臨摹字畫的著作權法保護

摘要：學術界和司法實務中對于臨摹是不是復制，臨摹字畫是不是作品等問題一直存在爭議，一個重要的原因就是在“臨摹”的事實定位和“臨摹字畫”的著作權法定位上沒有定論。本文通過對臨摹這一事實行為進行界定，在探究其行為屬性的基礎上，討論了臨摹字畫與相關概念的關系，闡釋了臨摹字畫的可著作權性。針對“臨摹字畫獨創(chuàng)性判定過程中存在悖論”這一質(zhì)疑，提出應當對無限逼真的臨摹字畫，臨摹作品以及低水平臨摹字畫進行分情況討論，最后探討了臨摹作品的保護模式。

關鍵詞：臨摹字畫；復制；演繹作品；獨創(chuàng)性

從1993年“上海美術工作者湯劍訴李逸豐、上海虹橋商城”案到2008年“故宮博物院、北京一鼎軒文化藝術發(fā)展有限公司訴北京天祿閣圖文制作有限公司”案，臨摹字畫的可著作權性一直處于爭議中。當前，臨摹字畫市場不斷發(fā)展，相關的著作權糾紛不時發(fā)生，對臨摹字畫進行著作權法上的定位，探究可行的法律保護模式是實踐中亟需解決的問題。

一、臨摹的界定

在探討臨摹字畫的可著作權性之前，首先要對臨摹這一行為的性質(zhì)進行界定。根據(jù)北宋學者黃伯思所著的《東觀余論·論臨摹二法》，“臨”與“摹”是兩種不同的創(chuàng)作方法?！芭R”即面對著別人的原畫而作，依境界不同可以分為對臨、背臨和意臨，“摹”則為“拷貝”的一種，即以薄紙覆于原作上拓印，“臨”為“摹”的高級階段?，F(xiàn)在人民說起臨摹一詞時，大多僅采“臨”之涵義，即仿造已有的書法、繪畫或者雕塑等作品制作新畫作的手法，強調(diào)對于原作的再現(xiàn)過程。

二、臨摹與復制的關系

理論界之所以對臨摹字畫是否是作品存在爭議，其中最重要的一點便是沒有處理好臨摹與復制的關系。在論述臨摹這一行為的性質(zhì)時，很多學者將重點放在臨摹是否是創(chuàng)造性勞動，即勞動者是否展現(xiàn)了獨創(chuàng)性的分析上。支持者認為臨摹體現(xiàn)了人的能動性，達到了獨創(chuàng)性要求的“最低限度”的智慧，因此不屬于復制。反對者認為臨摹純粹是技能型勞動，沒有體現(xiàn)勞動者的個性，沒有產(chǎn)生新的作品，因此實為復制。

然而，在對臨摹定性時，應將著眼點放在客觀行為上，而不是臨摹與獨創(chuàng)性的關系上。臨摹與獨創(chuàng)性固然存在聯(lián)系，但此種聯(lián)系其實是臨摹的結果，即臨摹字畫與獨創(chuàng)性的關系。獨創(chuàng)性是某一勞動成果是否能構成作品的要件，而非臨摹是否能構成復制的要件。故獨創(chuàng)性應在臨摹品與復制品的關系，而不是臨摹與復制的關系中討論。

臨摹與普通的復制方法固然不同，不是簡單的機械式勞動，而是勞動者通過對原作品的觀察和體會，憑借一定方法和技巧，人工再現(xiàn)原作的外在及內(nèi)在神韻的過程。不管是印刷，復制還是拓印，可以重復進行，對于同一原作的復制成果千篇一律。但臨摹不同，其為人工勞動，每一次下筆的功力和角度不可能完全一樣，所以即使是同一個人的兩次臨摹，也不可能一模一樣。不同人之間，由于技藝、判斷、取舍上的不同，臨摹的成果更是千差萬別。比如國畫大師臨摹的畫作，必然是普通畫家難以匹及的。但臨摹仍是復制，因為復制是“依照原件仿造或翻印”此類行為的上位概念，不可否認臨摹亦是對原作的防造行為。雖然2001年修訂的《著作權法》將臨摹一詞從復制概念中刪除，但立法并未否定臨摹的性質(zhì)是復制，只是在尊重立法者意見的基礎上，為避免法律條文剝奪臨摹字畫的可著作權性而為。劉春田教授認為，臨摹雖然不同于其他形式的復制，但仍屬于復制，而非創(chuàng)作。[1]在2012年11月故宮博物院組織的博物館與法律研討會上，李順德教授也表示，臨摹與復制并不是互相排斥的，臨摹涉及復制，不是所有的臨摹都不可以按復制對待，要分情況討論。

