“營業(yè)自由”：一個不應(yīng)被忘卻的憲法性語詞

內(nèi)容摘要：“營業(yè)自由”是一個近代中國憲法文本中流行的憲法關(guān)鍵語詞。該語詞由日本傳入中國后，對近代中國的憲法文本產(chǎn)生了重要影響。近代中國憲法文本中的“營業(yè)自由的”基本含義有多重表達(dá)?！盃I業(yè)自由”在近代中國憲法文本中頻繁出現(xiàn)，表明該語詞具有獨特的法律功能。從歷史演變來看，隨著國家本位主義營業(yè)觀占據(jù)統(tǒng)治地位后，“營業(yè)自由”在當(dāng)代憲法文本中不復(fù)存在。

關(guān)鍵詞：營業(yè)自由 憲法 語詞

若以現(xiàn)代國家的公民基本權(quán)利為尺度來審視近代中國憲法文本（含草案）中的“人民權(quán)利”之條款，可以發(fā)現(xiàn)，以“自由”為構(gòu)詞基礎(chǔ)形成的權(quán)利類型中，除了我們耳熟能詳?shù)摹把哉撟杂伞?、“居住自由”、“集會結(jié)社自由”、“遷徙自由”等詞匯外，“營業(yè)自由”等個別詞匯在當(dāng)下雖常見，可在現(xiàn)代中國憲法文本中難覓蹤影，卻在近代憲法文本中“流行無限”。一定意義上，營業(yè)自由是一種“向前看”的“面向未來的權(quán)利”，它對于市場經(jīng)濟(jì)主體地位的獲得具有至關(guān)重要的意義。〔1 〕故近世各國憲法，多已明文承認(rèn)“營業(yè)自由”。

從憲法權(quán)利發(fā)展的社會形態(tài)看，“營業(yè)自由”算不得一種“新興權(quán)利”?？删褪沁@樣一項在近代中國憲法文本中存續(xù)多年的“陳舊權(quán)利”，卻在當(dāng)代中國憲法文本中消亡達(dá)半個世紀(jì)以上，此乃一大遺憾。本文首先通過既存的近代憲法文本（含草案）分析漢語“營業(yè)自由”語詞的分布情況，其次論述漢語“營業(yè)自由”語詞的緣起，再次探討“營業(yè)自由”的含義及其法律功能，最后簡要分析“營業(yè)自由”消亡和重拾的過程。本文之目的，除了廓清漢語“營業(yè)自由”語詞的來龍去脈、彰顯其獨特的法律價值，更意在吁請社會各界勿忘“營業(yè)自由”乃憲法上的關(guān)鍵語詞。

一、“營業(yè)自由”：一個近代中國憲法文本中流行的關(guān)鍵語詞

卡爾·貝克爾在研究18世紀(jì)歐洲啟蒙思想時說，必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有哲學(xué)家們都知道的，有一扇門是對我們關(guān)閉的，但是當(dāng)他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放。他把人們頻繁使用的一些關(guān)鍵詞當(dāng)作通向知識的秘密通道的那扇小后門，如13世紀(jì)的“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，18世紀(jì)的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世紀(jì)的物質(zhì)、事實、實際、演化、進(jìn)步。〔2 〕卡爾·貝克爾向我們展示了一種研究近代憲政的有效方法，那就是以特定時代的憲法關(guān)鍵語詞為主線來勾勒憲法現(xiàn)象?！? 〕

對于近代國人來說，“營業(yè)自由”并不是一個陌生的憲法性語詞，恰恰相反，其流行程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)代人的想象。僅就文本而論，若檢索近代中國出現(xiàn)的憲法文本（含草案），便可發(fā)現(xiàn)“營業(yè)自由”這個語詞并不亞于其他的權(quán)利或自由類型語詞出現(xiàn)的頻率。以正式公布的文本來計算，從辛亥年（1911年）11月9日的《中華民國鄂州臨時約法》到民國三十六年（1947年）1月1日《中華民國憲法》時止，“營業(yè)自由”語詞在近代憲法文本中存續(xù)的時間至少也有三十八年左右，歷經(jīng)辛亥革命時期、北洋政府時期和南京國民政府時期各政權(quán)（見表一）。

