在經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威期刊上發(fā)表了兩篇論文，分別題為《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)遇上了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《羅納德·科斯與方法論》，對(duì)科斯發(fā)起了激烈批評(píng)。波斯納首先表示，科斯的兩篇論文《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會(huì)成本問(wèn)題》是其最大的理論貢獻(xiàn)，尤其對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)貢獻(xiàn)巨大。“從1976—1990年間，根據(jù)《社會(huì)科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過(guò)1/3的引證是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，而這種比例還在增加，在1986-1990年間，這一比例達(dá)到了40%。” 〔5 〕可是科斯卻一直很不情愿這樣，波斯納表示對(duì)此非常困惑不解。他指責(zé)科斯在方法論上“拒絕抽象”、“反理論”、“敵視理論”，“理解科斯的方法論立場(chǎng)，特別是要理解他對(duì)形式化理論的敵視，我認(rèn)為關(guān)鍵在于科斯的英人氣質(zhì)”，“他的文字中有自覺(jué)的樸實(shí)、溫和、重視常識(shí)并拒絕高深理論”?！? 〕言外之意，英國(guó)人一向不如我們美國(guó)人大刀闊斧，敢說(shuō)敢干，就會(huì)玩些小打小鬧的機(jī)智狡黠，“對(duì)理論表示懷疑是貫穿英國(guó)總體思想的一根明亮主線”?！? 〕

科斯答復(fù)得非常簡(jiǎn)短，但也顯然有些動(dòng)氣。波斯納的意思很清楚，你那定理還不夠大，我需要一個(gè)更大的定理，為什么你就不能把它弄得更大一點(diǎn)呢？在治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目扑箍磥?lái)這簡(jiǎn)直是無(wú)理取鬧，他認(rèn)為波斯納根本沒(méi)有搞明白他的理論，結(jié)尾時(shí)他說(shuō)道：“在研討會(huì)上我表示了震驚，因?yàn)椴ㄋ辜{寫(xiě)了些東西討論我的觀點(diǎn)，卻不屑于問(wèn)問(wèn)我這些觀點(diǎn)到底是什么，我引用了《凱隆的錢(qián)包》中的一句話：‘如果你花費(fèi)時(shí)間在下等茶館里尋找神圣的皇帝，這表明你的動(dòng)機(jī)就不真誠(chéng)。’后來(lái)我做了結(jié)論，也許這樣說(shuō)對(duì)波斯納有些不公正，用弗蘭克·賴(lài)特（Frank Knight）的話來(lái)說(shuō)，波斯納的問(wèn)題并不在于他不知道什么，而在于他知道的那些并不是他想的那樣?！?〔8 〕

看來(lái)波斯納說(shuō)話一向不想讓任何人舒服，現(xiàn)在看看他對(duì)中國(guó)人的態(tài)度，應(yīng)該可以推論這不是種族歧視，因?yàn)閷?duì)待學(xué)識(shí)上給他引過(guò)路的英國(guó)人科斯他一樣不客氣：“經(jīng)濟(jì)學(xué)中的數(shù)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)，主要是美國(guó)人的（或至少主要是非英國(guó)人的）經(jīng)濟(jì)學(xué)，科斯都完全掠過(guò)，事實(shí)上是他嘲弄的對(duì)象?！?〔9 〕他認(rèn)為不是只有科斯的理論在幫助建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，他需要對(duì)科斯定理更普適化的運(yùn)用，就像數(shù)學(xué)定理那樣，而在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，他就是這樣做的。

二、科斯的謹(jǐn)慎與科斯定理

科斯并沒(méi)有回避問(wèn)題，他明確表示他“確實(shí)不喜歡抽象”。〔10 〕科斯在理論路徑上遵循了由亞當(dāng)·斯密創(chuàng)立的英國(guó)常識(shí)經(jīng)驗(yàn)主義經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)，〔11 〕重視歸納與在已知范圍內(nèi)的描述，這是自然科學(xué)通常使用的方法，科斯一直希望把理論經(jīng)濟(jì)學(xué)建設(shè)成同自然科學(xué)類(lèi)似的學(xué)科，〔12 〕而自然科學(xué)是會(huì)隨著新例證的出現(xiàn)不斷證偽的，這是經(jīng)驗(yàn)主義科學(xué)精神的立足點(diǎn)。

