論“搶帽子”交易的法律性質(zhì)及其法律規(guī)制

摘要：隨著我國(guó)資本市場(chǎng)快速發(fā)展，證券交易活動(dòng)日趨活躍，“搶帽子”、“老鼠倉(cāng)”等證券違法行為屢禁不止。然而，縱觀我國(guó)的證券法律，卻沒(méi)有“搶帽子”交易的明確規(guī)定。本文將通過(guò)剖析我國(guó)現(xiàn)有案例和法律，對(duì)比國(guó)外相關(guān)規(guī)定，對(duì)“搶帽子”的法律性質(zhì)進(jìn)行深入研究，并提出合理建議。

關(guān)鍵詞：“搶帽子”交易；定性；法律規(guī)制

一、“搶帽子”概述

（一）“搶帽子”的概念

“搶帽子”并不是嚴(yán)格的法律用語(yǔ)，而是對(duì)證券市場(chǎng)上某種違法行為的形象的稱呼。早期的證券期貨交易都是交易員在交易池內(nèi)喊價(jià)交易，用手勢(shì)加上高聲喊叫來(lái)報(bào)價(jià)，于是那些日內(nèi)短線炒作的交易員就要不停地舉手報(bào)價(jià)，那情形就像一群人在伸手搶帽子一樣（當(dāng)然空中并沒(méi)有帽子），所以就把日內(nèi)短線交易的手法稱為“搶帽子”。

目前社會(huì)上討論比較熱烈的“搶帽子”交易與早期的“搶帽子”不是一個(gè)概念?，F(xiàn)在的“搶帽子”交易主要是指，證券公司、咨詢機(jī)構(gòu)等或者其研究人員，先行持有或者買入某些證券，再發(fā)布相關(guān)的報(bào)告，引起股價(jià)的波動(dòng)，再賣出這些證券，從而獲得收益的行為。

（二）“搶帽子”的成因

1.“搶帽子”出現(xiàn)的根本原因在于能夠獲得較為穩(wěn)定的高額收益

證監(jiān)會(huì)查處的“搶帽子”案件中，除了鄧曉波、鄧悉源虧損247萬(wàn)之外，其余皆為獲益，如武漢新蘭德獲利735萬(wàn)，盧道軍獲益34.9萬(wàn)，葉志剛獲益32.5萬(wàn)，汪建中獲益1.25億，遠(yuǎn)高于同期股票市場(chǎng)收益。

因此，當(dāng)證券分析人員從事“搶帽子”能夠獲得高額的收益時(shí)，人性的貪婪很容易使其置職業(yè)道德不顧，從事法律所禁止的行為。這與馬克思所言資本“有50%的利潤(rùn)，它就鋌而走險(xiǎn)；為了100%的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)?！鳖H為相似。

2.證券分析人員個(gè)人投資渠道不暢

我國(guó)《證券法》第43條規(guī)定：“證券交易所、證券公司和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及法律、行政法規(guī)禁止參與股票交易的其他人員，在任期或者法定限期內(nèi)，不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票，也不得收受他人贈(zèng)送的股票?！边@導(dǎo)致證券分析人員等專業(yè)人員的個(gè)人投資渠道嚴(yán)重受限。當(dāng)證券分析人員正常的投資需求被壓抑時(shí)，他們就很有可能采取各種手段從事“搶帽子”等違法行為。

3.“搶帽子”交易隱蔽，查處難度大

我國(guó)監(jiān)管部門為了監(jiān)控證券違法行為，要求證券從業(yè)人員上報(bào)本人及直系親屬的身份證號(hào)碼和證券賬戶。但這一措施并不能對(duì)“搶帽子”交易實(shí)施有效監(jiān)控。現(xiàn)實(shí)中許多“搶帽子”操作十分隱蔽，行為人不僅不會(huì)使用自己及直系親屬的賬戶，連旁系親屬的賬戶也極少使用，往往是使用一些朋友或遠(yuǎn)房親戚的賬戶，比如汪建中一案中使用家中保姆丈夫的身份證開(kāi)戶。2011年12月9日，證監(jiān)會(huì)在通報(bào)余凱操縱市場(chǎng)案的新聞通氣會(huì)上透漏，余凱不停變換證券賬戶所在營(yíng)業(yè)部，涉案證券營(yíng)業(yè)部分布于十余個(gè)城市。同時(shí)余凱等人不斷變換通訊聯(lián)系方式、辦公地點(diǎn)和銀行賬戶。對(duì)于此種情況，監(jiān)管部門顯然防不勝防，極難查處。