表一〓近代中國憲法文本（含草案）關(guān)于營業(yè)自由的相關(guān)規(guī)定一覽表

[歷史

時期＼憲法文件

名稱＼憲法文本

公布日期＼憲法文件條款＼關(guān)鍵詞＼辛亥革命時期（1911—1912年）＼《中華民國鄂州臨時約法》＼1911年11月9日＼第十一條：人民自由營業(yè)。＼自由營業(yè)＼《江西省臨時約法》＼1912年1月24日＼第二十五條：人民有營業(yè)之自由。＼營業(yè)之自由＼《中華民國臨時約法》（史稱“臨時約法”）＼民國元年（1912年）三月十一日＼第六條：人民得享有下列之自由權(quán)：……三、人民保有財產(chǎn)及營業(yè)之自由……＼營業(yè)之自由＼北洋政府時期（1912—1928年）＼《梁啟超擬憲法草案》＼發(fā)表于《憲政新聞》第十八期＼第十六條：中華人民于法律范圍內(nèi)，有選擇居住及職業(yè)之自由。＼選擇職業(yè)

之自由＼《康有為擬憲法草案》＼發(fā)表于《憲法新聞》第八期、第九期、第十一期、第十六期＼第九十三條：凡人民聽其營業(yè)自由。＼營業(yè)自由＼《天壇憲法草案》＼民國二年（1913年）“國會憲法起草委員會”擬定＼第八條：中華民國人民有選擇居住及職業(yè)之自由，非依法律不受限制。＼選擇職業(yè)

之自由＼《中華民國約法》（“袁記約法”）＼民國三年（1914年）五月一日＼第五條：人民享有下列各款之自由權(quán)：……三、人民于法律范圍內(nèi)，有保有財產(chǎn)及營業(yè)之自由……＼營業(yè)之自由＼《浙江省憲法》＼1922年9月9日＼第十五條：省民有營業(yè)自由權(quán)；但為維持公益，得以法律限制之。＼營業(yè)自由權(quán)＼《湖南省憲法》＼1922年1月1日＼第十四條：人民有營業(yè)之自由；但為保障重大之公共利益時，須受法律上之限制。＼營業(yè)之自由＼《中華民國憲法》（“賄選憲法”）＼民國十二年（1923年）十月十日＼第九條：中華民國人民有選擇居住及職業(yè)之自由，非依法律，不受限制。＼職業(yè)之自由＼《福建省憲法》＼1925年1月13日＼第二十六條：省民有營業(yè)之自由權(quán)，非因保障公益并依據(jù)法律不受何種限制。＼營業(yè)之

自由權(quán)＼南京國民政府時期（1925—1948年）＼《中華民國約法草案》（太原擴(kuò)大會議約法草案）＼民國十九年（1930年）十月二十七日“太原擴(kuò)大會議”議決＼第三十八條：人民有選擇居住及職業(yè)之自由，非違背公共利益及良善風(fēng)俗，不得干涉。＼職業(yè)之自由＼《中華民國訓(xùn)政時期約法》＼民國二十年（1931年）六月一日＼第三十七條：人民得自由選擇職業(yè)及營業(yè)；但有妨害公共利益者，國家得以法律限制或禁止之（列“國計民生”章下）。＼職業(yè)、營業(yè)＼《中華民國憲法草案初稿試擬稿》（吳經(jīng)熊）＼民國二十二年（1933年）六月以個人名義發(fā)表＼第一七五條：人民之契約及職業(yè)自由，在不妨害公共利益及善良風(fēng)俗之范圍內(nèi)應(yīng)保護(hù)之（列“國計民生”章下）。＼職業(yè)自由＼《中華民國憲法》＼民國三十六年（1947年）一月一日＼第十五條：人民之生存權(quán)、工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)予保障。第一四五條：國家對于私人之財富及私營事業(yè)，認(rèn)為有妨害國民生計之均衡發(fā)展時，應(yīng)以法律限制之（列“國計民生”章下）。＼工作權(quán)、

財產(chǎn)權(quán)、

私營事業(yè)＼]

從憲法文本的形式結(jié)構(gòu)來看，“營業(yè)自由”所處位置在基本固定中亦有變化?！吨腥A民國訓(xùn)政時期約法》頒布以前，“營業(yè)自由”基本上是處在“人民”、“國民”抑或“人民之權(quán)利義務(wù)”一章中，與人民其他基本權(quán)利抑或自由并列，這充分說明當(dāng)時的憲法制定者將“營業(yè)自由”視為人民的一項重要權(quán)利來予以對待，這一“待遇”持續(xù)近二十年左右。從《中華民國訓(xùn)政時期約法》起，“營業(yè)自由”被安置在“國計民生”章下。這一變化是否就能說明“營業(yè)自由”不再屬于人民的基本權(quán)利（自由）？答案顯然是否定的。因為“憲法中之一切權(quán)利義務(wù)，多非以‘人民之權(quán)利義務(wù)’一章包括之，除于‘人民之權(quán)利義務(wù)’章中規(guī)定一般權(quán)利義務(wù)外，其于生計有關(guān)者，則規(guī)定于‘生計’章中，其與教育有關(guān)者，則規(guī)定于‘教育’章中?！?〔4 〕“營業(yè)自由”與人民“生計”息息相關(guān)，因此，南京國民政府時期將其列入“生計”章中再自然不過。