科斯在1960年發(fā)表的論文《社會(huì)成本問(wèn)題》，主要是為了批判庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中關(guān)于對(duì)他人產(chǎn)生有害影響的工商業(yè)企業(yè)行為的觀點(diǎn)。庇古認(rèn)為，工商業(yè)企業(yè)應(yīng)賠償污染等有害行為的損失，將自己的生產(chǎn)活動(dòng)導(dǎo)致的負(fù)外部性?xún)?nèi)化，計(jì)入自己的生產(chǎn)成本。而科斯通過(guò)對(duì)英國(guó)法院一系列案例的分析，證明庇古的結(jié)論是錯(cuò)誤的。從一個(gè)法律人的角度去看，科斯這篇論文的最重要貢獻(xiàn)就是提出了兩個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家看待法律問(wèn)題的獨(dú)特視角：首先，在類(lèi)似污染、噪聲這類(lèi)工商業(yè)致害的案件中，損害行為是相互的，為了避免對(duì)受污染者的損害將會(huì)使企業(yè)遭受損害，“關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害”?！?3 〕以“斯特奇斯訴布里奇曼”案為例，某糖果制造商在生產(chǎn)中多年來(lái)一直使用兩個(gè)研缽和杵，后來(lái)某醫(yī)生遷居臨近房屋內(nèi)，在頭八年，糖果制造商使用的機(jī)器并沒(méi)有對(duì)醫(yī)生造成損害，但此后醫(yī)生在花園盡頭緊挨制造商爐灶處造了一間診所，他發(fā)現(xiàn)糖果制造商的機(jī)器發(fā)出的噪聲和震動(dòng)使他難以使用他的新診所，噪聲妨礙他用聽(tīng)診器檢查病人的肺部疾病，他還發(fā)現(xiàn)在此不能進(jìn)行任何需要思考和集中精力的工作，便提出訴訟要求糖果商停止使用機(jī)器。在這個(gè)案例中，如果醫(yī)生不在該處興建診所，糖果制造商本來(lái)不會(huì)對(duì)任何人造成損害，但有了這間診所以后，他固然給醫(yī)生造成了損害，但醫(yī)生不讓他使用機(jī)器也對(duì)他的生產(chǎn)造成了損害。其次，法律制度對(duì)這類(lèi)糾紛的解決不是終局的，當(dāng)事人雙方為了實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化，可能繼續(xù)討價(jià)還價(jià)，通過(guò)交易來(lái)改變雙方的權(quán)利義務(wù)配置，換言之，訴訟以后市場(chǎng)對(duì)于訴訟結(jié)果存在回饋機(jī)制。仍以上面的案例為例，如果法院支持了醫(yī)生的請(qǐng)求，但制造商為了維持自己的生產(chǎn)，會(huì)同醫(yī)生討價(jià)還價(jià)，支付給醫(yī)生一筆錢(qián)，且其數(shù)目大于醫(yī)生將診所遷至成本較高或較不方便的地段所帶來(lái)的損失，醫(yī)生也許愿意放棄自己的權(quán)利，允許制造商的機(jī)器繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。如果制造商勝訴，情況就會(huì)反過(guò)來(lái)，醫(yī)生會(huì)同制造商討價(jià)還價(jià)，付錢(qián)給制造商以促使他不繼續(xù)使用機(jī)器?？扑雇ㄟ^(guò)一系列案例分析表明：“問(wèn)題的關(guān)鍵在于衡量消除有害效果的收益與允許這些效果繼續(xù)下去的收益?！?〔14 〕

