出生前生命體的民法保護

內(nèi)容摘要：民法需要強化對出生前生命體的保護。應以“全部露出并具有生命”作為出生的認定標準。在理論上應該承認胎兒具有限制權利能力，即在若干領域具有權利能力。應承認胎兒具備附解除條件的限制權利能力，可以取得損害賠償請求權、扶養(yǎng)費賠償請求權等權利，如果其出生時是死體，則其權利能力溯及地消滅。在例外情形中，胎兒的權利能力是無條件的。我國民法應該在更大范圍內(nèi)對胎兒的權益予以保護。

關鍵詞：生命體 胎兒 權利能力

一、問題的提出

傳統(tǒng)民法規(guī)則主要是圍繞出生后的生命體（民法上的人）設計的，對出生前的生命體（如胎兒、人工生殖過程中的胎胚）并未給予充分重視。隨著社會生活觀念的變遷以及醫(yī)學技術的發(fā)展，如何保護出生前的生命體的問題在現(xiàn)代社會中顯得日益突出。近來在我國鬧得沸沸揚揚的“陜西鎮(zhèn)坪強制引產(chǎn)案”就涉及該問題。這方面，既涉及公法層面上的問題，如行政機關的行政行為是否合法，強制引產(chǎn)七個月的胎兒是否或應否構成犯罪，等等；也涉及私法層面上的問題，如七個月的胎兒被強制引產(chǎn)致死，其父母是否可以主張死亡賠償請求權?？傊?，問題在于胎兒是否可成為侵權行為的“直接受害人”。

與此類似的問題還有，因他人的侵權行為導致胎兒的父親死亡的，胎兒是否享有扶養(yǎng)費賠償請求權。對于該請求權，我國現(xiàn)行民法并未明確規(guī)定。按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條第2款的規(guī)定，在侵權致人死亡案件中，享有扶養(yǎng)費賠償請求權的被扶養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。從文義上看，不包括胎兒?！肚謾嘭熑畏ā返?6條沒有在死亡賠償金之外單獨規(guī)定扶養(yǎng)費賠償金，但最高人民法院2010年6月發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第4條規(guī)定：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金?！边@表明，扶養(yǎng)費賠償金仍按照《解釋》第28條予以確定，在請求權人的范圍上并無變化，胎兒仍未被考慮在內(nèi)。盡管在實證法上沒有明確依據(jù)，但民法學界已有學者指出，應當準許胎兒以活著出生為條件，行使扶養(yǎng)費賠償請求權?！? 〕

更為尖端的還有現(xiàn)代生殖技術引發(fā)的出生前生命體法律保護問題，比如人工生殖過程中的胎胚的法律地位問題。這些問題都需要在法學理論層面上予以探討。由于學識所限，本文的探討不涉及人工生殖過程中的生命體法律保護問題。

二、“出生”的界定

生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權利能力。而在其出生之前，究竟應否予以保護，如何保護，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。

對于出生的認定標準，法學界存在較大的分歧，不同的標準對于某些案件的處理將產(chǎn)生不同的結果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當時是否已出生，據(jù)此決定其是否享有繼承權。另外，對于判斷是否構成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產(chǎn)，醫(yī)生在接生的過程中出現(xiàn)嚴重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫(yī)生是否構成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？

在學說史上，關于出生的認定標準主要有：（1）陣痛說，認為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生?！? 〕（5）斷帶說，認為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認為胎兒出生不但應該與母體完全分離，而且該胎兒在當時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發(fā)聲說，認為胎兒降生后發(fā)出啼哭聲時，才算出生?！? 〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。

日本刑法判例采一部露出說?！? 〕而日本民法學界則以全部露出說為通說，〔5 〕但也有一些學者采獨立呼吸說?！? 〕英國普通法也采全部露出說?！? 〕我國臺灣地區(qū)民法學界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發(fā)出哭聲，在所不問。” 〔8 〕但也有學者采全部露出說。〔9 〕

《德國民法典》第1條規(guī)定：“人的權利能力始于出生完成之時?！?〔10 〕對于出生的判斷，德國民法學者一般認為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關緊要。〔11 〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人?！?2 〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學上存在一定的分歧。德國傳統(tǒng)民法理論認為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認定為有生命?！?3 〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規(guī)定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經(jīng)開始自然的呼吸。目前德國民法學者普遍認為這種標準過于嚴格，不應該將該條規(guī)定適用于權利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認定為死產(chǎn)者仍然有可能被認定為《德國民法典》第1條意義上的具備權利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據(jù)推翻該證明結論?！?4 〕目前德國的通說認為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應該將其認定為有生命?！?5 〕構成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續(xù)生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權利能力?！?6 〕

我國民法對于自然人出生時間的認定并未規(guī)定采用何種標準。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規(guī)定：“公民的民事權利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定?！庇械膶W者認為我國現(xiàn)行民法已經(jīng)采獨立呼吸說，〔17 〕有的學者認為我國民法應該采獨立呼吸說?！?8 〕

