法律解釋體制與法官的法律解釋權(quán)

內(nèi)容摘要：法律解釋權(quán)是法律制度賦予法官行使司法職權(quán)的基礎(chǔ)與前提。從體制上看，中國法律上并未明確授予法官解釋法律的權(quán)力；而從現(xiàn)實視角觀察，法官盡管諱言但卻日常地行使著法律解釋權(quán)在我國是一個普遍事實。從歷史必然性、現(xiàn)實必要性和制度合理性三個維度綜合審視，都應(yīng)當授予法官個體解釋法律的權(quán)力。而不承認法官裁判解釋的權(quán)力與效力，就無異于棄法律的生命實現(xiàn)與法官的職業(yè)訴求于不顧，那么對司法正義的追求就只能是緣木求魚?；诖耍瑧?yīng)盡快授予法官法律解釋權(quán)。

關(guān)鍵詞：法律解釋體制 裁判解釋 法官解釋權(quán) 必要性

一、法律解釋體制的涵義

法律解釋是一種官方行為，當然必須在一定的正式官方體制中進行。要明晰法律解釋體制的含義，首先就必須厘清體制的含義。按照《辭?！返慕忉專w制是指“國家機關(guān)、企事業(yè)單位在機構(gòu)設(shè)置、領(lǐng)導(dǎo)隸屬關(guān)系和管理權(quán)限劃分等方面的體系、制度、方法、形式等的總稱。” 〔1 〕簡而言之，體制是國家機關(guān)和企事業(yè)單位之間及其內(nèi)部有關(guān)權(quán)力劃分和機構(gòu)設(shè)置的制度形式。法律解釋體制，也就是有權(quán)解釋法律的機關(guān)在法律解釋的權(quán)限劃分和機構(gòu)設(shè)置等方面的制度形式。

就中國的法律解釋體制而言，憲法和法律規(guī)定的有法律解釋權(quán)的機關(guān)有：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，此主體所作的法律解釋一般被稱作“立法解釋”；最高人民法院和最高人民檢察院，其所作的法律解釋，統(tǒng)稱為司法解釋。我國法律規(guī)定，在最高人民法院和最高人民檢察院對同一法律問題作出的解釋發(fā)生沖突時，提交全國人大常委會并由其作出解釋。全國人大及其常委會、最高人民法院、最高人民檢察院擁有法律解釋的權(quán)力，這就是我國目前的法律解釋體制；為了與以法官為主體的法律解釋體制相區(qū)分，我們將此類解釋體制稱之為“宏觀法律解釋體制”。在具體的司法實踐中所涉及的以法官為解釋主體的法律解釋體制，則屬于“微觀法律解釋體制”，鑒于法官所擁有的法律解釋權(quán)總是與具體的司法裁判過程相聯(lián)結(jié)，我們將法官對法律的解釋稱之為“裁判解釋”，而與立法解釋和司法解釋相區(qū)分。法官擁有的裁判解釋權(quán)力構(gòu)成了“微觀法律解釋體制”（下文提到的法律解釋體制，如無特殊說明，指的都是“微觀法律解釋體制”）的核心要素，但“微觀法律解釋體制”的內(nèi)涵并非僅僅指向個體法官所擁有的法律解釋權(quán)力。在我國法院的體制結(jié)構(gòu)中，法官是司法裁判的主體和司法過程的實際掌控者，但法官并不是唯一的擁有法律解釋權(quán)的主體和司法裁判的決斷者。由案件的主審法官、審判長、法院領(lǐng)導(dǎo)和其他法官構(gòu)成的合議庭，不僅對法律解釋擁有強大的發(fā)言權(quán)，而且對司法案件的審判方向甚至審判結(jié)論擁有決定權(quán)。而審判委員會是人民法院的最高審判組織，審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大或疑難案件和其他有關(guān)審判工作的問題，它負責審理重大疑難案件以及對審判業(yè)務(wù)進行指導(dǎo)。在人民法院，審判委員會主要由法院領(lǐng)導(dǎo)和資深法官們組成，審判委員會的決議，合議庭必須服從。由此可見，在我國法院的內(nèi)部體制結(jié)構(gòu)中，審判委員會對法律作出的解釋在效力等級上要高于合議庭和個體法官，審委會對司法案件的法律依據(jù)和事實認定方面擁有最終的決定權(quán)。所以，就個體法官而言，他所擁有的法律解釋權(quán)是有限的，但卻是基礎(chǔ)性的和普遍性的，我們在這里所討論的法律解釋權(quán)，主要是指法官擁有的解釋法律的權(quán)力。

有一個問題必須在此提出并予以討論：中國的個體法官擁有法律解釋權(quán)嗎？如果僅從事實存在的視角看，中國的法官的確是擁有法律解釋權(quán)的。由于我國的法律基本上都是由抽象的法律條文構(gòu)成的成文法典，法官要將法律具體化并適用于案件事實，則法官就必須解釋法律。可以說，個體法官擁有法律解釋權(quán)在我國似乎是一個普遍存在的“制度性事實”。其實，類似問題不僅在中國存在，在英美法系國家也是普遍存在的。在英美法系國家，由于其法律主要由零散而未成文化的判例法構(gòu)成，很多判例在成為判例之前，這些判例所解決的法律爭議其實并沒有國家承認的實在法予以規(guī)范，法官們的普遍做法是以“法官造法”的形式賦予某些法律淵源以法的效力，然后才能夠作出司法判決。如此一個合法性問題就產(chǎn)生了，法律并沒有授予法官造法的權(quán)力，而法官憑什么將本來是法律淵源的事物上升為法律規(guī)范呢？對于普通法系的國家而言，這實在是一個重大而核心的問題。對于此問題，哈特的解決辦法是，借助于“承認規(guī)則”論證法官此類行為的合法性。在哈特那里，承認規(guī)則由一系列社會事實構(gòu)成，這些承認規(guī)則使得法官共同體的行為不需要求助于其他任何授權(quán)機制的法定授權(quán)成為可能。對于英美法系的法官而言，他們普遍整體地而且是長期地實施著創(chuàng)制法律的行為，這樣一種事實性存在業(yè)已獲得了法官群體的認可，而那些不遵循法官創(chuàng)制法律慣例的行為，則會受到法官們基于其“內(nèi)在觀點”的整體性反對，因此法官們對創(chuàng)制法律規(guī)范的慣例的遵循是穩(wěn)定的、普遍的和規(guī)范的。對于法官們而言，他們并不需要法律對其創(chuàng)制一般性規(guī)則的行為予以特別授權(quán)，他們創(chuàng)制法律的事實已經(jīng)是一種得到普遍認可的“制度性事實”，這種“制度性事實”已然構(gòu)成普通法系的規(guī)則系統(tǒng)的一部分?！? 〕因此，“法官造法”的合法性問題在普通法系國家基本上不會被認為是一個明顯的問題。但是，在成文法的中國，法律上并不承認沒有得到明確授權(quán)的權(quán)力。因而，既然中國的法律并沒有明確賦予法官個體解釋法律的權(quán)力，則可以說法官個體的法律解釋權(quán)就沒有獲得法律的承認。然而，畢竟法官解釋權(quán)力這一事實每天都在中國發(fā)生著，如果法官的法律解釋權(quán)得不到合理解釋，那它就會成為一個嚴重的制度問題。但我們究竟應(yīng)當如何論證中國法官的法律解釋權(quán)呢？筆者認為，應(yīng)當從法官職權(quán)的角度去界定法官法律解釋權(quán)的合法性。既然中國的個體法官有權(quán)進行司法裁判，而中國的法典中充斥著的卻全部是抽象的法律條文，那么法官要將這些抽象的法律條文具體化并適用于法律事實，而他就必須擁有解釋法律的權(quán)力；如果剝奪了法官的法律解釋權(quán)，則法官進行司法裁判的職權(quán)也將不復(fù)存在。基于此，筆者認為，在中國的現(xiàn)行法律解釋體制下，法官的法律解釋權(quán)事實上是蘊含于法官的職權(quán)之中的。因此，我們可以說，中國法官的法律解釋權(quán)并不能像哈特那樣用一種“制度性事實”予以合法化，中國法官解釋法律的權(quán)力只能是被視作法官職權(quán)的必要構(gòu)成部分。米歇爾·托貝認為：“通過……解釋，司法或者行政機關(guān)完全地確定了法律的意義，也就是說，不僅僅確定那個‘規(guī)定賦予低位階規(guī)范以某種內(nèi)容的’規(guī)范，而且還確立那個‘賦予該機關(guān)以職權(quán)從而就某對象進行裁判，并進行解釋的’規(guī)范。因而，司法機關(guān)確定了自己的職權(quán)?！?〔3 〕由此可以認為，盡管當下的法律體制并沒有認可法官的法律解釋權(quán)，但法官通過其日復(fù)一日的法律解釋行為事實上已經(jīng)使得其解釋權(quán)在當下的法律解釋體制中獲得了被官方和社會所默認的地位。