在這篇論文中，科斯并沒(méi)有提出文字版的科斯定理，只是提出了大致的理論設(shè)想：“如果定價(jià)制度的運(yùn)行毫無(wú)成本，最終的結(jié)果（產(chǎn)值最大化）是不受法律狀況影響的。” 〔15 〕科斯定理是后來(lái)斯蒂格勒替他總結(jié)出來(lái)的，科斯定理源于《社會(huì)成本問(wèn)題》中的一系列案例，科斯本人一直非常謹(jǐn)慎地拒絕將其中的論點(diǎn)予以普適性應(yīng)用。他在這篇論文中十分謹(jǐn)慎地拒絕作出普適性結(jié)論，他提出，每一個(gè)案例分析和每一個(gè)假設(shè)數(shù)學(xué)模型都謹(jǐn)慎地設(shè)想其中參數(shù)變更后的不同可能性?？扑沟闹?jǐn)慎還表現(xiàn)在他沒(méi)有明確給出對(duì)于科斯定理至為關(guān)鍵的交易成本的概念，只是列舉了交易成本可能包括的因素?！盀榱诉M(jìn)行市場(chǎng)交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰(shuí)希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過(guò)討價(jià)還價(jià)的談判締結(jié)契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等。這些工作常常是花費(fèi)成本的?！?〔16 〕后來(lái)在解釋交易成本概念中出現(xiàn)的模糊不明，說(shuō)明科斯的謹(jǐn)慎不是沒(méi)有道理的，在具體情境下交易成本是一個(gè)極具解釋力的概念，但是一個(gè)非情境化的抽象的交易成本概念，卻幾乎是空洞無(wú)物的。大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家傾向于將交易成本定義為“生產(chǎn)以外的成本”，又把生產(chǎn)定義為“人對(duì)自然的活動(dòng)”，把交易定義為“人與人之間的活動(dòng)”?！?7 〕問(wèn)題在于怎樣理解生產(chǎn)，如果生產(chǎn)只意味著“人對(duì)自然的活動(dòng)”，那就是把生產(chǎn)理解為一種魯賓遜經(jīng)濟(jì)，獲取信息的費(fèi)用就應(yīng)屬于交易成本。但是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)顯然不是魯賓遜式的，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中獲取信息很多時(shí)候本身就是一種生產(chǎn)活動(dòng)（信息的生產(chǎn)）。把交易成本理解為“生產(chǎn)以外的成本”或“市場(chǎng)運(yùn)行的成本”都不能解決其中的模糊之處，這樣一來(lái)交易成本的外延就太廣泛了，它就要包括無(wú)數(shù)的因素，尤其不能忽略作為制度運(yùn)行起點(diǎn)的立法成本。確切地解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)家們替科斯定義的“交易成本”，實(shí)際上它是指“生產(chǎn)以外所有造成資源配置無(wú)效率的費(fèi)用”?！?8 〕這幾乎就是一個(gè)同義反復(fù)的概念，它也會(huì)使科斯定理成為同義反復(fù)，這樣一來(lái)“科斯定理”就變成了：（1）如果生產(chǎn)以外不存在造成無(wú)效率的費(fèi)用，無(wú)論最初權(quán)利怎樣界定，都可通過(guò)市場(chǎng)交易達(dá)到資源的最有效率的配置；（2）如果生產(chǎn)以外存在造成無(wú)效率的費(fèi)用，某些權(quán)利界定就會(huì)造成資源配置的無(wú)效率。