筆者認為，關于民事權利能力的起點，在前述關于出生認定標準的七種學說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發(fā)爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯(lián)系。從醫(yī)學上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學者認為，斷帶說與獨立呼吸說的區(qū)別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體?！?9 〕發(fā)聲說其實與獨立呼吸說也有關聯(lián)，在醫(yī)學上有一種解釋，認為嬰兒出生后之所以發(fā)出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現(xiàn)用肺呼吸氣態(tài)氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發(fā)出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現(xiàn)。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發(fā)聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展，呼吸已經(jīng)不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。

比較妥當?shù)臉藴适恰叭柯冻霾⒕哂猩保ㄈ柯冻稣f），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經(jīng)開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經(jīng)剪斷。

三、生命體在出生前的民法地位

如果說自然人的民事權利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應當如何保護就成為問題了。從生物學意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關于人的法律保護，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認真對待過渡階段。

實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護。古羅馬大法學家保羅曾經(jīng)說過：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待?！?〔20 〕現(xiàn)代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護，并對我國民法上胎兒的保護予以評析。

（一）德國民法上胎兒的保護

在德國法上，盡管其民法典并未以一般規(guī)定賦予胎兒權利能力，但胎兒享受廣泛的保護，主要包括：

（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規(guī)定，在繼承開始時已經(jīng)孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權利能力。

（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規(guī)定，在胎兒將來的權利需要照料的限度內(nèi)，可以為了維護該權利而為其設置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規(guī)定，待產(chǎn)母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。

（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規(guī)定，在為第三人利益合同中，當事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權。〔21 〕

（4）胎兒有權請求父親支付扶養(yǎng)費。按照《德國民法典》第1615o條的規(guī)定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養(yǎng)費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定代理人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當事人?！?2 〕

（5）胎兒享有扶養(yǎng)賠償請求權?！兜聡穹ǖ洹返?44條第2款的規(guī)定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務扶養(yǎng)的人賠償其因被剝奪扶養(yǎng)請求權而遭受的損害，在侵害發(fā)生時已經(jīng)孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權。不過，在加害行為發(fā)生時尚未孕育而在死亡結果發(fā)生時已經(jīng)孕育的胎兒或者已經(jīng)出生的嬰兒不享有此種賠償請求權。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發(fā)生時已經(jīng)孕育，所以享有扶養(yǎng)賠償請求權，而丁不享有該請求權?！?3 〕

（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權，《德國民法典》并無專門的規(guī)定。德國民法判例肯定了這種請求權。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫(yī)院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產(chǎn)下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院起訴，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認為，按照《德國民法典》第823條第1款規(guī)定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權及其他權利的，對他人因此而遭受的損害負賠償義務，該款的適用要求曾經(jīng)存在一個未受損害的狀態(tài)。在本案中，原告于侵害行為發(fā)生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權利能力時，并未經(jīng)歷從健康到不健康的轉變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯(lián)邦最高法院認為，《德國民法典》第823條第1款所保護的生命法益與所有權等絕對權有所不同，對于絕對權，法律設有明確的界限。從概念上說，所有權在其發(fā)生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發(fā)展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內(nèi)部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權要求賠償?！?4 〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導致A的妻子原告B身受重傷，B當時已經(jīng)懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，起訴要求損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院判決原告C享有賠償請求權?！?5 〕

盡管德國的司法實踐已經(jīng)普遍承認胎兒受侵害將發(fā)生損害賠償請求權，但對于受害人究竟是基于出生前的權利能力而享有損害賠償請求權，還是基于出生后的權利能力以及損害后果而享有賠償請求權，民法學者有很大的爭議。很多民法學者認為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權并不意味著承認損害行為發(fā)生時，胎兒具有權利能力。即便當時胎兒不具有權利能力，等到其出生從而取得權利能力之后，也可以行使損害賠償請求權。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結果的發(fā)生之間的時間差是一種常見的現(xiàn)象?！?6 〕在前面提到的輸血導致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發(fā)生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權。但德國聯(lián)邦最高法院認為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當因果關系，損害結果因為出生的完成而發(fā)生?！?7 〕顯然，德國聯(lián)邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權。享有此種損害賠償請求權的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權利的預先效力”?！?8 〕

當然，也有一些學者認為，胎兒在出生前就已具備權利能力，據(jù)此可以取得損害賠償請求權?！?9 〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優(yōu)點。一是可以減輕原告的證明責任。如果采用聯(lián)邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責任的構成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進程都是責任的要件，主張損害賠償請求權的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認在胎兒出生前就已經(jīng)受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經(jīng)具有權利能力?！?0 〕