二、法律解釋權(quán)的基本要素

法律解釋權(quán)作為法官專有的司法權(quán)力，對于司法過程的進程與運作狀態(tài)起著決定性的作用，它所具有的這種突出地位在很大程度上受制于它的內(nèi)容。關(guān)于法律解釋權(quán)的內(nèi)容，有的學者認為主要包括對法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)、對法律或事實的法律意義的釋明權(quán)以及對法律的應(yīng)用權(quán)?！? 〕還有的學者則根據(jù)法官解釋法律的思維邏輯的運作過程之階段性的劃分，將法官的法律解釋權(quán)歸結(jié)為四項權(quán)力：發(fā)現(xiàn)權(quán)、闡明權(quán)、論證權(quán)和判斷權(quán)，并認為無論是法律解釋權(quán)的權(quán)能還是法律解釋權(quán)的范圍，都可以在這四項權(quán)力之中得到較為完備的體現(xiàn)。〔5 〕下面讓我們對法官解釋權(quán)的這四項要素略作分析：

首先，關(guān)于法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)。法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)是指法官在具體審理案件過程中尋找、選擇可以適用于個案的法律規(guī)范的權(quán)力。既然任何司法裁判都必須以法律規(guī)范為法律推理的大前提，那么法官發(fā)現(xiàn)法律之于法律推理而言就是首要的步驟。但問題在于，法官運用法律發(fā)現(xiàn)權(quán)所發(fā)現(xiàn)的法律到底是指什么呢？如果說，法官發(fā)現(xiàn)的是“法律規(guī)范”。根據(jù)前文的分析，法官法律解釋的目的在于得出清晰明確的法律規(guī)范，那么這里所講的法律發(fā)現(xiàn)權(quán)就將包括法律解釋權(quán)的其他各項內(nèi)容，可見這樣理解法官發(fā)現(xiàn)的“法律”是不恰當?shù)?。而如果將這里的“法律”理解為法的淵源，則法官的法律發(fā)現(xiàn)權(quán)就將與法律方法中所講的“法律發(fā)現(xiàn)”發(fā)生直接的勾連：法律方法中所講的“法律發(fā)現(xiàn)”是與法的淵源概念相聯(lián)系的，指的是在國家實在法中尋找不到適用于具體個案的法律依據(jù)時，法官從法律淵源中發(fā)現(xiàn)恰當?shù)倪m用于該個案的社會規(guī)范，如道德規(guī)范、民俗、習慣和慣例，甚至法律諺語、法學家的闡述和外國法的相關(guān)規(guī)定等等，法官需要將此類法的淵源賦予法的形式的效力，使之上升為法律規(guī)范，就不僅為個案的判決解決了法律依據(jù)的問題，同時還補充完善了既有的國家實在法。如果我們是在英美法系的語境中對“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”作出上述關(guān)于“法律發(fā)現(xiàn)”概念的理解，從而將法院描述為通過法律發(fā)現(xiàn)確立一般規(guī)則的司法機構(gòu)，應(yīng)當說還是比較妥當?shù)?。? 〕但是，無論在中國的語境中還是在大陸法系的語境中，對“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”作上述理解顯然是不恰當?shù)?。因為中國和大陸法系國家的法官并沒有被賦予在法律淵源中發(fā)現(xiàn)社會規(guī)范并將其上升為法律的權(quán)力。那么，對“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”的理解就只能從技術(shù)的角度進入，如此則“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”就是法官在法典中尋找適用于具體個案的恰當法律條文（而不是“法律規(guī)范”）的純粹的技術(shù)性的“權(quán)力”，說它是一項權(quán)力已經(jīng)是相當勉為其難了，倒不如說是一項“勞作”更為恰當。尤其是當法官行使“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”的時候，他必須承受如下的約束：“法官在法律發(fā)現(xiàn)中的全部創(chuàng)造活動都必須處于對法律的忠誠，在法治觀念的約束下進行?！?〔7 〕此時，所謂的“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”更像是一項強制性的法律義務(wù)了。德沃金曾經(jīng)指出，對于法官們在法律全書中是否能夠找到某條法律，以及他們在認定該條法律上的諸多爭議，他稱之為對法律的一種經(jīng)驗主義的爭論，而不具有任何理論爭論的性質(zhì)和價值。德沃金把此類經(jīng)驗性的爭論稱為“法律依據(jù)的事實昭然的觀點”，它不是一種法律理論而不過是一種“遁詞”?！? 〕基于上述理由，筆者認為，創(chuàng)建一個獨特概念并將法官從法典中尋找適用于個案的法律條文的行為稱之為一項權(quán)力且名之為“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”實在有些勉強，很難賦予其多少理論意義。

其次，關(guān)于法官的法律闡明權(quán)。按照學者的界定，所謂闡明權(quán)指的是“法官在行使法律解釋權(quán)的活動中，出于審理個案的需要，對于發(fā)現(xiàn)的法律進行的闡釋說明，明確其在個案中具體的法律意義，并結(jié)合所發(fā)現(xiàn)的法律闡明案件事實的法律意義的權(quán)力”?！? 〕筆者認為，在審理案件過程中，法官需要不斷地在法律規(guī)范與法律事實之間進行以“事物本質(zhì)”為中介的尋求法律事實與法律規(guī)范的對應(yīng)性過程。在這一過程中，法官既需要理解法律，也需要不斷地根據(jù)法律建構(gòu)事實，法官在法律與事實之間“目光流盼”的過程，是一項相當復(fù)雜的思維工程。但是對于這一思維過程，法官并不需要將其明確地闡述出來。而一旦法官在法律規(guī)范與法律事實之間建立起了恰當?shù)穆?lián)系并為司法案件的判決尋求到了恰當?shù)姆赏评淼拇笄疤岷托∏疤?，則法官就應(yīng)當明確地闡明法律規(guī)范與法律事實之間的這種對應(yīng)性關(guān)聯(lián)。筆者以為，所謂的法官的法律闡明權(quán)，所指的應(yīng)當是法官對法律與事實之關(guān)系合理性予以闡明的專有性權(quán)力。因為只有法官闡明出來的這種介于法律規(guī)范與法律事實之間的對應(yīng)性關(guān)聯(lián)，才是事實上具有法律效力的。在此意義上，“……解釋一個陳述不僅僅是為了確定它的內(nèi)容，了解它所規(guī)定的東西，而且是為了確定它的地位”?！?0 〕這樣看來，法官的法律闡明權(quán)的確是一項實實在在的決斷性的權(quán)力。

再次，關(guān)于法官的法律論證權(quán)。法官的法律論證權(quán)是與法律論證這一法律方法和法律思維活動相聯(lián)系的一項專屬權(quán)力。法律論證是當下中國法律方法研究的一個重點領(lǐng)域，但學者對法律論證的概念界定并不統(tǒng)一。典型的觀點有：有的學者認為法律論證是“通過一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”。〔11 〕但這一關(guān)于法律論證的概念實在太過寬泛了，已經(jīng)將立法論證、法學論證和司法論證等幾乎所有的法律領(lǐng)域的相關(guān)論證都包括在內(nèi)了；還有的學者認為：“作為司法方法的法律論證是指在司法過程中，訴訟兩造和法官分別對各自的法律主張?zhí)岢隼碛勺C明其正確以使人接受其主張的義務(wù)?！?〔12 〕這一法律論證的界定是從法律方法的視角進入的，但它涵蓋的主體范圍過寬，既包括了法官，也包括了參與訴訟的兩造的成員。而我們在這里探討的與法官的法律論證權(quán)相對應(yīng)的法律論證，其主體只能是法官；還有的學者同樣采取以司法為中心的視角，認為法律論證指的是司法裁判合理性論證問題，由此“法律論證一般是指司法裁判過程中法官、律師或當事人就案件事實與法律進行論辯，追求合理裁判結(jié)論的思維過程”?！?3 〕但在筆者探討的語境中，法律論證僅指法官在司法過程中就其對法律的解釋和適用作出的論辯和證明，目的在于證成其裁判結(jié)論的合理性與合法性，這里突出強調(diào)的是“法官的論證”。由此可見，筆者在此所指的法律論證應(yīng)是最狹窄意義上的：法律論證的主體只能是法官；法律論證的對象則是法律解釋（的結(jié)論）、法律推理和裁判結(jié)論；法律論證的范圍則僅僅適用于法律問題而不適用于對法律事實的論證——筆者把法官對法律事實的解釋和論證分別稱為“事實解釋”和“事實論證”。從現(xiàn)代司法過程的要求看，法官對其進行的法律解釋和法律適用活動及其結(jié)論必須進行論證，未經(jīng)充分論證的司法過程不能獲得社會的認同，司法信任與司法權(quán)威的建立和維持有賴于司法論證的水平。因此，法官的法律解釋權(quán)應(yīng)當包含法官的法律論證權(quán)。

