法律體系、國家主義與民族國家建構(gòu)

摘 要：中國特色社會(huì)主義法律體系的建構(gòu)，體現(xiàn)出濃重的國家主義色彩。從社會(huì)歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構(gòu)的產(chǎn)物。隨著法律全球化的發(fā)展，也由于一個(gè)國家與社會(huì)二元格局的逐漸成形，對(duì)這種立法中的國家主義色彩必須進(jìn)行深入反思，在法律體系的構(gòu)建上應(yīng)該對(duì)多樣的法律淵源進(jìn)行系統(tǒng)的整合，形成更具有包容力的國內(nèi)法概念。

關(guān)鍵詞：法律體系；民族國家；國家主義

中圖分類號(hào)：DDF05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）29-0182-03

寄托著百年中國民族國家建構(gòu)理想和富國強(qiáng)兵愿景的中國特色社會(huì)主義法律體系的最終形成，體現(xiàn)出以立法為導(dǎo)向的建構(gòu)式法治進(jìn)路的選擇。在民族國家建構(gòu)中形成的法律體系，體現(xiàn)出濃重的國家主義色彩。隨著全球化的發(fā)展和一個(gè)國家-社會(huì)二元格局的逐漸成形，越來越有必要對(duì)這種立法中的國家主義色彩進(jìn)行反思。在法律體系的構(gòu)建上應(yīng)該對(duì)多樣的法律淵源進(jìn)行系統(tǒng)的整合，形成更具有包容力的國內(nèi)法概念。

一、法律體系建構(gòu)中的國家主義色彩

在當(dāng)代中國的法律理論和法律實(shí)踐中，法律體系這一概念大多被用來描述和規(guī)劃國家法制建設(shè)的藍(lán)圖和目標(biāo)，其目的在于通過借鑒西方樣本與融匯中國經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建中國的法治圖景。在這種建構(gòu)主義思路之下，我們僅在國家主權(quán)的框架內(nèi)從法律部門的角度來理解法律體系，所建構(gòu)的法律體系也僅限于國家的法律體系。法律體系的經(jīng)典性定義是：“法律體系通常是指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?[1]官方出版的權(quán)威法學(xué)詞典也做出這樣的解釋：“法律體系通常指由一個(gè)國家的全部法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！盵2]按照這種國家中心主義的法律觀，法律與國家之間存在著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。而法的一般定義則是：“法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范體系……”[3]在這種“國家法律一元論”或“國家法律拜物教”之下，唯有國家才能有自己的法律體系，除國家法之外，不可能也不應(yīng)當(dāng)有任何形式的法律的存在。在法律體系建構(gòu)中，這種國家主義色彩表現(xiàn)在：（1）從立法主體來看，享有法律創(chuàng)制權(quán)的只有國家及其代表——國家組織。具體說來，這些國家組織包括：全國人民代表大會(huì)，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，國務(wù)院，省級(jí)（包括自治區(qū)和直轄市）人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，民族自治地方的人民代表大會(huì)，國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，省級(jí)人民政府及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，中央軍事委員會(huì)等。（2）法律體系中法律的形式也與立法主體相適應(yīng)，僅限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等六種形式。其中，法律分為基本法律和非基本法律；法規(guī)包括行政法規(guī)和軍事法規(guī)；地方性法規(guī)包括省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的法規(guī)，省會(huì)市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)制定的法規(guī)；自治條例和單行條例主要指自治州和自治縣制定的法律規(guī)范性文件；規(guī)章主要有部委規(guī)章，省級(jí)政府規(guī)章，省會(huì)市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的政府規(guī)章[4] 。（3）立法中心—行政輔助的運(yùn)作模式。按照全國人大對(duì)法律體系中法律形式的分類，社會(huì)組織確立的行為規(guī)范被排除在法律體系之外，在法律產(chǎn)生的兩種方式上，注重“國家制定”而忽略“國家認(rèn)可”。除此之外，司法解釋也被排除在立法當(dāng)局的法律體系之外，而它在現(xiàn)實(shí)的法律體系構(gòu)建過程中卻具有重要的作用，這明顯與法治發(fā)達(dá)國家的做法有異。在普通法國家，因?yàn)樽裱壤睦碚摵蛯?shí)踐以及“法官造法”的存在，司法在法律秩序的形成中作用巨大。而在大陸法系國家，他們雖然承認(rèn)立法機(jī)關(guān)及其制定法在法律體系構(gòu)成中的中心作用，但他們也并未否認(rèn)司法在法律體系構(gòu)建中的角色與所起的作用，他們?cè)缇鸵圆煌姆绞椒艞壛嗽葓?jiān)持的制定法圓滿自洽的觀念和理論，而承認(rèn)了法官在解釋法律和填補(bǔ)法律漏洞中的作用。另外，在這些國家中，“憲法法院”的制度和實(shí)踐則凸顯了司法在其法律體系構(gòu)建和形成中的重要作用。