從法律用語來看，“營業(yè)自由”的使用方式并不規(guī)范、統(tǒng)一。除了“營業(yè)之自由”較為固定外，與之意思相近的語詞還有“自由營業(yè)”、“職業(yè)之自由”、“營業(yè)之自由權(quán)”、“私營事業(yè)”、“工作權(quán)”等。但是，在這種使用方式不統(tǒng)一的背后，依然存在著某種統(tǒng)一性，這就是“營業(yè)自由”之內(nèi)核在近代中國始終被承認(rèn)，這也反映了當(dāng)時人們對該語詞的普遍認(rèn)同。從法律文本上看，“營業(yè)自由”無論是在中國近代形式意義的憲法和形式意義的準(zhǔn)憲法等憲法文本中都有出現(xiàn)抑或體現(xiàn)?！? 〕這也充分說明，在近代中國，“營業(yè)自由”是被普遍認(rèn)同的憲法關(guān)鍵語詞之一。

從法律規(guī)范表達(dá)方式上看，主要存在“營業(yè)之自由”結(jié)構(gòu)、“營業(yè)之自由權(quán)”結(jié)構(gòu)以及“自由營業(yè)”結(jié)構(gòu)。若以“營業(yè)之自由”形式出現(xiàn)時，其落腳點在“自由”詞形上，在表述上具體體現(xiàn)為“人民有營業(yè)之自由”等。若以“營業(yè)之自由權(quán)”形式出現(xiàn)時，則將“營業(yè)”視為一種自由權(quán)，如“省民有營業(yè)之自由權(quán)”。若以“自由營業(yè)”結(jié)構(gòu)出現(xiàn)時，一般是指特定形式的經(jīng)營活動，屬“營業(yè)”的動詞性運用。這種語詞結(jié)構(gòu)的不同，并不意味著詞義完全不同，其是基于不同的憲法語境而作出的不同表述，這也彰顯出了近代中國憲政的獨特性。

二、漢語“營業(yè)自由”語詞的緣起

“研究法學(xué)，必要探究各法律術(shù)語的含義、用法、起源以及其演變等，因為這些法律術(shù)語流變的背后，反映了法這一特定的社會現(xiàn)象的形成、發(fā)展和演變的過程，反映了某個國家、民族法律文化的所有內(nèi)涵?！?〔6 〕對于漢語“營業(yè)自由”語詞而言，深入了解其緣起，同樣意義重大。為解決該問題，我們必須借助語言這一工具，因為“語言是聯(lián)系自我和世界的中介”?！? 〕從漢語語法的角度看，“營業(yè)自由”語詞屬于詞組，其由“營業(yè)”和“自由”兩詞合成，其與“言論自由”、“遷徙自由”等自由權(quán)的構(gòu)詞結(jié)構(gòu)相同。因此，找尋漢語“營業(yè)自由”語詞的緣起，我們可以嘗試另外一種路徑，即將近代憲法文本中的“營業(yè)自由”拆分為“營業(yè)”和“自由”兩詞以探尋。

找尋“營業(yè)”與“自由”詞匯的緣起必須借助大量的資料?！? 〕據(jù)筆者所掌握的現(xiàn)有資料證實，“營業(yè)”一詞在中國古代漢語中既已有之，如“百姓虛竭，嗷然愁擾，愁擾則不營業(yè)，不營業(yè)則致窮困”，〔9 〕又如“近侍左右久困睢陽，幸即汝陽之安，皆娶妻營業(yè)，不愿遷徙”?！?0 〕前述兩句中出現(xiàn)的“營業(yè)”一詞皆意為“營謀生計”。如將“營業(yè)”一詞再拆分，則為兩字，即“營”字和“業(yè)”字。單就“營”字而論，其在古代漢語中仍有“謀生”之意，如“丁生怨在朝，王子歡自營”?！?1 〕在現(xiàn)代漢語中，以“營”為構(gòu)詞單位的詞匯更是非常普遍，〔12 〕其中耳熟能詳?shù)挠小盃I生”、“營利”、“營銷”；以“營業(yè)”為構(gòu)詞單位的詞匯同樣很多，如“營業(yè)員”、“營業(yè)稅”等詞匯。同樣，“自由”一詞在我國古代漢語中亦有之?！?3 〕“自由”，最早見于漢代典籍。東漢時學(xué)者在詁訓(xùn)經(jīng)籍時開始使用“自由”一詞，既表達(dá)士大夫與君主相處時，保持一種獨立自主的意志與行為?！?4 〕當(dāng)然，古代漢語中的“自由”之詞義與現(xiàn)代漢語“自由”詞匯的語義并不完全相同。在現(xiàn)代漢語中，“自由”一詞使用得相當(dāng)普遍更是一件無需證明的事實?！?5 〕