科斯在方法論上的這種謹(jǐn)慎懷疑態(tài)度恰恰是增強(qiáng)他的理論力量的最重要的因素，這說(shuō)明他對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論局限性的一種深刻體察。經(jīng)濟(jì)學(xué)是以理性人作為前提的，而人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中往往非理性地行為，這也正是科斯在他的論文中從不忘記使用“可能”、“也許”這些詞的原因。還以前面的糖果制造商為例，如果法院支持了醫(yī)生的請(qǐng)求，制造商為了維持自己的生產(chǎn)，會(huì)同醫(yī)生討價(jià)還價(jià)，支付給醫(yī)生一筆錢(qián)，且其數(shù)目大于醫(yī)生將診所遷至成本較高或較不方便的地段所帶來(lái)的損失，醫(yī)生也許愿意放棄自己的權(quán)利，允許制造商的機(jī)器繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。但醫(yī)生也可能是一個(gè)隨遇而安怕麻煩的人，他根本就不希罕得到這筆錢(qián)，反正就是懶得再搬一次家。經(jīng)濟(jì)學(xué)還是依賴(lài)于數(shù)學(xué)運(yùn)算的，因此要把所有參數(shù)都視為可用貨幣度量的或是可以單位化的，而現(xiàn)實(shí)生活中無(wú)數(shù)的因素都是不可用貨幣度量或不可單位化的。經(jīng)濟(jì)學(xué)是追求效率或“產(chǎn)值最大化”的，而效率本身是一個(gè)短視的概念，如果完全不考慮分配正義，一時(shí)的有效率可能轉(zhuǎn)變?yōu)殚L(zhǎng)遠(yuǎn)的無(wú)效率?？扑拐撐牡谋疽馐且岢鲆粋€(gè)描述性的理論，試圖說(shuō)明經(jīng)濟(jì)學(xué)家看待法律問(wèn)題的不同視角，而不是要提出一個(gè)規(guī)范性的理論來(lái)設(shè)計(jì)法律秩序，〔19 〕因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)心的只是產(chǎn)值的最大化問(wèn)題，而這顯然不是法學(xué)家主要關(guān)心的問(wèn)題?？扑惯€明確表示，經(jīng)濟(jì)分析不是解決社會(huì)制度安排的唯一考慮，“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的問(wèn)題最終必然歸結(jié)為美學(xué)和倫理學(xué)問(wèn)題”?！?0 〕

三、波斯納對(duì)科斯定理的誤用

波斯納之所以指責(zé)科斯“反理論”，關(guān)鍵在于他對(duì)理論有同科斯完全不一樣的理解?？扑箤?duì)理論一直持一種非工具主義的態(tài)度，“一種理論并不同于一個(gè)定期航線或巴士的運(yùn)行時(shí)間表。我們不止關(guān)心它的預(yù)測(cè)的準(zhǔn)確性，一種理論也可作為一個(gè)思考的基礎(chǔ)，它有助于我們理解到底發(fā)生了什么”?！?1 〕正是因?yàn)樗麑?duì)理論的這種理解，科斯在《社會(huì)成本問(wèn)題》中才沒(méi)有試圖提出一個(gè)關(guān)于交易成本的一般性理論，因?yàn)樗€沒(méi)有形成一個(gè)可以幫助人們理解“到底發(fā)生了什么”的關(guān)于交易成本的一般性理論，而后來(lái)其他經(jīng)濟(jì)學(xué)家將這種理論一般化的努力也都沒(méi)有成功。波斯納法官對(duì)理論則持一種完全工具主義和實(shí)用主義的態(tài)度，“一個(gè)理論模式可能是一個(gè)有用的發(fā)現(xiàn)的工具，即便它是不真實(shí)的，就像托勒密的天文學(xué)理論是一個(gè)有用的航海工具一樣，……即便它的基礎(chǔ)前提是虛假的?！覀儜?yīng)對(duì)理論持實(shí)用主義的態(tài)度，它是一個(gè)工具，而不是對(duì)終極真理的窺透，而對(duì)一個(gè)工具的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是它的效用”?！?2 〕基于這種不同的理解，波斯納指責(zé)科斯沒(méi)有提出關(guān)于交易成本的一般性理論，因?yàn)椴ㄋ辜{牌號(hào)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在法哲學(xué)界遭遇的最多指責(zé)之一，就是其中對(duì)“交易成本”的教條化使用，其中交易成本被視為一個(gè)絕對(duì)不容置疑的、無(wú)需精確界定的非情境化的概念。但如果不對(duì)這個(gè)概念作精細(xì)的界定，不視具體情境說(shuō)明到底交易成本包括哪些費(fèi)用，很多法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論公式都會(huì)成為空中樓閣，這成了波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最致命的方法論弱點(diǎn)?！?3 〕也正是基于這種對(duì)理論的完全不同的理解，波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中把科斯的謹(jǐn)慎的、非普適化的描述性理論轉(zhuǎn)變成了一種教條化的、完全普適性的規(guī)范性理論，這是對(duì)科斯理論的奇跡般的運(yùn)用，是一種奇特的理論煉金術(shù)。而這種轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)是對(duì)科斯理論的誤用，甚至完全違反了科斯的理論初衷?！?4 〕