最后，關(guān)于法官的法律判斷權(quán)。根據(jù)有的學者的定義，所謂判斷權(quán)“是指法官在行使法律解釋權(quán)的活動中，根據(jù)法律的精神和原則，對其所解釋的法律和案件事實的法律意義作出判斷，進而對案件的結(jié)果作出判斷的權(quán)力”?！?4 〕從這一定義來看，它所涵蓋的范圍仍嫌過寬。原因在于，法官在進行法律解釋活動的過程中，自然要作出各種判斷活動，但法官的判斷活動所指向的對象只能是法律本身，作為法律解釋權(quán)之內(nèi)在構(gòu)成部分的判斷權(quán)不應(yīng)包括對事實的判斷和對整個法律裁判結(jié)論的判斷。而從內(nèi)容上來看，法官在法律解釋的過程中既要對適用于具體個案的法律條文進行尋找、對比并予以具體化（解析出其必要的構(gòu)成要件，而與法律的現(xiàn)實化相區(qū)分，法律的現(xiàn)實化是指法官將法律規(guī)范與案件事實相結(jié)合并據(jù)此闡明“裁判規(guī)范”進而作出司法判決的過程），也要對法律條文中涉及的概念語詞、語法、詞組、邏輯關(guān)系等語言要素進行思考、辨別、選擇，還要對于上述內(nèi)容相關(guān)的問題進行必要的分析并擇取合理的論證要素與論證結(jié)論，所有上述事項的確定化，都需要法官運用其判斷力，而一旦法官擇取了適當?shù)慕Y(jié)論并予以明示，則這些結(jié)論就具有了獲取法律效力的可能。法官在這一過程中行使其判斷力并使之具有法定效力的能力，就是法官的判斷權(quán)的具體展示。由此可見，在構(gòu)成法律解釋權(quán)的諸單項權(quán)力中，法官的判斷權(quán)是最后的并且是展示其法定職權(quán)的核心權(quán)力，沒有判斷權(quán)的行使，其他各項單項權(quán)力都將處于中止和無效狀態(tài)。

在法官法律解釋權(quán)的構(gòu)成中的四個單項權(quán)力中，魏勝強認為存在如下四個方面的關(guān)系：從四項權(quán)力的啟動順序看，依次是發(fā)現(xiàn)權(quán)、闡明權(quán)、論證權(quán)和判斷權(quán)；從法律解釋的基本任務(wù)來看，這四項權(quán)力的履行依次肩負著“發(fā)現(xiàn)”法律、“闡明”法律的意義、“論證”解釋結(jié)論，以及對法律解釋的結(jié)果和司法案件作出“判斷”的任務(wù)；而從法律解釋的具體目標的實現(xiàn)來看，法律解釋權(quán)的四項權(quán)力的行使依次要達到“找到”法律、“明確”意義、“說服”兩造、達到合理判決“結(jié)論”的目標；而從構(gòu)成法律解釋權(quán)的四項單項權(quán)力的主從關(guān)系看，則闡明權(quán)處于主導(dǎo)地位，其他權(quán)力處于從屬地位，之所以將闡明權(quán)置于諸項權(quán)力的主導(dǎo)地位，在于其論者認為：“闡明權(quán)，其實就是解釋權(quán)，因此可以說法律解釋權(quán)基本上就是闡明權(quán)。” 〔15 〕筆者認為，闡明權(quán)的確很重要，法律解釋的目的就在于闡明法律的意義，可以說對法律意義的闡明構(gòu)成了法律解釋過程的關(guān)鍵步驟，但并不能因此就斷定闡明權(quán)在法官的法律解釋權(quán)中居于主導(dǎo)地位。原因在于，法官的法律解釋權(quán)是一項體制性權(quán)力，構(gòu)成它的各單項權(quán)力的重要性如何，其衡量的標準不是與之相對應(yīng)的法官行為的復(fù)雜性及其在整個解釋過程中的貢獻程度，而是各單項權(quán)力對于法律解釋行為在法律上的效力方面所起的作用；沒有法官的判斷權(quán)，法官對法律解釋的任何一個步驟及其結(jié)論都將是無效的。就此而言，筆者認為，法官法律解釋權(quán)的各單項權(quán)力中，在司法過程中最后出場且起著決斷性作用的那項權(quán)力——判斷權(quán)，才是諸單項權(quán)力之重心，作出此論斷的主要考慮因素在于：它們是“權(quán)力”，而不是什么其他的東西。

三、法律解釋權(quán)的歷史變遷

對于法官是法律解釋的主體并擁有司法解釋權(quán)這一判斷，從前述討論看，即使在今天也并非是確定無疑的：對英美法系的法官來講，法官擁有法律解釋權(quán)甚至擁有創(chuàng)制法律的權(quán)力，雖然并非不受質(zhì)疑，但基本上是得到社會公認的并為其司法體制所承認。早在近兩個世紀以前，英國法理學家奧斯丁就曾指出：“道德或習慣規(guī)則都可以演變?yōu)榉梢?guī)則，法律得以形成的這些方式昭示了其不同的法源：主權(quán)者、從屬立法機構(gòu)以及法官，正是他們將道德規(guī)則或未完成的規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或完成的規(guī)則?！?〔16 〕可見，在英美法系，法官在其法律體系的創(chuàng)制和完善過程中起著類似于立法者的作用，法官的法律解釋權(quán)和法律創(chuàng)制權(quán)是一項事實上合法的權(quán)力，也基本上獲得了社會的認同。但是，在大陸法系國家，特別是在當代的中國，法官的法律解釋權(quán)雖然可以從其司法職權(quán)中獲得說明，但在明確的法律規(guī)范中卻很難尋獲其依據(jù)。法官的法律解釋權(quán)問題，從其歷史發(fā)展歷程來看，亦是充滿了曲折的變化、多方的限制和演進的不確定性。

法律解釋權(quán)作為國家司法權(quán)力的重要構(gòu)成部分，它掌握在誰的手里以及掌握的程度實在是一個重大問題。從歷史發(fā)展的角度來看，世界各國在其早期的歷史上都傾向于加強對法律解釋權(quán)的壟斷和控制?！胺山忉尩膲艛嗪涂刂?，是在法律解釋問題上的一種壟斷，這種做法在中外歷史上是有很長的淵源?！?〔17 〕筆者從法律解釋體制變遷和對法律解釋權(quán)的學術(shù)認知這兩個方面相互對應(yīng)相互影響的角度，將出現(xiàn)官方法律解釋制度以來的有關(guān)法律解釋權(quán)的歷史變化情況，劃分為如下幾個時期予以闡述：

（一）第一個階段，是官方法律解釋制度的創(chuàng)立階段

在古代中國的歷史上，一開始并沒有官方法律解釋制度，私人對法律解釋的影響很大，典型的例證是：春秋晚期鄭國大夫鄧析開辦私人學校講授解釋法律的方法和論辯之術(shù)，他能言善辯，常?！安賰煽芍f，設(shè)無窮之辭”，“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變。所欲勝因勝，所欲罪因罪”。〔18 〕鄧析以利益追求為導(dǎo)向的、沒有確定立場的、不受限制的自由解釋法律的方式，對鄭國的政局產(chǎn)生了很大影響。由于他門徒眾多，大家又皆操“兩可之說”，強烈地沖擊了鄭國的法律秩序，以至“鄭國大亂，民口喧嘩”，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)不得不將其殺掉。由“鄧析事件”可見，至少從春秋末期開始，法律解釋權(quán)就已經(jīng)成為國家專有的權(quán)力。秦國在商鞅變法時期，為了貫徹其“壹刑”思想，構(gòu)筑法律的權(quán)威，首創(chuàng)了中國的官方法律解釋制度。秦朝建立以后，秦始皇推行“以吏為師”的“法律解答制度”，國家徹底壟斷了對法律的解釋權(quán)，但法官并不是擁有法律解釋權(quán)的單一主體，法律解釋權(quán)是國家官吏共同擁有的權(quán)力。在西方，在羅馬共和國時期，隨著社會分工的逐漸細化，職業(yè)法學家階層逐漸成長起來，到了羅馬帝國前期，法學家開始與國家權(quán)力相結(jié)合。公元1世紀前后，羅馬皇帝奧古斯都鑒于羅馬共和國后期法律的自由發(fā)展所導(dǎo)致的法律適用混亂的情況，賦予羅馬五大法學家解釋法律的權(quán)力，首創(chuàng)了西方的法律解答權(quán)制度。羅馬法律解答權(quán)制度的創(chuàng)立，一方面創(chuàng)制了法律解釋權(quán)這一特定司法權(quán)，另一方面首次明確了法律解釋權(quán)的主體是以蓋尤斯為首的羅馬五大法學家（其他四位法學家是J.保羅、D.烏爾比安、A.帕比尼安和H.莫迪斯蒂努斯）。公元6世紀，東羅馬帝國皇帝查士丁尼在其成功地完成了《國法大全》的編纂之后，在《國法大全》頒布的同時，他立即宣布禁止在裁判中參考任何法學家的著作，并禁止任何人對《國法大全》作任何評注，企圖以此維護自己和法典的絕對權(quán)威并達到壟斷司法解釋權(quán)的目的。他甚至焚毀主持《國法大全》編纂的大臣特里波里所收集的一些法學家的著作手稿以鞏固其禁令的效果，這與中國古代的“焚書坑儒”實在是異曲同工。從東西方分別首創(chuàng)法律解釋權(quán)制度的情形來看，法定的法律解釋權(quán)制度從一開始就是政治權(quán)力與知識權(quán)力的聯(lián)姻，這種聯(lián)姻為法律解釋權(quán)準備了最佳的內(nèi)在構(gòu)成：知識分子或法學家所擁有的知識能力的優(yōu)勢和論證能力的長處，與國家擁有的權(quán)力決斷性和專擅性相結(jié)合，極易鑄就司法的威權(quán)性，而這種司法的威權(quán)性正是專制權(quán)力的統(tǒng)治目的所竭力謀求的。