有意思的是，無論是中國古代漢語辭典還是現(xiàn)代漢語詞典，均未收錄“營業(yè)自由”這一語詞，似乎該等詞典也是將“營業(yè)”與“自由”分別作為獨立詞匯予以對待。聯(lián)想到“營業(yè)”與“自由”均在中國古代漢語中出現(xiàn)，且“營業(yè)自由”也是在近代中國憲法文本中存在，就不能不使人產(chǎn)生一種聯(lián)想：“營業(yè)自由”是否就是源于中國古代漢語？更有意思的是，從近代漢語新詞研究來看，“營業(yè)自由”語詞作為整體也始終未被收錄到相關(guān)“新詞”或“外來詞”詞典中。〔16 〕這更能使人聯(lián)想，“營業(yè)自由”是不是近代中國憲法文本制定者“托古制新”的創(chuàng)造？筆者認(rèn)為，答案顯然不是這樣的簡單肯定。

據(jù)意大利學(xué)者馬西尼考證，近代中國憲法文件中出現(xiàn)的“營業(yè)”和“自由”語詞，均是來自日語的“回歸”漢字借詞。〔17 〕馬西尼指出，“營業(yè)”屬名詞，此詞“在漢語中早已具有‘營謀生計或職業(yè)工作’這些意義了。此詞見于1890年的黃遵憲《日本國志》 〔18 〕以及1886的Hepburn。此詞可能是在日語的影響下再次在漢語中流行的?！?〔19 〕“自由”一詞，據(jù)馬西尼考證，也屬“來自日語的回歸漢字借詞”，名詞，始見于1868年在華盛頓簽署的《中美條約》附錄，也見于1879年的《日本雜事詩》。1899年，梁啟超將該詞當(dāng)作來自日語的原詞借詞舉例過。〔20 〕《漢語外來詞詞典》也認(rèn)為，“自由”一詞源于近代日本?！?1 〕

筆者以為，馬西尼等的考證具有很高程度的可信性。近代中國最早提出仿照日本，引入日本法律制度的先驅(qū)，是光緒三年（1877年）跟隨何如璋出使日本，并擔(dān)任清朝首任駐日使館參贊的黃遵憲。黃遵憲在出使日本期間（1877—1882）先后撰寫了《日本國志》、《日本雜事詩》，對剛剛走上近代化的日本的社會變化進(jìn)行了全面的研究。其中，《日本國志》是“中國近代第一部系統(tǒng)而深入地研究日本的百科全書式著作”?！?2 〕《日本國志》、《日本雜事詩》中有很多漢字新詞，究其詞源，或生成于中國早期的西學(xué)著作，或原本是漢語本族詞，卻在近代日語中詞義被轉(zhuǎn)換。如幕末·明治時期，在日語中使用的漢字新詞，很多原本是古漢語中的詞匯，是日本人通過再生轉(zhuǎn)用的方法，賦予其新涵義后轉(zhuǎn)換而成的?！度毡緡尽贰ⅰ度毡倦s事詩》中使用的漢字新詞，可判定源于古漢語，后被日語再生轉(zhuǎn)用的本族詞有很多，“營業(yè)”等詞就是屬于此等類型。〔23 〕

也許有人會問，現(xiàn)代漢語中“營業(yè)”或“自由”會不會是源于歐洲？筆者以為，這一問題值得探究。1896年之前，清廷派遣出國學(xué)習(xí)法政制度的學(xué)生主要是到歐美國家。如近代中國留學(xué)的先驅(qū)——容閎 〔24 〕，到了美國耶魯大學(xué)；被稱為近代留學(xué)法科第一人的伍廷芳，1872年到了英國林肯律師學(xué)院；繼伍廷芳之后，何啟也于1879年進(jìn)入英國林肯法律學(xué)院學(xué)習(xí)法律。1877年，福建船政學(xué)堂首次派遣30人分赴英、法，“學(xué)習(xí)制造、駕駛之方，及推陳出新，練兵致勝之理。”其中，馬建忠、陳季同、魏瀚和嚴(yán)復(fù)是接觸、觀察和學(xué)習(xí)西方政制和法律的典型代表?！?5 〕隨后，又有多名學(xué)生被派往英法等國學(xué)習(xí)?！?6 〕前述出國留學(xué)人員是否有可能從近代歐洲引進(jìn)“營業(yè)”等詞匯呢？答案顯然也是否定的。雖早在1215年，英國《自由大憲章》第41條就宣稱要捍衛(wèi)“商業(yè)自由?！?〔27 〕但該條并未直接出現(xiàn)“營業(yè)”詞匯。法國1789年的《人權(quán)宣言》，也未明白承認(rèn)營業(yè)自由，〔28 〕更遑論“營業(yè)自由”詞匯。關(guān)于“自由”語詞，1877年赴英留學(xué)的嚴(yán)復(fù)，也直到1901年—1902年間在漢語“自由生業(yè)”語詞中才用到“自由”一詞。同時，根據(jù)現(xiàn)有史料，兩批留學(xué)生在法國主修的法律課程只有各國律例即國際法學(xué)課程，且根據(jù)有關(guān)他們回國后的現(xiàn)有史料，也沒有發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)“營業(yè)”或“自由”的只言片語。因此，筆者認(rèn)為，漢語“自由”或“營業(yè)”語詞不會是源于近代歐州。