按照波斯納的理解，即便經(jīng)濟(jì)學(xué)家們替科斯總結(jié)的科斯定理是錯(cuò)誤的，即便交易成本作為一個(gè)非情境化的抽象概念是同義反復(fù)的或無(wú)意義的，它們也可以成為有用的工具。那什么是他理解的效用呢？波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種規(guī)范性理論，其規(guī)范性目標(biāo)就是要追求法律制度的效率，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“財(cái)富最大化”。其理論基本以交易成本和理性人為前提，再輔以個(gè)人的自發(fā)性和支付能力前提，并認(rèn)為“社會(huì)的財(cái)富就是由貨幣支撐的（也就是在市場(chǎng)上注了冊(cè)登了記的）諸多（這是在財(cái)富最大化體系中唯一有道德分量的偏好）偏好的總體滿(mǎn)足”，〔25 〕一個(gè)人愿意為一項(xiàng)權(quán)利支付的總數(shù)（假定他的財(cái)富已被某種資源分配限定），就是對(duì)資源多大程度上有利于他的決定性的證明，“那些愿意為一項(xiàng)權(quán)利支付最多的人被認(rèn)為是對(duì)該權(quán)利估價(jià)最高的，這項(xiàng)權(quán)利因而將帶給他們比任何其他人更多的效用。因此，權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些愿意為其支付更多的人”，〔26 〕“如果從一開(kāi)始就把權(quán)利分配給最珍視它的使用者，那么就可以避免糾正性交易的費(fèi)用”?！?7 〕就是順著這種“誰(shuí)出錢(qián)最多就給誰(shuí)權(quán)利”的簡(jiǎn)單邏輯，波斯納法官已經(jīng)把法律改寫(xiě)為刺激財(cái)富最大化的代價(jià)體系，改寫(xiě)了幾乎所有部門(mén)法中的權(quán)利義務(wù)體系，而為了貫徹他的思維的一致性，他已經(jīng)作出很多驚世駭俗的結(jié)論，諸如出錢(qián)多的人有“權(quán)利”違約，有“權(quán)利”歧視劣等種族，甚至還有“權(quán)利”強(qiáng)奸，只要這樣能夠促進(jìn)社會(huì)的“財(cái)富最大化”?！?8 〕

經(jīng)濟(jì)學(xué)本來(lái)是用來(lái)解釋市場(chǎng)行為的，用經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)解釋“非經(jīng)濟(jì)行為”或“非市場(chǎng)行為”，要?dú)w功于芝加哥大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教授加里·貝克爾，加里·貝克爾于1976年出版《人類(lèi)行為的經(jīng)濟(jì)分析》，在某種意義上就是當(dāng)代“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”的序曲。波斯納運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)解釋非市場(chǎng)行為的唯一路徑就是將其視為虛擬的市場(chǎng)行為，然后運(yùn)用科斯定理來(lái)重新界定法律的權(quán)利義務(wù)配置，如果自愿交易費(fèi)用很低，就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建絕對(duì)的權(quán)利，如果交易費(fèi)用為正，“財(cái)富最大化原則就要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來(lái)使交易費(fèi)用最小化”?！?9 〕但是對(duì)于非市場(chǎng)行為，如何區(qū)分其中的“生產(chǎn)”和“交易”，界定其中的“交易費(fèi)用”到底指的是什么，都需要讀者具有最充分的想象力，而波斯納法官似乎認(rèn)為這些都無(wú)需解釋?zhuān)皇且欢?、再而三地祭起“?cái)富最大化”和“交易費(fèi)用過(guò)高”的番天印，用不容置疑的語(yǔ)氣一再表明，只要“交易費(fèi)用過(guò)高”，傳統(tǒng)的法律權(quán)利就應(yīng)被重新配置，來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“財(cái)富最大化”。