（二）第二個階段，中世紀官方世俗法律解釋權(quán)的萎縮

中世紀是一個之于宗教權(quán)威而言“萬流歸宗”的時代，宗教權(quán)力和宗教司法權(quán)相對于國家權(quán)力和國家的世俗司法權(quán)而言，總體上居于比較優(yōu)勢的地位。雖然，“到11世紀的時候，通過大量的努力而重建羅馬的法學，具有了強大的政治動機。西方基督教由于羅馬教皇的宏大主張和神圣羅馬皇帝之間的矛盾而受到震動，沖突的每一方都希望通過對經(jīng)典的權(quán)威著作的研究而維護自己的主張”?！?9 〕世俗政權(quán)與教會之間對法學知識的競爭，實際上是對知識權(quán)力與話語權(quán)力的競爭，而在其背后則是對最高司法權(quán)的激烈博弈。中世紀司法權(quán)的競爭不僅表現(xiàn)在國家政權(quán)與神權(quán)之間，還表現(xiàn)在中央權(quán)力與地方權(quán)力對司法權(quán)的爭奪上。由于中世紀的世俗政權(quán)是在沖垮羅馬帝國的那些原始部落的基礎(chǔ)上重建的，原始部落奉行的對“血親復(fù)仇”活動的決斷權(quán)，與國家的司法權(quán)形成了尖銳對立。因此，“最開始的國家司法權(quán)是伴隨著解決賠命價問題而展開的”，“后來國家展開了和地方領(lǐng)主爭奪司法權(quán)的斗爭”?！?0 〕在這一過程中，王室司法不斷受到氏族司法、封建司法和教會司法的打擊。在十三世紀的法蘭克帝國，巴黎最高法院開始派專員到各地進行巡審調(diào)查，到十三世紀末，開始建立起調(diào)查法庭，陪審團審判也逐漸發(fā)展起來并成為一個特別的王室特權(quán)。英格蘭自諾曼征服始，威廉一世采取了如下措施：其一，通過對業(yè)已存在的聯(lián)保制的整頓使每一位當?shù)鼐用裾J識到自身的守法責任，使之更加自我控制，更加自覺地服從統(tǒng)治秩序；其二，宣布自己為英國國王，宣布所有財產(chǎn)屬于國王并從原有領(lǐng)主手中奪取過來重新分配給自己的侍從，并通過層層分封建立起了金字塔式的封建統(tǒng)治體系；其三，改革國家機構(gòu)，建立以強大王權(quán)為中心的集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)，封建中央集權(quán)化統(tǒng)治秩序最終形成。但中央集權(quán)的司法權(quán)的實施并非一個一帆風順的過程，它受到了地方上的重重阻撓，因為由國王創(chuàng)立的總攬地方法院一切管轄權(quán)的中央法院系統(tǒng)實際上損害了把地方法院作為重要收入來源的地方貴族和地主的利益，所以他們對一切削弱其司法權(quán)力的企圖都會進行抵制。因而，英格蘭中央司法權(quán)的形成同樣是一個漫長的過程。到十三世紀，王室巡回法官開始在各郡有規(guī)律的巡回審判，并且采用了陪審團制度。國王通過王座法庭和巡回法院法官的審判最終控制了全國的司法和行政，地方司法權(quán)被大大削弱了。需要強調(diào)的是，在十三世紀的英法兩國分別建立的陪審團制度的過程中，不但國家在司法權(quán)中獲得了一席之地，而且到了十六世紀，陪審團審判已經(jīng)成為“國家引以為榮的制度”，因為陪審團審判不但在起源上是王室特權(quán)，而且它還導(dǎo)致了將案件帶至“國家的法庭”的制度后果?！?1 〕尤其是在英格蘭，陪審團審判制度還產(chǎn)生了一個更為重要的后果：“在王室權(quán)力十分強大的英格蘭，陪審團才最終成為一個永葆勝利姿態(tài)的制度，成為一個不僅能解決國王與臣民之間，還能裁決臣民與臣民之間問題的正常渠道。毫無疑問，正是在英國，陪審團制度成了自由的堡壘，過去僅屬于王室的特權(quán)已經(jīng)成為大眾的權(quán)利。” 〔22 〕到中世紀后期，隨著英、法等國的興起和世俗權(quán)力對神權(quán)的勝利，以王權(quán)為中心的中央權(quán)力終于攫取了全部的國家司法權(quán)，法律解釋權(quán)也就成為國家專屬的權(quán)力。與這一過程同步，十一世紀末意大利波倫那大學教師伊那留斯開創(chuàng)注釋法學派開始，對法律的解釋（注釋）開始成為一門獨立而系統(tǒng)的科學。但該學派的研究對法律解釋權(quán)問題并沒有明顯涉及。此一階段的英、法等國在性質(zhì)上屬于“絕對主義國家”，國家權(quán)力高度集中且王權(quán)獨大，即使在法官權(quán)力較大的英格蘭，令狀制度也令法官的權(quán)力受到了很大限制。總的來說，中世紀的法官并不擁有獨立的法律解釋權(quán)，“中世紀法官解釋受到嚴格限制。中世紀大陸法系國家只有法學家解釋，嚴格禁止法官解釋”。〔23 〕

那么，古代中國的情況又如何呢？借用有的學者的概括：“作為專制主義官僚體制之一端的古代法官們，實質(zhì)上也只是作為體現(xiàn)君主意志的古代法律的喉舌而存在。在古代中國的權(quán)力體制中，是不可能承認法官擁有頗具主觀能動色彩的法律解釋權(quán)的?！畛鲆婚T’、‘法無二解’明確表述了法律解釋權(quán)在古代中國只應(yīng)是君主所獨享的權(quán)力。” 〔24 〕盡管中國這一時期的法官們，在泛道德主義化的司法實踐情境下，也在某種程度上通過“引經(jīng)注律”、“引情入理”推動法律與倫理的融合，從而難免擴張自身法律解釋的權(quán)限。但就總體而言，古代中國的法官的法律解釋權(quán)是受到嚴格限制的，實際上擁有的權(quán)力也是極其有限的。

（三）第三個階段，近代集中制定法典時代對法律解釋權(quán)的限制

在西方近代史上，在法制方面逐漸發(fā)生了重大的變化，其中標志性的事件是1804年拿破侖主持制定的《法國民法典》的頒布。在法律解釋權(quán)方面，《法國民法典》第4條、第5條明確規(guī)定：法官不得以創(chuàng)制一般規(guī)則的形式作出裁判。同時又規(guī)定，法官不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判。《法國民法典》之所以作出如此看似矛盾的規(guī)定，恰恰表明了這部法典的制定者對于該法典所抱持的充分自信和宏大抱負：一方面，立法者明確地表明了對法官的法律解釋權(quán)的態(tài)度，那就是嚴格禁止法官對法典的條文進行解釋，法官只能機械地遵循和適用法典條文，而沒有權(quán)力解釋它，更遑論創(chuàng)造一般性規(guī)則了；另一方面，立法者又非常自信地宣稱，這部偉大的法典已經(jīng)窮盡了人類的理性，它不可能有任何的模糊之處，尤其不可能有任何的法律漏洞，如此則這部法典就已經(jīng)為此后的人類生活的任何方面的任何變化預(yù)先提供了現(xiàn)成的答案，因此任何企圖以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判的行為，都是對這部法典的不尊重。基于此，《法國民法典》一方面禁止法官的法律解釋，另一方面又禁止以法律沒有規(guī)定為由而拒絕裁判的做法，就是完全可以理解的了。事實也正是這樣，拿破侖不僅禁止法官的法律解釋，也希望法學家不要對這部法典進行評注，即使有了評注也不要公開發(fā)表；無怪乎當他聽說第一部有關(guān)《法國民法典》的評注要出版時，他竟然驚呼“我的民法典”完了。張志銘教授認為，從這一事件可以解讀出當時的政治統(tǒng)治者對待法律解釋的態(tài)度：一方面，歷代統(tǒng)治者都不得不借助于法學家的努力完成其定規(guī)立制、編纂法典的任務(wù)。另一方面，由于對法律的自由解釋會導(dǎo)致國民在法律理解和運用上的混亂，會在很大程度上削弱法律乃至政治統(tǒng)治的權(quán)威，于是統(tǒng)治者往往會對法律解釋活動采取戒備或者控制的態(tài)度。控制的基本思路和做法則是：一是推行宏大的法典編纂計劃，盡量將人類的可能行為模式納入其中，以使得此后任何人的行為都在法律的掌控之下；二是建立官方的法律解釋權(quán)制度，甚至對官方的法律解釋權(quán)也采取嚴格的控制，而對民間的尤其是法學家的法律解釋活動則采取否定的態(tài)度?！?5 〕這種做法的目的就在于，通過嚴格的控制法律的解釋和運用的活動，來達到政治上集權(quán)統(tǒng)治秩序的實現(xiàn)。對于這一點，作為《法國民法典》推動者與主要起草者的拿破侖一世有著清醒的認識。為了推動這部法典的制定和通過，“他強有力的意志去除了所有障礙，我們是憑著他的力量和理想最終完成了《民法典》的制定。要知道，這部法典的制定在他之前幾個世紀都沒完成，而如果沒有他，也許至今也不能完成”。〔26 〕拿破侖主持制定的這部民法典，以文字的形式構(gòu)筑了一個宏大統(tǒng)一的“法律帝國”，而此時的拿破侖“已經(jīng)在策劃自己的王朝”，以這樣一部整全而統(tǒng)一的法典來支配即將誕生的法蘭西第一帝國，實在是再合適不過了。以至于拿破侖后來在被流放時曾經(jīng)這樣評價他的法典：“我的光榮不是我一生中四十多場勝仗，滑鐵盧一役可使它們完全被人們忘記。而永遠不能被人們忘記的是我的民法典，它將永世長存?！?〔27 〕