有的學者提出廣義臨摹說，認為臨摹應該分為“接觸式臨摹”和“非接觸式臨摹”，前者為復制行為，后者為狹義的臨摹，不屬于復制。也有人將以上兩種行為稱為“復制型臨摹”和“創(chuàng)造型臨摹”。此種區(qū)分說其實是將臨摹中的“臨”和“摹”分開討論，“接觸式臨摹”即為“摹”，“非接觸式臨摹”即為“臨”。但從字典中的定義來看，現(xiàn)在社會人們提起臨摹時并不做區(qū)分，僅指非接觸式的防造原作，接觸式已被印刷、拓印等概念囊括。如果硬要區(qū)分廣義的臨摹和狹義的臨摹，勢必會使原本就模糊不清的臨摹與復制的關系更加復雜。

因此，單從行為屬性上來說，首先，現(xiàn)代意義上的臨摹是一種手工復制行為，復制是上位概念，臨摹是下位概念；其次，臨摹不是著作權法意義上的復制，即不屬于《著作權法》中“復制權”項下涵蓋的行為模式。

三、臨摹字畫的著作權法定位

臨摹不單單只是復制，很多情況下其亦是一種演繹手法。因此臨摹字畫，即臨摹行為的成果，不是簡單的復制品。

（一）臨摹字畫的可著作權性

臨摹字畫在藝術領域被視為作品，尤其是優(yōu)秀的佳作。但這并不是著作權法意義上的作品，而是美術領域的稱呼。只有構成著作權法上的作品，才能成為著作權保護的客體。

美國1976年《版權法》第101條[2]在解釋演繹作品范圍時，明確規(guī)定演繹作品（derivativework）包括藝術品的復制（artreproduction），因此臨摹字畫被直接賦予可著作權性，在符合其他規(guī)定時可以構成作品（work）。然而，英國、瑞士等國將“以已有的實用藝術品為樣板，由另一位作者（以手工）再制一份”[3]的行為規(guī)定為復制，進而否定了臨摹字畫可著作權性。

我國立法沒有對臨摹的性質(zhì)進行明確界定，因此臨摹字畫是否具有可著作權性則要看其是否滿足作品的構成要件。根據(jù)現(xiàn)行《著作權法實施條例》對作品的定義，構成作品需具備三個條件：一是獨創(chuàng)性，即由作者獨立創(chuàng)作完成并體現(xiàn)作者的思想或個性；二是客觀性，即可以某種形式表現(xiàn)出來并被人感知；三是可復制性，即可以復印、錄音、錄像等方式被制作成一份或多份。臨摹字畫作為一種有形物，具有客觀性和可復制性。因此，臨摹字畫是否是作品的核心問題就在于其是否具有獨創(chuàng)性。在獨創(chuàng)性的判定原則上，我國學術界一般認為獨創(chuàng)性的判定標準包括兩個方面：一是作者獨立完成，即一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果；二是體現(xiàn)一定的創(chuàng)作高度及作者的個性，即不是簡單地依已有的形式復制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。[4]

毋庸置疑，不是所有的臨摹字畫都具有獨創(chuàng)性，因為獨創(chuàng)性是要求一定的創(chuàng)作高度的。簡單潦草的模仿一定不會構成作品。但臨摹作為一種手工復制行為，使臨摹字畫承載了人工勞動。一件經(jīng)過臨摹者深思熟慮和反復研究，憑借高度經(jīng)驗技能創(chuàng)作出來的臨摹字畫，必然帶有臨摹者對于它的個性理解。因此，對于獨立創(chuàng)作出來的滲透著臨摹者獨特的藝術修養(yǎng)，體現(xiàn)了不同于原作的個性，甚至超越原作水平的臨摹字畫，應當承認其獨創(chuàng)性，給予著作權法上的保護。不能因為臨摹屬于復制就斷然否定臨摹也可以是一種再創(chuàng)作，否則將會導致司法實踐中的不公和混亂，放任侵權行為的發(fā)生。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein訴DonaldsonLithographingCo.案中也曾提出：“對藝術作品的臨摹無論怎樣與原藝術品相象，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點，即可享有版權的東西。”[5]