波斯納試圖表明他的“財(cái)富最大化”不是一種庸俗版本的功利主義，不是“最大多數(shù)人的最大幸?！钡呢泿呕攘?，但他的這種努力顯然未能成功。同邊沁的功利主義一樣，波斯納的“財(cái)富最大化”不能解釋個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值、個(gè)人成本與社會(huì)成本之間的緊張關(guān)系，而只是把社會(huì)的“財(cái)富最大化”簡(jiǎn)化為個(gè)人財(cái)富的數(shù)學(xué)聚合。但無(wú)論是邊沁還是波斯納都無(wú)法計(jì)算所有人的福利或財(cái)富，這就意味著為了求得社會(huì)的“福利最大化”或“財(cái)富最大化”，必須有一部分人要被犧牲掉或蒙受損失。波斯納借用了帕累托最優(yōu)原則和卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)來(lái)度量法律制度的財(cái)富最大化，依據(jù)帕累托最優(yōu)原則，“在某種資源的配置下而不是在另一種狀況下，如果至少有一人的狀況改善了，且沒(méi)有他人變得更糟，那么前一種資源配置就要優(yōu)于后一種”?！?0 〕卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)是一種潛在的帕累托最優(yōu)，它“要求的并不是無(wú)人因資源配置之改變而變?cè)悖灰笤黾拥膬r(jià)值足夠大，因此變?cè)阏呖梢缘玫酵耆难a(bǔ)償”?！?1 〕但卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)只要求假設(shè)的補(bǔ)償，而不是真實(shí)的賠償，也就是說(shuō)如果資源配置導(dǎo)致一方增加凈利益A1，另一方因?yàn)檫@種配置減少凈利益B1，但只要A1>B1，這種配置就增加了社會(huì)的“財(cái)富最大化”，就比以前的配置有效率。卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)招致了法哲學(xué)家們的猛烈批判，因?yàn)樽寭p失者白白蒙受損失而得利者得到比前者損失更多的利益，這根本違背民主社會(huì)的“個(gè)人同意”原則。波斯納對(duì)此的辯解是：只要沒(méi)有欺詐和脅迫，就不存在違背“個(gè)人同意”的問(wèn)題，“只要沒(méi)有欺詐和脅迫，那么一個(gè)購(gòu)買(mǎi)了彩票后輸?shù)舻娜司褪且呀?jīng)‘同意’了這一輸；至少是，他已經(jīng)放棄了對(duì)結(jié)果的任何反對(duì)，只要在彩票上沒(méi)有欺詐就行”。〔32 〕這種辯解顯然是不能成立的，一個(gè)花巨資購(gòu)買(mǎi)彩票的人固然會(huì)接受輸?shù)慕Y(jié)果，但他同意的是輸贏的風(fēng)險(xiǎn)，而不是同意了自己的損失?！?3 〕無(wú)論是帕累托最優(yōu)還是卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)，都不是與分配正義完全無(wú)關(guān)的，因?yàn)椴煌馁Y源配置起點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致不同的帕累托最優(yōu)。但是波斯納的理論卻是基本不考慮分配正義的，只是在默認(rèn)既存分配制度已經(jīng)限定了人們的不同支付能力的前提下，展開(kāi)“誰(shuí)出錢(qián)最多就給誰(shuí)權(quán)利”的計(jì)算，這使其成為一種不折不扣的財(cái)閥意識(shí)形態(tài)，遠(yuǎn)不像其表面所標(biāo)榜的那樣科學(xué)。