同為大陸法系重要國家的德國，在近代早期仍然被各邦國、各地方法院訂定和編纂的習慣法統(tǒng)治著，這些著名的習慣法典如《薩克森明鏡》、《士瓦本明鏡》、《德意志法鑒》、《弗蘭哥明鏡》等等的廣泛存在，這表明此時的德意志仍然在淵源繁雜的習慣法的統(tǒng)治之下掙扎，強大民族國家的理想仍舊看不到希望。直到1794年，在近代啟蒙運動和理性法觀念的影響下，普魯士國王弗里德里?！ね啦胖鞒种贫税噙_一萬七千條瑣碎條款的《普魯士聯(lián)邦法》。在該法典的頒行敕令中，他明確要求禁止法官出于任何理由對法律規(guī)定作出的解釋，如果法官對法典條款有所疑問，也只能向?qū)ｉT的“立法委員會”提出咨詢。1871年德國統(tǒng)一后，制定一部統(tǒng)一完善的法典的需要日益緊迫，第一部德國民法典于1896年7月1日由國會審議通過并于該年8月18日由德皇威廉一世頒布。根據(jù)學者介紹，《德國民法典》是以《學說匯纂》為藍本制定的，溫德薩伊德就是起草法典的第一委員會的首腦人物。由于深受潘德克頓法學的影響，《德國民法典》的結(jié)構(gòu)比《法國民法典》更為科學和合理，通篇邏輯體系非常嚴謹。該學派既然把法律適用看成是邏輯推理的“科學”過程，就必然排斥對法律作出解釋，因而努力限制法官的法律解釋權(quán)。所以說，《德國民法典》總體上是反對法官解釋法律的，只是在某些一般條款上承認了法官有限的解釋權(quán)。〔28 〕此時德國法學基本上處在概念法學的統(tǒng)治之下，該學派強調(diào)法律體系的邏輯自主性，不承認法律自身存在漏洞，因而反對法官基于其能動性對法律進行的解釋和司法造法活動。

從以上情況可見，在近代的早期階段，大陸法系各主要國家出現(xiàn)了編纂理性法典的浪潮，但也正是基于支配這種法典的建構(gòu)理性主義思潮。此一時期的各國法典基本上都嚴格禁止或限制法官的法律解釋權(quán)，對法學家的學理解釋則普遍傾向于采取否定的態(tài)度，各國立法者對待法律解釋權(quán)的這種態(tài)度反映了當時歐陸各國政治上追求統(tǒng)一、法律上追求齊一性秩序的普遍要求，法官擁有獨立的法律解釋權(quán)的時代還沒有到來。

（四）第四個階段，近代晚期法官法律解釋權(quán)的變化

在大陸法系各國，在概念法學仍然居于統(tǒng)治地位之時，致力于制定理性的大全化的法典。但同時代的德國法學家祁克（1841—1921）已對當時那種美化法典并視法典為完全自足邏輯體系的法學觀念表達了不滿。他認為，既然成文法是立法機關(guān)根據(jù)憲法制定的法律，那么在適用中就必須進行解釋，在法律有疑義時必須遵循法官的解釋。祁克并沒有提出法官解釋權(quán)的概念，但從他要求以法官解釋為理解法律的準據(jù)這一點來看，他其實是內(nèi)在地承認法官應(yīng)當擁有法律解釋權(quán)的。1907年，齊特爾曼（1852—1923）就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)憑借人類理性制定的法典必然是不完善的、有漏洞的。比祁克略晚的奧地利法學家埃利希（1862—1922），從法律社會學的視角指出，成文法可能會存在漏洞并認為應(yīng)當授予法官發(fā)現(xiàn)法律的權(quán)力，實際上在學理上承認了法官的法律解釋權(quán)。埃利希認為：“不論是現(xiàn)在還是其他任何時候，法律發(fā)展重心不在立法、法學，也不在司法裁決，而在社會本身?！?〔29 〕基于此，法官作出裁判的規(guī)范應(yīng)當來源于“爭端開始時即已存在的聯(lián)合體的內(nèi)部秩序……每一個裁判規(guī)范都主要是基于這種內(nèi)部秩序，即這些法律事實，這些法律事實依靠習慣創(chuàng)造了秩序”?！?0 〕埃利希對當時法典嚴禁法官進行法律解釋的規(guī)定予以批評，認為這種規(guī)定“迄今為止僅僅防止了法官公開將非法律規(guī)范作為他們的裁判基礎(chǔ)，但是，這一事實不能阻止法官在各種各樣——有時候很明顯——的偽裝形式下這樣做?！?〔31 〕既然法律事實上無法限制法官解釋，而社會本質(zhì)上要求著法律與現(xiàn)實之間的具體化聯(lián)系，如此則法官必須擁有參考法律規(guī)則之外的其他社會規(guī)范對法律作出解釋和補充的權(quán)力：“法律將裁判委托給了法官的自由裁量，這意味著裁判經(jīng)常基于不同于純粹法律考慮的裁量權(quán)?！?〔32 〕也正是在埃利希完成《法律社會學基本原理》的同一年（1812），《瑞士民法典》生效了。該法典在第1條第3款規(guī)定，如果本法沒有可適用之規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習慣法，在習慣法也無規(guī)定時，法官應(yīng)推測立法者就此可能制定的規(guī)則予以裁判。法國法學家惹尼評論道：“也許這是現(xiàn)代立法者第一次以一般規(guī)定正式承認法官在立法上的不可缺少的作用?！碑斎?，《瑞士民法典》第1條以法律規(guī)定的形式明確承認的其實并不是法官的法律解釋權(quán)，而是法官對具體法律規(guī)則的司法創(chuàng)制權(quán)；但同時，這一規(guī)定實際上蘊含著一個有關(guān)法官法律解釋權(quán)的重大變化：既然法官已經(jīng)獲得了有條件的創(chuàng)制具體法律規(guī)則的權(quán)力，而且這種權(quán)力本質(zhì)上是超越于法律解釋權(quán)的，從當然解釋的視角看，法官擁有法定的法律解釋權(quán)自然是不容置疑的。事實上早在1811年的《奧地利民法典》第7條就已賦予法官填補法律漏洞的權(quán)力：如果某一訴訟案件既不能按照法律的既有的規(guī)定，也不能依據(jù)法律的自然含義作出判決，那么法官應(yīng)當參照法律就類似案件規(guī)定的解決辦法和其他適用法的根據(jù)以作出處理，如果據(jù)此仍然無法作出判決，法官則應(yīng)當按照自然正義的法律原則予以裁判。盡管學者認為《瑞士民法典》只不過是重復(fù)了一年前《奧地利普通民法典》的類似規(guī)定，因此并無新意。但事實并非如此：奧地利1811年民法典的規(guī)定雖然是開創(chuàng)性的，其第1條規(guī)定講的突破性僅在于強調(diào)法官可以有條件地適用“自然正義的法律原則”，但沒有明確賦予法官創(chuàng)制一般規(guī)則之權(quán)力；而《瑞士民法典》第1條規(guī)定則開創(chuàng)了一個全新的潮流，在很大程度上代表了“大陸法系國家今后的立法走向”。

盡管如此，張志銘教授仍然提醒我們：“大家一定要注意在法官創(chuàng)制法律規(guī)則這個問題上，直到現(xiàn)在為止，實際上發(fā)生的是這樣一種狀況：法官在規(guī)則創(chuàng)制方面有一定的作用，但在正當性的修飾度上，法官依然并不創(chuàng)制規(guī)則，而只是在適用法律、解釋法律，并沒有背離立法的原理，所以大陸法傳統(tǒng)到現(xiàn)在為止，學說上的正當性包裝，雖然實際上也在創(chuàng)制規(guī)則，但是理論上并沒有真正地承認，但最終都還要依靠理論的支持而不能任意地去創(chuàng)制?！?〔33 〕從上述論說看，在大陸法系，法官必須擁有明確的、法定的法律解釋權(quán)應(yīng)當成為一個發(fā)展的趨勢，而對普通法系各國而言法官擁有法律解釋權(quán)甚至具體規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)，似乎早已不是一個明顯的問題。