二、“搶帽子”交易的法律性質(zhì)

上文已經(jīng)分析，“搶帽子”的存在危害到了投資者、證券分析人員所在機(jī)構(gòu)及整個(gè)行業(yè)的利益。因此，目前社會(huì)各界對(duì)于打擊“搶帽子”，對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制的呼聲十分強(qiáng)烈。而對(duì)“搶帽子”進(jìn)行法律規(guī)制的前提是對(duì)“搶帽子”交易進(jìn)行準(zhǔn)確的定性，才能對(duì)其進(jìn)行有效的法律規(guī)制。

關(guān)于“搶帽子”的法律性質(zhì)，目前存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為“搶帽子”屬于內(nèi)幕交易，有觀點(diǎn)認(rèn)為是市場(chǎng)操縱行為。下文將根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律，對(duì)比國(guó)外相關(guān)規(guī)定，對(duì)“搶帽子”的法律性質(zhì)進(jìn)行深入探討。

（一）我國(guó)執(zhí)法及立法機(jī)關(guān)對(duì)“搶帽子”的定性

仍以目前影響最大的汪建中一案為例，2007年1月1日到2008年5月29日這段時(shí)間，北京首放投資咨詢有限公司通過(guò)多種途徑向廣大股民提供研究報(bào)告，影響力最大的在首放證券網(wǎng)上發(fā)布名為“掘金報(bào)告”的研究報(bào)告，并提供給多家主流財(cái)經(jīng)網(wǎng)站和知名證券報(bào)紙轉(zhuǎn)載。在多次成功預(yù)測(cè)后，北京首放的研究報(bào)告收到很多投資者的追捧，被投資者奉為“點(diǎn)金棒”。往往在“掘金報(bào)告”發(fā)布后，跟風(fēng)操作。而廣大股民不知的是，在北京首放發(fā)布相關(guān)研究報(bào)告前，汪建中就已經(jīng)利用其實(shí)際控制的多個(gè)證券賬戶買入其報(bào)告所推薦的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出該種證券，累計(jì)操作38只股票和權(quán)證達(dá)55次，買入金額52.6億元，賣出53.86億元，凈獲利1.26億元。2008年10月23日，證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中做出行政處罰，沒(méi)收違法所得1.25億元，共處罰款1.25億元，并終身禁入證券市場(chǎng)。證監(jiān)會(huì)還撤銷北京首放的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。①顯示了證監(jiān)會(huì)嚴(yán)厲打擊“搶帽子”的決心。

證監(jiān)會(huì)認(rèn)為：“汪建中利用其控制的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)向公眾推薦證券的特殊地位和影響，在公開(kāi)推薦前買入證券，公開(kāi)推薦后賣出，人為影響或意圖影響證券交易價(jià)格以牟取巨額私利，擾亂了正常的市場(chǎng)交易秩序，侵害了公眾投資者的利益，具有操縱證券市場(chǎng)的性質(zhì)。《證券法》第77條在列舉了操縱證券市場(chǎng)的典型手段后，規(guī)定‘以其他手段操縱證券市場(chǎng)’也應(yīng)禁止，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。根據(jù)法律授予的職責(zé)和權(quán)力，我會(huì)可以認(rèn)定以其他手段操縱證券市場(chǎng)的行為并進(jìn)行處罰?！?/p>

在此后的鄧曉波、鄧悉源，武漢新蘭德，盧道軍，葉志剛案等案件中，證監(jiān)會(huì)也是認(rèn)定為市場(chǎng)操縱行為。

2005年《證券法》第77條第四款規(guī)定：“禁止以其他手段操縱證券市場(chǎng)?！?/p>

2007年，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》，雖然該文件只是內(nèi)部查處案件的操作參考，并非公之于眾的法規(guī)條例，不過(guò)從指引中可以看到證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管立場(chǎng)。該指引第35條規(guī)定：“本指引所稱搶帽子交易操縱，是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過(guò)期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。上述機(jī)構(gòu)及其人員依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章或有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的規(guī)定，已經(jīng)公開(kāi)做出相關(guān)預(yù)告的，不視為搶帽子交易操縱?！?/p>