也許還有人會問，既然“營業(yè)”與“自由”語詞是源于近代日本，為什么《明治憲法》并未出現(xiàn)“營業(yè)自由”語詞？筆者以為，這或許與當(dāng)時人士的認(rèn)識有關(guān)，即其認(rèn)為營業(yè)自由只是居住及遷徙之自由的一種必然結(jié)果，沒有特別宣示的必要。伊藤博文在《日本帝國憲法義解》中提到，“維新之后，廢藩之同時認(rèn)可了人民居住及遷徙自由，規(guī)定藩日本臣民，無論帝國境內(nèi)之任何地點，均可自由定在、借住、寄留及經(jīng)營”?！?9 〕此處的“經(jīng)營”即有“營業(yè)”之意，這可以看出伊藤博文是將營業(yè)自由作為居住及遷徙之自由的一種必然結(jié)果，無須再明示。近代中國憲法學(xué)者張知本也認(rèn)為：“即間有未以此項自由明定于憲法者（如日本憲法），而學(xué)者之解釋，亦以此項自由，已包含于居住及移轉(zhuǎn)之自由中?！?〔30 〕

綜上所述可以看出，近代憲法文本中的“營業(yè)”與“自由”詞語均源于近代日本，毋庸置疑，“營業(yè)”、“自由”語詞就不是直接來自中國古代漢語。同時，據(jù)表一可知，在近代中國憲法文本中，第一次將“營業(yè)”與“自由”連用始見于《中華民國鄂州臨時約法》第十一條，“人民自由營業(yè)”。當(dāng)然，此時“自由營業(yè)”與“營業(yè)自由”在表述上還是略有不同的。其后，“營業(yè)自由”語詞也就成為了近代國人認(rèn)識基本權(quán)利（自由）的非常重要的憲法性詞匯之一，并頻繁出現(xiàn)于憲法文本中。

三、“營業(yè)自由”含義的多重表達(dá)

傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為，營業(yè)自由屬經(jīng)濟(jì)自由的范疇。經(jīng)濟(jì)自由與人身自由、精神自由共同構(gòu)成了近代憲法所確認(rèn)的“三大自由”?！?1 〕在當(dāng)下中國，有學(xué)者將“營業(yè)自由”解釋為“從商自由” 〔32 〕抑或“公民的開業(yè)權(quán)”，由于所使用的語詞不同導(dǎo)致其所欲表述的含義也不盡相同。自《中華民國鄂州臨時約法》首次在文本中使用“自由營業(yè)”語詞以來，營業(yè)自由就作為一種人民的基本權(quán)利乃至一種憲法觀念而被“固化”。但問題的關(guān)鍵是，如何界定“營業(yè)自由”之含義。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確捕捉近代憲法文本中的“營業(yè)自由”之含義，必須將前述表一中所列的憲法文本類型化，以便比較。這里筆者將表一中所列的憲法文本分為三類，一類是全國性憲法文本，包括《中華民國臨時約法》（“臨時約法”）、《中華民國約法》（“袁記約法”）、《中華民國訓(xùn)政時期約法》、《中華民國憲法》等；一類是區(qū)域性憲法文本，包括《中華民國鄂州臨時約法》、《江西省臨時約法》等；一類是私擬憲法文本，即停留在紙面上的一類，包括《梁啟超擬憲法草案》、《康有為擬憲法草案》、《中華民國憲法草案初稿試擬稿》（吳經(jīng)熊）等。經(jīng)比較，筆者認(rèn)為近代憲法文本中的“營業(yè)自由”具有三種基本含義。