其實，法官擁有法律解釋權(quán)已經(jīng)成為相當一部分國家包括某些大陸法系國家在內(nèi)的合法事實。據(jù)有關(guān)文獻介紹，根據(jù)世界各國有關(guān)法律解釋權(quán)的立法情況，有不少已經(jīng)明確地賦予了法官法律解釋權(quán)。有的國家在憲法中明確規(guī)定法律解釋權(quán)的主體，如《捷克斯洛伐克社會主義共和國憲法》第102條規(guī)定，審判員和人民陪審員有義務(wù)遵照法律和其他法律條例，并根據(jù)社會主義的法律意識解釋法律和法律條例；有的國家和地區(qū)制定專門的解釋法，如北愛爾蘭、加拿大等國，以及我國香港地區(qū)制定有《解釋和一般條款條例》、澳大利亞的西澳大利亞州頒布了一個相似于上述規(guī)范的《解釋法》。還有的國家在民法典中加以規(guī)定，如《意大利民法典》等。在大陸法系國家中，意大利是明確規(guī)定法官可以進行法律解釋的一個典型。意大利民法典第2章第12條“法律的解釋”規(guī)定：“在適用法律時，只能根據(jù)上下文的關(guān)系，按照詞句的原意和立法者的意圖進行解釋，而不能賦予法律另外的含義?！?〔34 〕從其規(guī)定可見，既然在“適用法律”時可以進行法律解釋，而法官是適用法律的主體，則法官的法律解釋權(quán)自然是題中應(yīng)有之義了。

但時至今日，在大陸法系的代表性國家如法國、德國，仍舊難以直接在其法典中找到賦予法官法律解釋權(quán)的明確法律規(guī)定?？枴だ瓊惔脑谡劦降聡ㄔ簩Ψ山忉尫椒ㄟ\用的限制時，這樣來解釋對法律解釋權(quán)的限制的法律依據(jù)：“在通常情況下，法院優(yōu)先運用的解釋方法應(yīng)當能夠在現(xiàn)行法律制度的框架下，顧及到法律制度所體現(xiàn)出來的價值觀念，使法院作出‘公正的’、符合具體情況的、適當而又均衡的裁判。不過法院不得以其自己的評價來代替立法者的評價。這是由憲法規(guī)定的立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的權(quán)能分配所決定的（參見基本法第20條第3款、第97條第1款）?！?〔35 〕從拉倫茨的闡釋及《德國基本法》的規(guī)定情況看，德國各級法院的法官并不擁有法律明確規(guī)定的法律解釋權(quán)，其法律解釋權(quán)力不過是從《德國基本法》所規(guī)定的立法與司法機關(guān)之間的權(quán)能分配推論出來的。不過從德國的司法實踐看，德國法官事實上不僅擁有法律解釋的權(quán)力，而且還可以以法律解釋的方式創(chuàng)造法律判例，且一旦“該判例中表明的某項規(guī)則被交以實踐所接受，并且它符合一般的法律意識，為人們所普遍遵循”，則它就具備了“一項長期判例促使某種習慣法形成或使之明確化”的條件?！?6 〕由此可見，德國的法官擁有事實的法律解釋權(quán)，并可以以法律解釋的形式創(chuàng)制“習慣法”，且這種“習慣法”具有國家實在法的地位。至于法國的情況，《法國民法典》第4條、第5條仍然堅持了拿破侖時期的規(guī)定，其中第4條規(guī)定：審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。第5條規(guī)定：審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進行判決。從其規(guī)定看，法國各級法院的法官并不擁有法律明確規(guī)定的法律解釋權(quán)。但在法國學者看來，“法院有權(quán)力，同時根據(jù)《法國民法典》第4條，也有義務(wù)解釋法律。法律由所有應(yīng)該遵守法律或者適用法律的人來解釋?！?〔37 〕這一新的認識不僅肯定了法官的法律解釋權(quán)，而且也認為社會公眾擁有對法律自由解釋的權(quán)利。但是，從《法國民法典》的規(guī)定中，我們其實是很難得出這樣的解釋性結(jié)論。事實上，在法國，“從意識形態(tài)的視角來看，存在著從啟蒙時代繼承而來的一個傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)認為，判例不能夠成為一個法律淵源，因為唯一可接受的法律淵源是法律。實際上，在一個代議制體系中，法律被認為是由人民自己制定的，以至于服從法律就是服從他們自己的意志。另一方面，不管法律的起源及其內(nèi)容為何，它是制定在先的，因而，從中演繹出來的命令是可以預(yù)測的，每個人都可以認識到自己的權(quán)利和義務(wù)。因此，法庭絕對不能創(chuàng)造規(guī)則，僅僅能運用三段論的方法從法律中演繹出判決。” 〔38 〕當代學者的主流觀點認為：“面對這個傳統(tǒng)，我們要強調(diào)，法律不是（也不可能是）完整無遺的，它可能表現(xiàn)得很晦澀，立法者在表述時可能很抽象。只有在適用法律時，我們才能發(fā)現(xiàn)：有些事實還沒有被考慮到，情勢已經(jīng)發(fā)生變更，以及必須引入某個變通才能避免不公正。所以，法庭就有必要創(chuàng)制規(guī)則以彌補法律的不足?！?〔39 〕當然，在此必須指出的是：“傳統(tǒng)的觀念并不質(zhì)疑法官可以創(chuàng)制個別規(guī)范，而是質(zhì)疑他們能否創(chuàng)制一般性規(guī)則?！?〔40 〕“個別規(guī)范”的概念源自凱爾森的創(chuàng)造。在凱爾森看來，無論法官將法律適用于案件事實還是個人根據(jù)法律作出具體決定或訂立契約的行為，都是對一般性法律規(guī)范的具體化，從而是一種創(chuàng)造“個別規(guī)范”的行為?！爱敺ㄔ涸诮鉀Q雙方當事人之間爭端或在判處被控告人刑罰時，的確適用著制定法或習慣法的一般規(guī)范。但與此同時，法院也創(chuàng)造了規(guī)定對一定的人執(zhí)行一定制裁的個別規(guī)范。這一個別規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系正如法律與憲法的關(guān)系。因而司法判決就像立法一樣，既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用。” 〔41 〕同樣，凱爾森將私人根據(jù)法律授權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為稱之為“私法行為”。“私法行為是個人由法律秩序授權(quán)在法律上調(diào)整某些關(guān)系的行為。這是創(chuàng)造法律的行為，因為它產(chǎn)生了參與行為的當事人的法律義務(wù)和權(quán)利。但同時，它也是一個適用法律的行為，因而它就既創(chuàng)造又適用法律?！?〔42 〕重要的是，在這里，凱爾森通過“個別規(guī)范”的概念將法官的司法裁判行為歸入了“創(chuàng)造法律”的范疇，很容易引起我們對于大陸法系法官適用法律的行為性質(zhì)的“誤解”：法官在司法過程中難道不是一直在進行“法律續(xù)造”嗎？將“個別規(guī)范”與“一般規(guī)范”嚴格區(qū)別是問題的關(guān)鍵。在“一般規(guī)范”的視野下，大陸法系的法官一般說來只是其適用者，而絕非真正創(chuàng)制一般規(guī)范的有權(quán)主體。

從德國和法國有關(guān)法官解釋法律的權(quán)限的總體情況，我們可以得出一個大致的認識：以德國和法國為代表的大陸法系主流國家并沒有以法定的形式授予法官法律解釋權(quán)，但在現(xiàn)實的法律運作過程中，法官不但日常地行使著解釋法律的事實性權(quán)力，甚至有可能根據(jù)法律解釋形成的判例發(fā)展出全新的法律規(guī)則：“現(xiàn)實是：在那些并不準許法庭創(chuàng)制規(guī)則的法律體系中，甚至在那些明確禁止法官創(chuàng)制規(guī)則的法律體系中，那些渴望認識規(guī)則的法律人不可能僅限于研究法律，他們還必須依靠判例。例如，關(guān)于民事責任的法國法幾乎全部是判例性質(zhì)的，而在民法典中只有幾個條文而已。這就是法官創(chuàng)造規(guī)則而不僅僅是個別規(guī)范的事實?！?〔43 〕但問題在于，大陸法系的法官解釋法律并以之為手段創(chuàng)制具體判例的事實卻在在體制上難以獲得承認，這與普通法系的情形明顯不同：“在普通法國家中存在一個規(guī)則，它要求法官適用先例，也就是先前的相似案例中所采用的規(guī)則。先例規(guī)則的存在意味著，在這些國家中，人們承認法官創(chuàng)制法律。但是，這個承認在成文法國家是不可能的。” 〔44 〕法官上述事實性法律解釋權(quán)的依據(jù)，在體制上只能從立法、行政、司法權(quán)能分配的法律規(guī)定以及有關(guān)法官適用法律的職權(quán)的法律規(guī)定中邏輯地推論出來；而在其他大陸法系國家，則出現(xiàn)了以法律形式授予法官法律解釋權(quán)的做法，典型者如《意大利民法典》的規(guī)定。至于普通法系各國，法官的法律解釋權(quán)甚至創(chuàng)制法律規(guī)則的權(quán)力，則基本上是一個社會共知且法律體制予以承認的司法制度的必要內(nèi)容了。因此，歷史地看，法官的法律解釋權(quán)經(jīng)歷了復(fù)雜的嬗變過程，但無論在早已承認法官法律解釋權(quán)甚至創(chuàng)制權(quán)的普通法國家，還是某些以法律形式明確授予法官法律解釋權(quán)的大陸法系國家，法官解釋法律的權(quán)力都不再成為問題；即便在以德、法為代表的大陸法系主流國家，盡管依然沒有以法定的形式授予法官法律解釋權(quán)，但在現(xiàn)實的法律運作過程中，法官不但日常地行使著解釋法律的事實性權(quán)力，甚至可以根據(jù)法律解釋形成的判例發(fā)展出全新的法律規(guī)則?？梢愿爬ǖ卣f，法官擁有法律解釋權(quán)在發(fā)達法治國家是一個基本的法律事實或制度性事實。