二、法律體系與民族國家建構(gòu)

這種立法上的國家主義色彩的形成，其原因很多，在社會(huì)政治思想和法律理論中都有很深的淵源。例如，視人為社會(huì)動(dòng)物或政治動(dòng)物從而必然要過社會(huì)生活或政治生活的思想，視國家為最高“善”的思想，認(rèn)為法律是“主權(quán)者命令”的觀念，這些理論都與國家主義存在著某種關(guān)聯(lián)。從社會(huì)歷史背景來看，國家主義法律體系是近代以來民族國家建構(gòu)的產(chǎn)物。民族國家是一種關(guān)于身份建構(gòu)、民族認(rèn)同、地緣政治及其文化單元的普遍主義的法律結(jié)構(gòu)，它的本身就是一個(gè)法律概念，是一種經(jīng)過法律擬制從而獲得的法律存在。民族國家在其形成過程中，一定要攫取政治上的最高統(tǒng)治權(quán)，不僅如此，它還要奪取對(duì)社會(huì)規(guī)則的控制權(quán)。從政治方面來觀察，現(xiàn)代民族國家的形成過程就是它從各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的權(quán)威手中奪取暴力的控制權(quán)從而使其自身成為其統(tǒng)治區(qū)域內(nèi)唯一合法地壟斷暴力的組織的過程。民族國家所獨(dú)占的這種權(quán)力就是國家主權(quán)，即其獨(dú)立、自主地處理對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。從法學(xué)方面觀察，在現(xiàn)代民族國家的形成過程中，民族國家力圖使自己所創(chuàng)建的統(tǒng)一的規(guī)則，凌駕于各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗或規(guī)則之上，最終成為獨(dú)占“法律”的王冠[5] 。從1648年《威斯特伐里亞條約》開始成立的獨(dú)立的民族國家興起了一波又一波的立法運(yùn)動(dòng)。因?yàn)椤耙粋€(gè)民族只有完成了從‘人種共同體’向‘法律共同體’的轉(zhuǎn)變，才能說真正蛻形為現(xiàn)代國家，正如一個(gè)民族只有完成了從經(jīng)濟(jì)民族向政治民族的轉(zhuǎn)型，才能成為一個(gè)成熟的現(xiàn)代國族?！盵6]相繼而生的《法國民法典》、《瑞士民法典》和《德國民法典》，均“負(fù)有統(tǒng)一雜亂的法律制度并以此幫助形成一個(gè)堅(jiān)如磐石的民族國家的任務(wù)”[7] 。而作為政治共同體的民族國家是一切實(shí)在法律規(guī)則的源泉，是其主權(quán)范圍內(nèi)立法權(quán)的壟斷者。在民族國家構(gòu)建法律屋頂?shù)摹胺傻膰一被颉胺傻拿褡寤边^程中，法律實(shí)證主義作為民族國家的法律意識(shí)形態(tài)應(yīng)運(yùn)而生。它堅(jiān)持國家中心主義的法律概念，為保證出自國家的規(guī)則能夠獨(dú)占法律的“寶座”，它將出自國家的規(guī)則明確界定為法律，從而排除其它來源之規(guī)則的法律屬性。使出自國家的規(guī)則能夠獨(dú)占法律“寶座”的理論辯護(hù)者是實(shí)證主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧斯丁。他認(rèn)為，民族國家的正式規(guī)則就是“獨(dú)立政治社會(huì)的主權(quán)者對(duì)其臣民發(fā)布的一般性命令” [8]。而他所說的“獨(dú)立政治社會(huì)”就是民族國家。奧斯丁的成名大作《法理學(xué)的范圍》的目的就是要結(jié)束在法律概念使用上的混亂局面，使法律“寶座”獨(dú)歸國家正式規(guī)則，而將冠以法律頭銜的其他規(guī)則排除出法律殿堂之外。奧斯丁認(rèn)為，一個(gè)特定的社會(huì)之所以能夠構(gòu)成獨(dú)立的政治社會(huì)，必須具備兩個(gè)條件：一，該社會(huì)的成員都習(xí)慣性地服從特定的優(yōu)勢(shì)者；二，特定的優(yōu)勢(shì)者并不習(xí)慣性地服從于任何其他人。此特定的優(yōu)勢(shì)者就是獨(dú)立政治社會(huì)的主權(quán)者，而這個(gè)主權(quán)者要具有最高性、無限性、唯一性、統(tǒng)一性這四種屬性。這個(gè)主權(quán)者的主權(quán)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一、統(tǒng)治他的國民；二、不隸屬于其他國家或政治共同體。唯有此主權(quán)者發(fā)布之命令才是法律，非主權(quán)者的規(guī)范、習(xí)俗不能稱之為法律，超越主權(quán)者的國際社會(huì)的規(guī)則也不能稱為法律。并且，民族國家必須要建立起一個(gè)獨(dú)立的、統(tǒng)一的、完整的法律體系，確立國家正式法對(duì)社會(huì)全面的、排他性的支配，從而最終確立民族國家對(duì)其領(lǐng)土和人民的絕對(duì)統(tǒng)治。