（一）“營業(yè)自由”即“職業(yè)選擇自由”?！奥殬I(yè)選擇自由”的規(guī)定主要是出現(xiàn)在近代全國性憲法文本及私擬憲法文本中，如《梁啟超擬憲法草案》第十六條：“中華人民于法律范圍內(nèi)，有選擇居住及職業(yè)之自由”；《天壇憲法草案》第八條：“中華民國人民有選擇居住及職業(yè)之自由，非依法律不受限制”；《中華民國憲法》（“賄選憲法”）第九條：“中華民國人民有選擇居住及職業(yè)之自由，非依法律，不受限制”；《中華民國訓(xùn)政時期約法》第三十七條：“人民得自由選擇職業(yè)及營業(yè)；但有妨害公共利益者，國家得以法律限制或禁止之”。筆者認(rèn)為，前述條文中的“職業(yè)選擇自由”被包含于“營業(yè)自由”中，此等“職業(yè)選擇自由”只應(yīng)作狹義上的“營業(yè)自由”來理解。因為，所謂“職業(yè)”，系指人為獲得最低的生計，所從事經(jīng)濟(jì)、社會的活動，〔33 〕即選擇的職業(yè)里可能包含純粹的營利活動，也可能不包括有營利因素在內(nèi)的相關(guān)活動。更值得關(guān)注的是，職業(yè)選擇僅僅是停留在“選擇”這一行為上，真正的“營業(yè)”還未開始。“職業(yè)選擇自由”實際上只是在憲法層面賦予民眾自由選擇職業(yè)的資格。

因此，有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，將“營業(yè)自由”與“職業(yè)選擇自由”之含義等同是不妥當(dāng)?shù)摹Ｅ械囊c在于，不同于“職業(yè)選擇自由”系由個人的、普遍的人權(quán)所衍生出之免于國家干預(yù)的自由，“營業(yè)自由”由于是基于自由競爭系正當(dāng)之立場，作為排斥商業(yè)、職業(yè)、產(chǎn)業(yè)獨占的“公序”原則，而產(chǎn)生于歷史上者，故兩者是全然不同的領(lǐng)域?！?4 〕

（二）“營業(yè)自由”即“經(jīng)商自由”?！吨腥A民國臨時約法》（史稱“臨時約法”）第六條規(guī)定：“人民保有財產(chǎn)及營業(yè)之自由”。在這里，“營業(yè)自由”是與“保有財產(chǎn)”之規(guī)定并列使用，這在一定程度上可視為“營業(yè)自由”之目的，就是在“保有財產(chǎn)”的基礎(chǔ)上增加財富數(shù)量，“營業(yè)自由”即可視為“經(jīng)商自由”。所謂“經(jīng)商自由”，就是指人民具有從事以營利為目的的生產(chǎn)經(jīng)營活動的自由權(quán)。從內(nèi)容方面看，“經(jīng)商自由”中的一個核心要素是經(jīng)營內(nèi)容需為“營利”。

應(yīng)該說“經(jīng)商自由”是營業(yè)自由題中應(yīng)有之義。作為近代憲法文本賦予國人的“營業(yè)自由”，其目的就是促使國人積極從事生產(chǎn)經(jīng)營活動、創(chuàng)造物質(zhì)財富，從而促進(jìn)社會發(fā)展。正如張知本先生所言：“如營業(yè)不能自由，則個人不能發(fā)展自己之財力，以行其交易上之自由競爭，勢必使工商業(yè)無顯著之進(jìn)步?！?〔35 〕此處的“營業(yè)自由”即為“經(jīng)商自由”。

（三）“營業(yè)自由”即“工作自由”?！吨腥A民國憲法》第十五條規(guī)定：“人民之生存權(quán)、工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)予保障?！币虼?，民國時期的憲法學(xué)者通常依據(jù)此條將“營業(yè)自由”解釋為“工作自由”。如王世杰、錢端升在《比較憲法》中即指出：“工作自由，《臨時約法》稱為營業(yè)自由；因為這種自由的意義，就是承認(rèn)人民得以自由經(jīng)營任何職業(yè)之謂?！?〔36 〕張知本先生則將工作自由之內(nèi)容概括為二：一是經(jīng)營之業(yè)務(wù)，不受干涉；二是可以任意選擇某種職業(yè)，并認(rèn)為“歷來憲法上之規(guī)定，多用‘營業(yè)之自由’一語，或用‘選擇職業(yè)之自由’一語包括之。” 〔37 〕