四、賦予法官法律解釋權(quán)的必要性與可行性

中國現(xiàn)行的司法體制深受馬克思主義經(jīng)典理論家有關(guān)司法權(quán)性質(zhì)的理論論述的影響。馬克思在談到司法權(quán)的性質(zhì)時認為，司法權(quán)的一個重要特點在于司法權(quán)是自足性的權(quán)力。行政權(quán)是不自足的，當命令出現(xiàn)的時候一定要服從，而司法權(quán)是自給自足的權(quán)力?！?5 〕但他同時認為，基于國家權(quán)力分工的需要，司法機關(guān)應(yīng)當獨立行使司法權(quán)，而且法官應(yīng)當擁有獨立進行司法裁判的權(quán)力：“獨立的法官既不屬于自我，也不屬于政府。” 〔46 〕有學者認為，馬克思的這一理論判斷包含著法官在兩種意義上的“獨立”的思想：其一是法官要超越自我，不受個人成見和利益偏好等方面的羈絆，應(yīng)當用良心和智慧公正地斷案；其二是法官獨立于政府，法官不是官僚體系的一個部件，而是具有制度上和組織上相對獨立性的法律專職人員。〔47 〕從馬克思關(guān)于法官應(yīng)當獨立行使審判權(quán)的思想，我們雖然不能直接解讀出法官應(yīng)當擁有法律解釋權(quán)的命題，但馬克思對“法官獨立”的論述，依然能夠表明，馬克思是贊成法官獨立自主地理解和運用法律作出恰當?shù)乃痉ㄅ袥Q的，從中應(yīng)該能夠推論出，法官對法律的理解與解釋也應(yīng)當是一項自主的權(quán)力，這是自給自足的司法權(quán)應(yīng)當包含的內(nèi)容。

馬克思關(guān)于司法權(quán)的性質(zhì)和法官獨立司法的思想，無疑對其后的社會主義司法體制的設(shè)計應(yīng)當發(fā)揮指導(dǎo)性的作用。但社會主義國家司法實踐的現(xiàn)實卻是，隨著各國在政治體制上逐漸走向集權(quán)制，巴黎公社所例示的“議行合一”原則逐漸取得統(tǒng)治地位，司法權(quán)日益成為人民代議機構(gòu)下設(shè)的從屬性權(quán)力，無論是司法機關(guān)獨立行使司法職權(quán)還是法官獨立進行司法審判，都無從在法律體制上得到較完整的體現(xiàn)。從中國現(xiàn)行的法律解釋權(quán)配置的情況來看，其基本架構(gòu)主要是根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》、1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《立法法》予以設(shè)置形成的。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條的規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會行使解釋法律的職權(quán)；1981年的決議則對中國的法律解釋體制作出了四項原則性的規(guī)定：其一，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定；其二，凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如果有原則性的分歧，報請全國人大常委會解釋或決定；其三，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋；其四，凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作出補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會進行解釋或作出規(guī)定，凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。而按照《立法法》第42條的規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：其一，法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；其二，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。從我國憲法與法律關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定可以看出，當代中國法律解釋權(quán)配置是：以全國人大常委會的立法解釋為中心，形成了立法解釋、司法解釋、行政解釋并立的格局，其中立法解釋相較于其他各種解釋擁有更高的法律地位。就法律規(guī)定的“司法解釋”而言，從理論上講它應(yīng)當包括最狹窄意義上的以法官為解釋主體的“裁判解釋”。但在中國的憲法和法律的規(guī)定中，有關(guān)法律和法令具體應(yīng)用方面的法律解釋權(quán)，是最高人民法院和最高人民檢察院共同享有的權(quán)力。如果僅從人民法院系統(tǒng)來看，最高人民法院作出的法律解釋是具有普遍效力的解釋，各級法院和各個法官都必須遵從，尤其是，最高人民法院針對具體個案作出的司法解釋還經(jīng)常載有“該解釋自×年×月×日起執(zhí)行”的字樣，其對人民法院系統(tǒng)的有效性是不容置疑的?？梢娫谥袊ㄔ合到y(tǒng)內(nèi)，不僅對于法律的抽象性解釋，而且對于針對具體個案的有關(guān)法律應(yīng)用問題的解釋，其有權(quán)主體都只能是最高人民法院，西方司法實踐中由法官個體具體行使的應(yīng)用性解釋法律的權(quán)力，亦為最高人民法院所壟斷。概而言之，在當下中國，在司法審判領(lǐng)域由最高人民法院壟斷行使法律解釋權(quán)，而不承認法官的解釋權(quán)。中國現(xiàn)行法律解釋體制的狀況，與英美法系國家普遍承認法官的法律解釋權(quán)和大陸法系國家法官基本上擁有事實性的法律解釋權(quán)的情況都有很大不同，法院和法官在根本上都成為“人民代表大會制度”之下的法律執(zhí)行者。這種狀況必然在很大程度上不僅影響著法官的積極性和法官素質(zhì)的成長，而且很容易造成司法審判實踐較之于活躍的社會變遷而陷入日益僵化和被動的狀態(tài)。因此，有關(guān)中國法官是否應(yīng)當擁有法律解釋權(quán)的問題，在當下顯然是一個非常值得探討的理論熱點所在。

對于中國的法官是否應(yīng)當擁有法律解釋權(quán)這一問題，國內(nèi)法學者已經(jīng)形成了肯定性的基本共識：如有的學者從建立司法權(quán)威的角度，闡明了法官擁有法律解釋權(quán)的必要性：“有國家強制力作為最終保障，使法官的解釋獲得權(quán)威效力；當事人必須接受的判決正是以此權(quán)威解釋為具象的法律依據(jù)?？梢姡ü俚慕忉屢呀?jīng)成為事實上的權(quán)力行為；正是其權(quán)力屬性賦予法官解釋的權(quán)威地位，從而也支撐起司法裁判的權(quán)威地位?！?〔48 〕有的學者則從無解釋則無司法的角度，認為只有賦予法官在具體法律適用問題上的法律解釋權(quán)，司法權(quán)才能真正落到實處：“法院擁有司法權(quán)卻不允許法官對法律進行解釋，那么作為司法權(quán)具體運用方式的法律適用就無法將呆板、教條的法律與活生生的事實結(jié)合在一起，司法權(quán)就無法實現(xiàn)，就會成為空洞的概念權(quán)力。法律適用中的法律解釋并不是可以脫離司法權(quán)或獨立于司法權(quán)之外的一種獨立的國家權(quán)力，司法權(quán)也并不能將法律解釋予以分離、放棄而進行抽象的司法?！?〔49 〕還有學者從現(xiàn)代法治的要求出發(fā)，力主打破最高人民法院對法律解釋權(quán)的壟斷，主張賦予法官法律解釋權(quán)：“法律解釋應(yīng)是法官個人的行為，而我國司法解釋體制將審判領(lǐng)域的法律解釋權(quán)壟斷于最高人民法院，由最高人民法院統(tǒng)一行使。將法律解釋從法律適用中剝離，不承認法官對法律的解釋。這不符合司法審判過程中法律解釋與法律適用不可分離的客觀要求，對我國高素質(zhì)法官職業(yè)群體的形成與發(fā)展也會有負面影響。最高人民法院下放對個案的法律解釋權(quán)，承認法官的法律解釋是可能的，也是現(xiàn)代法治的要求?！?〔50 〕有的法官認識到，不應(yīng)當害怕法官擁有解釋權(quán)，而應(yīng)根據(jù)中國法律實踐的需要，適時地賦予法官法律解釋權(quán)，同時應(yīng)對法官的法律解釋權(quán)予以嚴格規(guī)范和監(jiān)督：“法官的個案法律解釋權(quán)并不是洪水猛獸，不管是普通法系國家，還是大陸法系國家，不管是在理論上還是事實上，法官都有一定的個案法律解釋權(quán)，而且中國的現(xiàn)實情況也要求賦予法官個案法律解釋權(quán)。因此，我們應(yīng)正視這一問題，借鑒西方國家法律制度的某些合理性，承認法官享有個案法律解釋權(quán)的必要性，賦予法官以個案法律解釋權(quán)，并建立相應(yīng)的機制，使其在合理、合法的范圍內(nèi)行使。” 〔51 〕有學者則將法官進行法律解釋的重要性提升到“賦予法律以生命”的本體論高度：“法律的生命開始于職業(yè)法官的職業(yè)法律活動，法律解釋的展開過程是法官賦予法律以生命的過程，是法官恢復(fù)其職業(yè)靈魂、擁獲其職業(yè)生命、實現(xiàn)其職業(yè)價值的過程，是法律的正義價值與法官的職業(yè)價值實現(xiàn)融合統(tǒng)一的過程，是人類由此在向彼岸的善的籌劃過程?！?〔52 〕可見不承認法官的法律解釋權(quán)，就無異于棄法律的生命實現(xiàn)與法官的職業(yè)訴求于不顧，那么對司法正義的追求則只能夠緣木求魚了。從上述論述可以看出，賦予法官法律解釋權(quán)已經(jīng)成為當前中國法學界的主流性共識，法官的法律解釋權(quán)在理論上的證立已經(jīng)是相當完備了。