2009年頒布的《刑法》第182條與2005年《證券法》第77條類似，仿照規(guī)定了四類操縱犯罪，其中第四類也是兜底條款：以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，不同的是涵蓋了期貨操縱犯罪。

2010年5月18日頒布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，在第39條中針對(duì)刑法第182條的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪列舉了八種立案追訴情形，其中“（七）證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過(guò)對(duì)證券或者其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的?！边@很明顯是搶帽子交易行為?？梢钥闯觯⒎C(jī)構(gòu)對(duì)“搶帽子”交易的定性逐漸清晰，將其視為操縱市場(chǎng)行為。

（二）歐美對(duì)“搶帽子”的定性

這種行為在美國(guó)被稱為SCALPING，認(rèn)定為欺詐，因?yàn)樵鎸?duì)自由市場(chǎng)的信賴，因?yàn)槭袌?chǎng)卻受到被告言論的影響和操縱，所以被告具有披露義務(wù)。和美國(guó)不同的是，歐盟尤其是德國(guó)將“搶帽子”交易認(rèn)定為市場(chǎng)操縱行為。其中歐盟頒布的關(guān)于內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱的第2003/6/EC號(hào)指令明確規(guī)定了“搶帽子”交易為市場(chǎng)操縱行為。早在2003年，德國(guó)聯(lián)邦最高法院就斯圖加特“搶帽子交易上訴案”作出判決，裁定“搶帽子”交易是市場(chǎng)操縱行為，從此確立了德國(guó)審判“搶帽子”交易案的指導(dǎo)原則。②

（三）“搶帽子”與市場(chǎng)操縱的關(guān)系

《證券法》第77條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)：（一）單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場(chǎng)?！逼渲?，（一）（二）（三）項(xiàng)都提到了操縱或影響證券交易價(jià)格或者證券交易量?！蹲C券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第14條規(guī)定：“本指引所稱影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，是指行為人的行為致使證券交易價(jià)格異常或形成虛擬的價(jià)格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平”。綜上，操縱行為本質(zhì)上是以多種方式人為影響市場(chǎng)行情，導(dǎo)致市場(chǎng)供求關(guān)系失效。

“搶帽子”交易的行為模式是推薦者事先買入證券，再推薦股票，待股價(jià)上漲時(shí)賣出股票。行為人在公開(kāi)推薦標(biāo)的證券時(shí)并未披露其對(duì)證券的持有或購(gòu)買情況，投資者會(huì)認(rèn)為其沒(méi)有持有相關(guān)證券，而相信他的客觀性，隨后跟風(fēng)買入導(dǎo)致證券價(jià)格上漲。這樣誘使投資者在不明真相的情形下交易，是一種人為影響市場(chǎng)行情的行為。如果證券分析人員在推薦股票時(shí)披露自己持有某只股票，投資者就會(huì)做出比較客觀的判斷，決定是否相信其推薦，再做出理性的決定。這時(shí)候就是市場(chǎng)供求關(guān)系在起作用，而不是某些人人為的影響?！皳屆弊印苯灰资且环N市場(chǎng)操縱行為。值得注意的是，“搶帽子”交易強(qiáng)調(diào)的是行為人具有影響市場(chǎng)的可能性并且濫用了這種影響，而并不一定是其行為確實(shí)對(duì)市場(chǎng)造成了影響。因?yàn)槿绻筮@一點(diǎn)，這對(duì)“搶帽子”交易行為的規(guī)制和投資者利益的保護(hù)是十分不利的?！皳屆弊印苯灰讓儆诓倏v中的信息型操縱，很難像交易型操縱那樣統(tǒng)計(jì)出多大程度的影響了市場(chǎng)價(jià)格或者交易量。

證監(jiān)會(huì)在對(duì)汪建中的行政處罰決定書中認(rèn)為，北京首放投資咨詢有限公司向社會(huì)公眾發(fā)布研究報(bào)告，對(duì)投資者產(chǎn)生了比較廣泛、重要的影響，因而通過(guò)對(duì)投資者投資行為的影響，從而影響大盤股股價(jià)的可能性是存在的。③這也印證了以上的觀點(diǎn)。