筆者認(rèn)為，“營業(yè)自由”即“工作自由”，是在更廣的意義上對“營業(yè)自由”所作的闡釋?！肮ぷ髯杂伞笔紫劝ā斑x擇職業(yè)之自由”，這是前提。某一職業(yè)選定后，必須要“經(jīng)營”，這也是“工作”的本質(zhì)含義。因此，將“營業(yè)自由”解釋為“工作自由”具有一定的合理性。但也必須注意的是，“營業(yè)”與“工作”還是有區(qū)別的，“營業(yè)”系指“職業(yè)”中具特殊性者，亦即是具持續(xù)性，且以營利為目的之自主活動。公務(wù)員與公司人員的勤務(wù)，雖是從事“職業(yè)”，但絕不能說是“營業(yè)”?！?8 〕而“工作”包括兩個核心概念，主觀上，行為人將之作為生活關(guān)聯(lián)之活動；客觀上，工作系指在一定期間內(nèi)反復(fù)之行為。故純屬嗜好或偶爾為之的行為（例如都市農(nóng)民），非憲法工作權(quán)所保障之范圍。工作固可營利，但并不以營利為要素，如傳教士、僧尼之行業(yè)亦可主張工作權(quán)?！?9 〕由此可見，“營業(yè)自由”的界定必須基于特定的憲法語境才能彰顯其特有的意義。否則，就難以理解如此紛繁復(fù)雜的“營業(yè)自由”之用法了。但必須注意的是，無論“營業(yè)自由”的用法多么紛繁復(fù)雜，其含義的內(nèi)核仍是“謀生”。

四、“營業(yè)自由”的法律功能

“營業(yè)自由”在近現(xiàn)代中國憲法文本中的頻繁出現(xiàn)，意味著“營業(yè)自由”構(gòu)成了近現(xiàn)代國人認(rèn)識憲法的基本概念，也彰顯了“營業(yè)自由”具有特殊的價值?！盃I業(yè)自由”具有的這種特殊的價值主要體現(xiàn)在其具有法律功能上。從功能主義的視角來看，憲法不同于普通法律的獨特作用在于保障公民權(quán)利。在這一點上，憲法和普通法律的作用正好相反：雖然憲法和普通法律都是為了使所有人都更好地享受自由，但是普通法律為此目的而限制人的部分自由，憲法則要求普通法律回歸其原初目的?！?0 〕近代憲法文本中頻繁出現(xiàn)的“營業(yè)自由”即是對“營業(yè)”原初目的的回應(yīng)。綜合來看，近代憲法文本中的“營業(yè)自由”蘊含著獨特的法律功能。

按照社會契約理論，國家作為立法者與公民的關(guān)系是：公民將權(quán)力讓渡給國家，而不是國家將權(quán)利賦予給公民，“在國家出現(xiàn)之前，存在有一個人人平等的‘自然狀態(tài)’（state of nature）。在自然狀態(tài)中，人人都擁有依據(jù)自然法而當(dāng)有的全部權(quán)利”?！?1 〕如前所述，“營業(yè)自由”的含義雖有多重表達(dá)，但其含義之內(nèi)核仍是“謀生”，即人們營業(yè)之目的首先是為了生存，這是“營業(yè)”的原初目的，這也是自然法賦予“人”所應(yīng)享有的權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，雖然“營業(yè)自由”，在西方各國經(jīng)歷了從對營業(yè)自由的抗?fàn)幍綘I業(yè)自由的入憲之漫長過程，但最終“營業(yè)權(quán)超出了特定商人、工商業(yè)者、資產(chǎn)階級特權(quán)的狹隘范圍，而成為公民可以普遍地、共同地享有的一種基本權(quán)利，營業(yè)自由的權(quán)利觀也因法律的規(guī)定而成為人權(quán)、憲政和市場經(jīng)濟(jì)中的一種基本觀念而深入人心”?！?2 〕這一論斷對近代“營業(yè)自由”入憲的評價也是適用的。近代憲法文本中，“營業(yè)自由”一般是作為一條獨立的條款出現(xiàn)，這表明“營業(yè)自由”在近代憲法文本中的獨立性?！盃I業(yè)自由”自日本“回歸”近代中國后，幾乎近代所有的憲法文本都為其提供了重要的場域供其“安身立命”。這從另一個角度說明，“營業(yè)自由”在近代中國已超出了特定商人、工商業(yè)者、資產(chǎn)階級特權(quán)的狹隘范圍，而成為近代國人自由營業(yè)的一種合法性和正當(dāng)性的法律依據(jù)。即只要是中國人，依據(jù)近代中國憲法之規(guī)定，在法律范圍內(nèi)即可自由營業(yè)。

也許有人會講，既然“營業(yè)自由”是一個獨立的法律用語，并且在近現(xiàn)代中國憲法文件中可以類型化為三種含義，那么，為什么在近代憲法文本中會出現(xiàn)對“營業(yè)自由”表述的不統(tǒng)一？尤其是中華民國時期的憲法文本對其表述更是發(fā)生了重大變化？對于這一憲法現(xiàn)象，筆者以為，這是歷史變遷的產(chǎn)物。如果由辛亥革命開啟的共和憲政在近代中國成功，那么辛亥革命時期制定的憲法文本之相關(guān)規(guī)定就會一以貫之，這個問題也就不會出現(xiàn)，更不會出現(xiàn)在當(dāng)代中國憲法文本中難覓“營業(yè)自由”蹤影的尷尬局面。