雖然在損害賠償請求權問題上，德國很多學者不贊成承認胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權，但考慮到《德國民法典》已經(jīng)在很多情形中賦予胎兒權利，所以目前很多學者都認為胎兒具備限制權利能力，〔31 〕或部分權利能力，〔32 〕或附條件的部分權利能力，“條件”即胎兒活著出生?！?3 〕有學者認為《德國民法典》中現(xiàn)有的關于胎兒保護的規(guī)定是可以類推適用的，從這些規(guī)則中可以歸結出若干一般原則，用于界定胎兒權利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權法、債法和繼承法領域可以取得有利于其自身的權利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養(yǎng)義務人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權；其三，在訴訟程序上，胎兒有權維護自己的權利，即胎兒具備限制的當事人能力?；谏鲜鲈瓌t，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規(guī)定的權利以外的其他權利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權人，可以提起《民事訴訟法》第771條規(guī)定的第三人異議，當然，還可以就其自身的健康受損請求賠償。〔34 〕

（二）日本民法對胎兒的保護

日本民法對于胎兒采用個別保護主義?！度毡久穹ǖ洹返?86條規(guī)定：“胎兒在繼承上，視為已經(jīng)出生。前項規(guī)定，在胎兒以死體出生時，不予適用?！痹摋l承認胎兒具有繼承權。按照《日本民法典》第965條的規(guī)定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規(guī)定：“就損害賠償請求權而言，視胎兒為已出生?！比毡久穹▽W者普遍認為，上述規(guī)定是對胎兒權利能力的承認。但在理論上如何解釋胎兒的權利能力，日本民法學界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認為胎兒出生前在一定范圍內(nèi)具有權利能力，但如果最終沒有活著出生，其權利能力溯及地消滅。也就是說，“活著出生”是胎兒權利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認為胎兒在出生前不具有權利能力，但其活著出生后權利能力溯及于問題發(fā)生時，比如對胎兒的損害事實發(fā)生之時?！?5 〕

這兩種學說在實踐中將產(chǎn)生不同的結果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權利能力，所以其可以立即參與分配遺產(chǎn)，若將來胎兒是死產(chǎn)，則再改變繼承關系。反之，按照停止條件說，繼承發(fā)生時，胎兒沒有權利能力，所以不給其分配遺產(chǎn)，而是先由其他繼承人分配遺產(chǎn)，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復?！?6 〕就胎兒的損害賠償請求權問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定代理人代其行使損害賠償請求權。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權利能力尚未發(fā)生，所以不適用代理（代理的前提是存在具備權利能力的被代理人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權他人與加害人進行私了談判，代理人與加害人達成協(xié)議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權。日本的大審院不認可對于胎兒的代理，從而否定了私了行為的效力。〔37 〕

日本學者認為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定代理人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護胎兒的權利。為此，有學者主張采用經(jīng)過修正的解除條件說，即承認胎兒出生前就已經(jīng)取得為保存其權利（比如為其損害賠償請求權設定擔保）所必要的權利能力，在此范圍內(nèi)適用法定代理?！?8 〕

（三）我國民法對胎兒的保護

我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！边@是我國現(xiàn)行民法中唯一的關于胎兒保護的規(guī)定。與其他國家民法相比，我國民法對于胎兒的保護明顯不充分，民法理論對于這個問題也未給予應有的重視。事實上，胎兒的保護除了遺產(chǎn)繼承之外，還涉及很多其他問題。比如，胎兒在其健康受損害時，是否享有損害賠償請求權？胎兒在其父親因他人行為致死時，對于死亡賠償金的繼承是否享有權利？胎兒在母腹中因他人行為致死的，其近親屬是否享有死亡賠償金請求權，或者說，胎兒此時是否屬于因他人致害而死亡的“人”？胎兒是否可以成為受贈人或受遺贈人？這些問題中有些已經(jīng)在實踐中凸顯出來，需要在民法理論上予以回應。

筆者認為，一方面，我國民法應該借鑒德國、日本民法的相關規(guī)范與學說，在更大范圍內(nèi)對胎兒的權益予以保護。關于胎兒是否具有民事權利能力，筆者認為，在理論上應該承認胎兒具有限制權利能力，即在若干領域具有權利能力?！跋拗茩嗬芰Α边@個概念在國外民法理論上已經(jīng)不是一個新鮮的說法。既然行為能力有完全行為能力與限制行為能力之分，權利能力為什么就不能作同樣的劃分呢？在現(xiàn)代法學中，“非此即彼”、“非有即無”的思維模式已經(jīng)遭到日益普遍的反思與批判。社會生活事實如此復雜，很多時候很難在事物之間劃出一條絕對的界限，在概念構建與規(guī)則設計時應當充分考慮中間狀態(tài)。限制行為能力、限制權利能力、相對無效、準法律行為等都是表述這種中間狀態(tài)的概念。

另一方面，胎兒的權利能力原則上是附法定解除條件的，即在其出生前即已具備限制權利能力，但如果其出生時是死體，則其權利能力溯及地消滅，其出生前取得的權利也溯及地消滅。在例外情形中，胎兒的權利能力是無條件的，比如胎兒在出生前即享有預防妨害（消除危險）請求權和排除妨害請求權，不論其將來是否活著出生，這種請求權可以避免胎兒的人格權或財產(chǎn)權受到實際損害，不必等損害后果發(fā)生之后才請求損害賠償。