三、“搶帽子”交易的法律規(guī)制

（一）放松證券分析人員的投資限制

前文已經(jīng)分析，“搶帽子”形成的原因之一就在于證券分析人員被禁止買賣股票，導(dǎo)致這些專業(yè)人員的個(gè)人投資渠道嚴(yán)重受限。禁止證券分析人員買賣股票實(shí)際上并不能起到很好的效果，反而會(huì)刺激證券分析人員通過(guò)各種手段違反法律規(guī)定，損害法律的威信。

（二）加強(qiáng)對(duì)證券分析人員個(gè)人交易的監(jiān)管

在放松證券分析人員投資限制的同時(shí)，可以從一下方面加強(qiáng)監(jiān)管：首先，證券分析人員與即將發(fā)布的研究報(bào)告中存在個(gè)人權(quán)益沖突時(shí)，限制或禁止其交易，包括禁止反向交易、禁止提前交易和信息公開(kāi)披露；或者強(qiáng)制實(shí)行“持有期”制度，禁止證券分析人員在其研究報(bào)告發(fā)布前后的特定時(shí)期內(nèi)交易，包括買入或賣出。其次，確立證券分析人員所在機(jī)構(gòu)及其高管在證券分析人員利益沖突交易時(shí)的責(zé)任機(jī)制。最后，明確證券分析人員利益沖突披露的清晰性、及時(shí)性和完整性。④

（三）完善相關(guān)立法

我國(guó)法律中有關(guān)“搶帽子”交易的相關(guān)規(guī)定仍有一定漏洞，有待進(jìn)一步完善。

1.我國(guó)應(yīng)在《證券法》中將“搶帽子”交易列入市場(chǎng)操縱或頒布配套行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制

縱觀我國(guó)的證券法律法規(guī)，都無(wú)“搶帽子”交易的明確規(guī)定。雖然《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》有“搶帽子”交易的規(guī)定，但是其是證監(jiān)會(huì)內(nèi)部指導(dǎo)文件，不能作為外部裁判的準(zhǔn)則。僅依照《證券法》77條第四項(xiàng)“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”，顯然不能讓行為人心服口服。在汪建中一案中，汪建中就對(duì)現(xiàn)行法律提出了挑戰(zhàn)，聲稱其行為只是違反了職業(yè)道德，不知道是屬于操縱市場(chǎng)的犯罪行為。而且辯稱現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒(méi)有將汪建中涉案行為定性為操縱市場(chǎng)行為，依據(jù)罪刑法定原則應(yīng)判其無(wú)罪。證監(jiān)會(huì)僅依“根據(jù)法律授予的職責(zé)和權(quán)力，我會(huì)可以認(rèn)定以其他手段操縱證券市場(chǎng)的行為并進(jìn)行處罰?！焙茈y服眾。這一方面導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)在認(rèn)定“搶帽子”交易時(shí)缺乏有力的法律依據(jù)，另一方面導(dǎo)致市場(chǎng)投資者并不知其行為已觸犯法律，缺乏可預(yù)見(jiàn)性。綜上，我國(guó)應(yīng)在《證券法》中將“搶帽子”交易列入市場(chǎng)操縱或頒布配套行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制十分必要。

2.為了鼓勵(lì)對(duì)“搶帽子”等證券違法行為的舉報(bào)，可以在法律中增加獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)證券違法行為的規(guī)定

美國(guó)國(guó)會(huì)于1988年在《證券交易法》中增添Section21A，其中Section21A（e）規(guī)定，如果檢舉人提供的情報(bào)最終使證券交易委員會(huì)鎖定了內(nèi)幕交易并獲得了罰款的話，證券交易委員會(huì)可以酌情從所獲罰款中提取至多10%的數(shù)額獎(jiǎng)勵(lì)給檢舉人。⑤美國(guó)的這種做法值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。（作者單位：華東政法大學(xué)）

本文為華東政法大學(xué)2012年上海地方高校大文科學(xué)術(shù)新人培育計(jì)劃資助項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：HZ-S2012059）“論‘搶帽子’交易的法律性質(zhì)及其法律規(guī)制”的階段性成果之一。

注解

①參見(jiàn)中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（汪建中），[2008]42號(hào)

②高基生：《德國(guó)最高法院對(duì)搶帽子交易案的判決及其啟示》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2006年9期。

③參見(jiàn)中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（汪建中），[2008]42號(hào)。

④中投證券法律合規(guī)部課題組：《證券從業(yè)人員買賣股票的法律規(guī)制研究》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2011年第4期。

⑤SeeSection21AoftheSecuritiesExchangeActof1934.