就倫理上的正當(dāng)性來(lái)說(shuō)，波斯納的“財(cái)富最大化”原則實(shí)際上還不及邊沁的功利主義。因?yàn)椤白畲蠖鄶?shù)人的最大幸?！笔且獙?duì)社會(huì)的痛苦和快樂(lè)進(jìn)行計(jì)算（盡管邊沁窮畢生心血也沒(méi)找到完善的計(jì)算辦法和標(biāo)準(zhǔn)），而痛苦和快樂(lè)還包括許多用貨幣無(wú)法度量的因素，“財(cái)富最大化”則只是進(jìn)行貨幣度量，而無(wú)數(shù)不可用貨幣度量的因素，都以效率的名義被排除在波斯納生冷僵化的計(jì)算機(jī)器之外。波斯納甚至毫不諱言他在“財(cái)富最大化”問(wèn)題上的社會(huì)達(dá)爾文主義立場(chǎng)，“財(cái)富最大化進(jìn)路的另一寓意是：誰(shuí)沒(méi)有足夠的掙錢(qián)能力來(lái)支持哪怕是最低的像樣的生活水平，他對(duì)資源配置就沒(méi)有發(fā)言權(quán)，除非是他們構(gòu)成了那些有財(cái)富者的效用函數(shù)的一部分。這一結(jié)論看上去也許把個(gè)體的具體稟賦能力看得太重了，如果你碰巧生來(lái)弱智，那么你的凈社會(huì)產(chǎn)出就為負(fù)，你對(duì)生活資料就不享有權(quán)利，盡管也不值得責(zé)備你為什么養(yǎng)不活自己。這個(gè)結(jié)果看來(lái)很刺激現(xiàn)代人的情感，但在我看來(lái)不可避免，這也與任何主要的倫理體系不矛盾”。〔34 〕不知道他怎樣得出這是與主要倫理體系不矛盾的結(jié)論，天賦無(wú)能力的人不應(yīng)該被犧牲而是應(yīng)該由國(guó)家提供底線的生活資助，這是現(xiàn)代無(wú)論哪種社會(huì)形態(tài)中都不會(huì)否認(rèn)的文明共識(shí)。

無(wú)怪乎科斯對(duì)自己在法律領(lǐng)域的繁榮那么不情愿，因?yàn)椴ㄋ辜{對(duì)科斯定理的誤用，科斯已經(jīng)為此蒙受了很多不應(yīng)受的指責(zé)，很多批判波斯納的學(xué)者，都會(huì)因?yàn)槔碚摐Y源將矛頭指向科斯?！?5 〕不能不懷疑，在芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初度繁榮后，科斯很清楚地看到了自己理論被誤用導(dǎo)致的諸多荒謬結(jié)果，而這是與他謹(jǐn)守的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)主義科學(xué)精神完全相悖的，所以他對(duì)于自己對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)才那么的不情愿。

余論：實(shí)用主義到底如何有用？

實(shí)用主義是美國(guó)唯一原產(chǎn)的哲學(xué)，應(yīng)該最能代表美國(guó)人的精神氣質(zhì)。然而要說(shuō)清楚實(shí)用主義到底是什么，殊非易事?！?6 〕撇開(kāi)復(fù)雜的哲學(xué)立場(chǎng)不論，無(wú)論哲學(xué)實(shí)用主義還是法律實(shí)用主義，都強(qiáng)調(diào)判斷是否真理的標(biāo)準(zhǔn)在于效用。羅素曾經(jīng)很尖銳地指出，實(shí)用主義是一種不能自足的哲學(xué)，因?yàn)樾в帽旧硇枰忉專(zhuān)в玫暮脡母枰獜?fù)雜的解釋。在這個(gè)學(xué)說(shuō)中，筆者發(fā)覺(jué)依仗理智來(lái)講有若干重大的困難之點(diǎn)。這學(xué)說(shuō)假定一個(gè)信念的效果若是好的，它就是“真理”。若要這個(gè)定義有用（假使它不是有用的，就要被實(shí)用主義者的檢驗(yàn)所否定），我們必須知道：（甲）什么是好的，（乙）這個(gè)或那個(gè)信念的效果是什么；我們必須先知道這兩件事，才能知道任何事物是“真的”，因?yàn)橹挥性谖覀儧Q定了某個(gè)信念的效果是好的之后，我們才有權(quán)把這信念叫作“真的”。這一來(lái)，結(jié)果就復(fù)雜化得難以想像。〔37 〕