所以，“一切臨摹字畫都是作品”的論述是不正確的，“一切臨摹字畫都不是作品”亦是不可取的?！八囆g家中的一部分，在臨摹時不可能完全泯滅自己的個性”[6]，臨摹字畫中的一部分可以構成具有獨創(chuàng)性的作品，具有可著作權性。

（二）臨摹字畫獨創(chuàng)性判定中的悖論及回應

因獨創(chuàng)性的判斷標準與創(chuàng)作高度和個性掛鉤，所以臨摹作品的獨創(chuàng)性判斷中好像不可避免的會存在一個悖論。即一個美術家臨摹的畫與原作越接近，越會泯滅自己的個性。無限逼真與原作時，雖然創(chuàng)作者必然具有最高水平的繪畫能力，但其幾乎喪失了自己的主觀意思，也便不具有獨創(chuàng)性，不受著作權法保護。而低水平的臨摹者反而會因為自己的畫作與原作存在差異，被認為擁有了個性而獲得著作權法的保護。如此，無疑會影響人們對于著作權法的正確認知。其實，此悖論之所以會存在，是因為沒有對不同水平與不同創(chuàng)作目的臨摹品進行區(qū)分。應當在遵循獨創(chuàng)性判斷標準的前提下，對臨摹字畫進行分情況討論。

1.無限逼真的臨摹字畫

無限逼真與原作的，沒有體現(xiàn)臨摹者個性或思想的臨摹字畫不具有獨創(chuàng)性，不是作品。張大千先生就曾強調(diào)臨摹要“完全一絲不茍地描，絕對不能參入己意”。臨摹者在此過程中無“己意”，則沒有獨立的創(chuàng)作意圖，其創(chuàng)作行為沒有將獨創(chuàng)性的想法轉化為現(xiàn)實，即使臨摹者有極高的創(chuàng)作技能，花費了大量的時間和精力，其臨摹的成果也不能構成作品。臨摹者的聲譽和高超技藝固然值得鼓勵和贊賞，但由市場的供求規(guī)律保證其回報即可，并不必須通過著作權法予以認可，因為著作權法保護表達，“無限逼真”對于廣大觀眾來說相當于“表達相同”，不能對基于原作的重復創(chuàng)作給予再次保護。假如對無限逼真的臨摹字畫也授予著作權的話，一旦臨摹字畫上的著作權人行使其權利，必將造成權利沖突、客體混亂、投機者以假亂真等后果。而且由于臨摹品與原作幾乎相同，如果有人不當使用了臨摹品，可能會面臨雙重侵權，如何理清其中的法律關系，解決法律沖突勢必是個難題。況且，很多情況下臨摹者之所以會去臨摹地栩栩如生，就是為了借接近原作之際，分享原作聲譽帶來的經(jīng)濟價值或者文化藝術價值。應當認識到這種價值收益是原作者基于創(chuàng)造性勞動贏來的，不能隨意授予依已有形式而復制的效仿者。

此處有學者以臨摹與寫生等同為由，認為既然逼真的寫生畫作可以理所應當?shù)囊暈樽髌飞踔琳淦?，那么越逼真的臨摹字畫就越應享有著作權。但是，其忽略了一點，即寫生的對象是現(xiàn)實生活中的人和物，其本身并不是享有著作權的表達，而臨摹的對象是他人享有著作權的既有形式，或者雖然已進入公共領域，但曾經(jīng)享有著作權的東西。寫生是一次創(chuàng)作，而臨摹是二次創(chuàng)作，是踩在前人的肩膀上的行為，不具有獨創(chuàng)性的話，再逼真的復制也不能享有著作權。