但值得我們注意的是，辛亥革命時期的憲法文本給我們創(chuàng)建了“營業(yè)自由”的信條。而這種法律信條一旦形成，就不容人們質(zhì)疑。因為“‘信條’是由某些概念長期固定地聯(lián)系而形成的一部分基本命題。這些基本的命題因權(quán)威的言論或經(jīng)典著作的闡述，具有毋庸置疑的正確性”。〔43 〕仔細(xì)審視辛亥革命以來的所有近代中國的憲法文本，我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管“營業(yè)自由”的表述有所變化、含義有所差異，但“營業(yè)自由”的條款始終具有一定的穩(wěn)定性，“營業(yè)自由”的內(nèi)核始終存在。也就是說，近代憲法文本制定者雖然根據(jù)自己的需要對“營業(yè)自由”條款進(jìn)行了改造，但其至少在表面上尊重了“營業(yè)自由”的條款。這種現(xiàn)象的存在也表明“營業(yè)自由”作為一個法律概念所具有的崇高性。

五、“營業(yè)自由”的消亡與重拾

以歷史的眼光來審視，革命根據(jù)地時期乃至新中國成立后，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，“營業(yè)”被視為資產(chǎn)階級或剝削階級的一種剝削手段。“營業(yè)”本身的合法性和正當(dāng)性均受到懷疑，“營業(yè)自由”無立錐之地。如此，“營業(yè)自由”僅存于近代中國憲法文本中，這意味著至少從憲法文本的形式上來看，“營業(yè)自由”已經(jīng)留存于歷史記憶中，成為憲法性詞匯中的“文物”。（見表二）。

從上表來看，無論是在革命根據(jù)地時期還是在新中國時期，在憲法文本中，“營業(yè)自由”語詞始終沒有出現(xiàn)過。究其原因，就是國家本位主義營業(yè)觀否定了個人的“營業(yè)”自由。在中國，“社會是一個有機(jī)的整體，其中集體權(quán)利高于個人權(quán)利；人為了國家而存在，不是國家為人而存在。” 〔44 〕在這種觀念的主導(dǎo)下，“營業(yè)自由”無論是在革命根據(jù)地時期還是在新中國時期的憲法文本中被“除名”實是一種必然。改革開放后，尤其是1992年我國開始建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，實踐中“營業(yè)”的客觀存在迫切需要立法上對“營業(yè)自由”給予明確的地位。但遺憾的是，由于價值定位的偏離，立法者、執(zhí)法者非但沒有重視“營業(yè)自由”的真正內(nèi)涵，更未能認(rèn)識到“營業(yè)自由”作為民事主體之應(yīng)然資格和基本權(quán)利的內(nèi)在本質(zhì)，〔45 〕從而導(dǎo)致了立法上對“營業(yè)自由”的回避甚至否定，上表所列的憲法性文本即是例證。

與對其他憲法性權(quán)利（自由）進(jìn)行充分研究相比，對“營業(yè)自由”的研究，在當(dāng)下中國法學(xué)界，成果似是較少?！?6 〕但值得欣慰的是，研究成果雖是不多，但畢竟憲法學(xué)界重拾了這個詞匯，并闡述了自己的看法。如顧功耘教授指出，根據(jù)私法自治原則，個人在無礙于社會公共利益與他人利益的情況下，享有決定自身私法事務(wù)的自由。由此，“營業(yè)自由”作為商法的核心理念也就應(yīng)運而生。其基本思想在于商人得自由從事營業(yè)活動，非經(jīng)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得限制?！?7 〕又如學(xué)者肖海軍認(rèn)為，為了使“營業(yè)自由”這種應(yīng)然性資格和權(quán)利能法律化和具體化，并使之成為商事制度和立法設(shè)計的基本價值準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)盡快把“營業(yè)自由”或視為公民的基本權(quán)利，或視為一項基本國策，或作為一項基本的經(jīng)濟(jì)原則，載入憲法。〔48 〕根據(jù)前述學(xué)者的論述，我們看到“營業(yè)自由”是一項公民應(yīng)然的憲法性權(quán)利，入憲“當(dāng)之無愧”。

六、結(jié)語

影子是原物的投射，但思想與社會之間的關(guān)系卻遠(yuǎn)非如此單純。中國的憲政思想，除了有其內(nèi)在的理路，同時又與其所產(chǎn)生的社會之間過度糾纏。〔49 〕透過“營業(yè)自由”這一小小的天窗，也讓我們看到了這種過度糾纏的痕跡?；仡櫋盃I業(yè)自由”的歷史命運，或許會給人以新的認(rèn)識。