波斯納強(qiáng)調(diào)法律實(shí)用主義接近于日常實(shí)用主義，可能是有道理的，因?yàn)閷?shí)用主義就像相對(duì)主義一樣，只能是一種態(tài)度，不能成為一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼軐W(xué)。從羅素提出的問(wèn)題來(lái)看，波斯納對(duì)實(shí)用主義不是一無(wú)貢獻(xiàn)，他把“有效”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)化了，簡(jiǎn)化成了“財(cái)富最大化”，至少他讓實(shí)用主義變得很好理解，因?yàn)樨?cái)富最大化可以計(jì)算，數(shù)字大就是效果好。盡管波斯納不能證明這樣簡(jiǎn)化的正當(dāng)性，但是這個(gè)簡(jiǎn)化的工作他確實(shí)完成了。波斯納的理論除了得自于亞當(dāng)·斯密、科斯和加里·貝克爾的部分之外，其中真正屬于他自己的創(chuàng)造就是“財(cái)富最大化”。而這也是同科斯的理論相違背的，科斯對(duì)于“福利最大化”的假設(shè)也提出過(guò)批評(píng)，認(rèn)為“效用”或“福利”這個(gè)概念，可能就像物理學(xué)中的“以太”一樣，根本就是不存在的，〔38 〕他還對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)方法中的數(shù)學(xué)運(yùn)算表示了懷疑，尤其是建立在“福利最大化”這個(gè)不真實(shí)的前提之上的數(shù)學(xué)運(yùn)算?！?9 〕對(duì)于功利主義和“財(cái)富最大化”不能解決的個(gè)人價(jià)值與社會(huì)價(jià)值、個(gè)人成本與社會(huì)成本之間的緊張關(guān)系，科斯也一直存而不論，也許他相信經(jīng)濟(jì)學(xué)無(wú)法解決這個(gè)問(wèn)題?！?0 〕

要證明波斯納的理論是否促進(jìn)了美國(guó)社會(huì)的財(cái)富最大化，是一個(gè)沒(méi)有可操作性的命題。一個(gè)具體情境下的財(cái)富最大化（比如一個(gè)或多個(gè)特定主體的成本—收益分析）是一個(gè)非常有用的概念，而一個(gè)抽象的社會(huì)整體財(cái)富最大化概念，就像它那個(gè)品味還稍高一點(diǎn)的理論原型“最大多數(shù)人的最大幸福”一樣，基本是一個(gè)無(wú)用的概念。財(cái)富最大化只能是屬于特定主體的，數(shù)學(xué)無(wú)法計(jì)算抽象主體的最佳財(cái)富狀態(tài)，因?yàn)椴煌姆峙浞绞綍?huì)導(dǎo)致不同的最佳狀態(tài)，而社會(huì)不可能將所有的分配方式試驗(yàn)殆盡。

那么波斯納為什么認(rèn)為他的實(shí)用主義不適用于中國(guó)呢？在他看來(lái)，民主與法治是為社會(huì)劃定一個(gè)開(kāi)始“財(cái)富最大化”計(jì)算和利益考量的規(guī)范起點(diǎn)，沒(méi)有一個(gè)基本規(guī)范的起點(diǎn)，實(shí)用主義就可能異化成特權(quán)階層棄置規(guī)則追逐私利的方便藉口。不管波斯納的理論體系存在多大缺陷，在這個(gè)起點(diǎn)問(wèn)題上，他仍然是忠于常識(shí)的。不過(guò)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已超越了波斯納的時(shí)代，在財(cái)產(chǎn)法、反托拉斯法、侵權(quán)法、經(jīng)濟(jì)刑法等領(lǐng)域，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在日益推動(dòng)更有效率的立法與司法資源配置，只要謹(jǐn)守這樣一個(gè)前提：效率并未萬(wàn)能的唯一標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論哪個(gè)國(guó)家的法律決策都需要法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考。