2.臨摹作品

如果臨摹者在尊重原作者創(chuàng)作思想的基礎上，在創(chuàng)作中融入了自己獨特的思想感情，重現(xiàn)原作的同時發(fā)揮了自己的個性，此時的臨摹字畫具有獨創(chuàng)性。此時，臨摹不僅是復制，而是上升為一種演繹行為，一種創(chuàng)作行為，其行為的后果是創(chuàng)造了新的作品。所以，當臨摹字畫與原作具有差異，且此種差異并不是創(chuàng)作者的技能差異所導致的時候，“便具有了與原作品不同的獨創(chuàng)性，此時就不再是臨摹品而是創(chuàng)作作品，這種行為是臨摹概念本身無法涵蓋的，只能用創(chuàng)作來指稱此種行為?！盵7]只有在具備了一定的獨創(chuàng)性的時候，臨摹字畫才能稱自己為作品，進而享受著作權法保護。

3.低水平臨摹字畫

由于臨摹者自身技能的不足而導致的低水平的臨摹字畫，沒有達到基本的創(chuàng)作水平，不是作品，著作權更是無從談起。不能僅僅因為臨摹品與原作存在差異，就認為體現(xiàn)了作者的個性。相反，此時作者根本沒有獨立的創(chuàng)作意圖，臨摹品與原作的差異，“不是臨摹者在選擇表達上不同而形成的，因此也不構成獨創(chuàng)性”[8]。當然，如果是對原作的隨意丑化或者肆意篡改，根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》，則會涉嫌侵犯原作的修改權和保護作品完整權等權利。

如上，通過判斷有無獨創(chuàng)性，對于臨摹字畫進行分類討論，可能原本的悖論便不復存在。

四、臨摹作品的保護模式

作為演繹作品，臨摹作品取得完整著作權需要一個前提，即尊重原作的著作權。只有臨摹者取得原著作權人的許可并且行使權利過程中不損害原著作權人的合法權益時，臨摹作品才能充分享有并行使其著作權。否則可能侵犯原作者的署名權、保護作品完整權等，一旦臨摹作品投入商業(yè)使用，其就會因“不凈之手”而喪失法律保護的資格。當然，如果臨摹的對象是保護期限屆滿進入公有領域的作品，則不需要經(jīng)過著作權人許可，但仍要尊重作者的人身權利。如果是對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行的臨摹，只需指明作者姓名和作品名稱，尊重著作權人的其他權利即可，無需獲得許可或支付報酬，因為此時屬于合理使用行為。

五、結論

臨摹是一事實行為，本質(zhì)屬性是一種手工復制，其本身“不包含對行為結果的判斷，過多的糾纏臨摹概念本身沒有太多意義，反而會混淆著作權法的適用”[9]，應著眼于臨摹這一行為的結果，是否對臨摹品進行著作權法保護要看其是具有獨創(chuàng)性的作品還是單純的復制品。當臨摹上升為演繹時，臨摹便演變?yōu)閯?chuàng)作行為，其行為的結果就是演繹作品，此時便產(chǎn)生了受著作權保護的新作品。（作者單位：中國政法大學）

《臨摹字畫的著作權法定位》本人撰寫的一篇五千字左右的論文，是2012年11月參加故宮博物院院長組織的博物館與法律研討會上聽各位著作權法專家發(fā)言有感而寫，如有不當之處，煩勞教正。

參考文獻

[1]劉春田.《知識產(chǎn)權法》[M].高等教育出版社，2000年版，第58頁.

[2]“17U.S.C.§101–Definitions”[EB/OL].http：//www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，2013年01月03日訪問.

[3]WIPO.《版權》月刊[J].1987年2月號.

[4]見前注[1]，第55-56頁.

[5]Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，[1903]188U.S.239，23S.Ct.298，47L.Ed.460（HolmesJ.）.

[6]鄭成思.《臨摹、獨創(chuàng)性與版權保護》[J].《法學研究》，1996年第02期，第79頁.

[7]潘天怡.《以獨創(chuàng)性為標準判斷臨摹作品的著作權法保護》[J].《貴州大學學報（社會科學版）》，2012年第05期，第113頁.

[8]見前注[7]，第113頁.

[9]見前注[7]，第114頁.