必須看到，學者對法官的司法解釋權(quán)的必要性的論證，盡管有其司法實踐視野的基礎(chǔ)，但總體上仍屬于抽象的理論論證。在這種情況下，從事司法審判的一線法官對此一問題的思考，更具直接的現(xiàn)實意義。江蘇省無錫市人民法院陳靖宇法官從現(xiàn)實司法實踐的考慮著手論證了授予法官法律解釋權(quán)的必要性和現(xiàn)實性。他認為，應(yīng)當承認法官在裁判案件的法律解釋權(quán)。他從四個方面展開論證：〔53 〕第一，法律只有通過解釋才能應(yīng)用于個案的裁判。其原因不外如下幾點：法律是用文字表達的，語言本身的特性決定了先有理解和解釋然后才能有法律的適用。在法律語言中，涉及眾多的由類型構(gòu)成的法律概念和條款，對于這類概念如“財物”、“入室盜竊”等必須予以具體化即闡明其構(gòu)成要件，才能予以具體適用，而對于諸如“嚴重不負責任”、“隨意毆打”、“情節(jié)惡劣”等邊界模糊的概念，亦需作出明確的解釋以界定之。第二，法律和最高人民法院司法解釋的概括性決定了其不可能涵蓋社會生活的各個方面，就必定會為司法者留下應(yīng)當進行解釋的空間，這是由成文法和抽象性司法解釋的特性決定的，因而它們不能直接滿足個案裁判的需要。欲將抽象的法條與具體的事物有機地融合在一起以作出個案的裁判，其中包括法律解釋在內(nèi)的思維活動的展開就只能由審理案件的法官來完成，這是法律得以具體化的不二門徑。第三，法律本身的開放性決定了應(yīng)當利用裁判個案的解釋不斷地充實和發(fā)展法律的規(guī)則體系。陳靖宇還認為，法律在兩個方面依賴于經(jīng)由個案解釋的充實和發(fā)展：其一，法律是對來源于過去的經(jīng)驗的總結(jié)，最高人民法院的司法解釋也同樣只是對過去的司法經(jīng)驗的總結(jié)；但法律的目的則要立足于對未來可能出現(xiàn)的事實進行調(diào)整，因而必須與時俱進，在不能以經(jīng)常性的法律修改去改變規(guī)則體系的情況下，應(yīng)通過不斷賦予法律條文和法律概念以適應(yīng)社會情勢發(fā)展的新的含義的途徑去豐富、充實和發(fā)展法律的規(guī)則體系。其二，高度概括的成文法與被調(diào)整的具體法律事實的復(fù)雜性相比，總是存在許多“空缺結(jié)構(gòu)”，〔54 〕法律條文中的這些空缺之處有的是因為立法者當時不可能預(yù)見到或者力有不逮而留出的，有的則可能是立法者預(yù)見到未來社會發(fā)展的可能變化而有意留待司法者予以合理發(fā)展的。不管這些法律的空缺結(jié)構(gòu)基于何種原因而產(chǎn)生，當法官在處理具體案件的過程中，一旦發(fā)現(xiàn)了這種個別存在的法律空缺之處，不可能要求立法者即時作出補充，而必須調(diào)動自己的理性和智慧對法律的空缺結(jié)構(gòu)予以合理解釋性補充，此時法官就推動了法律規(guī)則體系的完善。第四，承認下級法院的法律解釋權(quán)并不必然造成恣意裁量的后果，不至于危及法律的確定性和統(tǒng)一性。陳靖宇還認為，現(xiàn)代司法的成熟理念和制度性設(shè)計有助于保障法官的法律解釋權(quán)能夠按照制度的要求健康運作：首先，現(xiàn)代解釋學對法官法律解釋權(quán)功能的理解，主要是針對機械的形式主義審判理念而發(fā)的，目的不在于侵蝕立法和司法機關(guān)的權(quán)力，而在于如何正確地適用法律。其次，就目前司法解釋的情況而言，大部分法律案件都是典型的簡單案件，對其法律依據(jù)進行的解釋也僅僅局限在一般理解的范圍內(nèi)，不會與立法者的目的產(chǎn)生沖突，而需要作出司法裁量的案件僅僅是少數(shù)，法官法律解釋權(quán)的存在因而不會沖擊現(xiàn)有的司法裁判秩序。再次，我國司法審判體制中特有的審級制、合議庭制和審判委員會的設(shè)置，在多個層面上有效的限制了法官法律解釋的恣意性，法官的法律解釋沒有走向放縱的制度空間。最后，法官作出的個案司法解釋必須經(jīng)受一定時間的社會檢驗，法官對法律解釋的正確性和案件裁判結(jié)果的正義性，不僅要面對整個法律職業(yè)群體的討論，也要面對整個社會的評議。這對于法官而言是一種巨大的職業(yè)風險和強大的外部制約，任何理性的法官都不太可能冒著這種巨大的風險去恣意地行使法律解釋權(quán)?；谝陨隙鄠€層面的論證，陳靖宇指出：“法官在裁判過程中擁有法律解釋權(quán)，不僅是客觀存在的事實，更有其存在的理由。我國司法實踐界由于長期以來對之采取的回避態(tài)度，反而造成了法官不會理解法律，不敢解釋法律，進而裁判不公的惡果?！?〔55 〕有鑒于此，他主張應(yīng)當承認法官的法律解釋權(quán)，同時為了區(qū)別于最高人民法院和最高人民檢察院的“司法解釋”。他亦主張將法官對法律的解釋定義為“裁判解釋”。

五、小結(jié)：應(yīng)當盡快授予法官法律解釋權(quán)

從國內(nèi)學者和法官等法律人對法官的法律解釋權(quán)問題的論述來看，法學理論界與司法實踐界已經(jīng)在這一問題上達成了一致性的認識。聯(lián)系到前文述及的中國法官和歐陸法官根據(jù)其司法裁判的職權(quán)事實上已經(jīng)在日常地行使法律解釋權(quán)這一狀況，筆者認為法律應(yīng)當明確承認法官的法律解釋權(quán)。從事實性角度看，有學者明確指出：“有效的法律是人類行為的客觀意義，該意義是由法官所確定的。立法機關(guān)所制定的規(guī)范的法律存在，并不是由于它符合憲法，而由于法官的解釋。效力并不來自于高位階的規(guī)范，而來自于低位階規(guī)范的產(chǎn)生過程?！?〔56 〕因此，基于實用主義的考量，明確授予法官解釋權(quán)并非強化法官的權(quán)力，只不過是將一個存在已久的事實予以合法化而已，而這種合法化不但不會導(dǎo)致司法權(quán)膨脹，反而為其增設(shè)了明確的限制，因為授權(quán)同時也就是限權(quán)。從歐洲大陸法系國家與中國都遲遲沒有明確授予法官法定的法律解釋權(quán)主要的制度原因看，前者是擔心法官擁有獨立的法律解釋權(quán)會沖擊作為其政治架構(gòu)之基礎(chǔ)的分權(quán)原則，擔心司法權(quán)會侵蝕立法權(quán)，并有可能導(dǎo)致司法專橫；而中國的考慮同樣是政治體制架構(gòu)方面的，主要擔心一旦法官獲得了法定的法律解釋權(quán)，有可能對人民代表大會制度造成消極影響。目前主流觀點認為，授予法官法律解釋權(quán)并不會沖擊或破壞既有的政治制度框架，因為完全可以以既有的政治制度框架限制法官法律解釋權(quán)的應(yīng)用范圍，授予其解釋權(quán)并非允許法官創(chuàng)制法律，同時法官日常的司法裁判活動都應(yīng)當置于法院的行政系統(tǒng)、合議庭以及審委會的監(jiān)督和制約之下，法官僅能對其所處理的具體案件發(fā)揮更加合理的影響。就此而言，授予法官法律解釋權(quán)除了有助于提高司法審判的質(zhì)量和效率，提升法官的工作積極性和社會責任感之外，并不會帶來明顯的負面效果。因此，應(yīng)盡早授予法官法定的法律解釋權(quán)。