清末以降，中國開始了民族國家的建構(gòu)過程。在此過程中，“變法圖強(qiáng)”成為其主流目標(biāo)模式，也成為其路徑依賴。清末至民國幾十年的立法努力，終于促成了“六法全書”的誕生，賦予中國以現(xiàn)代國家的法律外貌。重啟于80年代的更大規(guī)模的立法活動(dòng)，是接續(xù)第一波立法周期的藉由法律而“建國”的長程努力的第二周期。在此兩周期之中，法典化構(gòu)成了它們的共同特征，“藉由法典化，主權(quán)者不僅試圖為現(xiàn)代中國提供一個(gè)以憲法為標(biāo)志的法律框架，而且以統(tǒng)一完整的法律體系宣示現(xiàn)代中國的存在，而且力圖為中國歷史與文化歸屬提供一種法權(quán)滿足形式?！盵9]從清末變法直到今天中國特色社會(huì)主義法律體系的建成，以大規(guī)模的立法和法律移植為手段的完整統(tǒng)一的法律體系的建構(gòu)，成為中華民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)中國向現(xiàn)代國族的“法律共同體”的轉(zhuǎn)型。在民族國家建構(gòu)的過程中，國家權(quán)力不僅要取得對(duì)暴力使用的合法壟斷，而且要獨(dú)占規(guī)則的制定權(quán)力，力圖實(shí)現(xiàn)國家正式法對(duì)社會(huì)生活的全面控制。為配合此過程而展開的送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動(dòng)，除可以起到連綴大小傳統(tǒng)，使經(jīng)國家建構(gòu)的法律秩序經(jīng)過長期演化變?yōu)橹袊说纳钪腔?，成為廣大民眾的生活秩序與意義世界之外。其更重要的作用是，它們作為配合立法活動(dòng)而進(jìn)行的政治動(dòng)員，經(jīng)由送法下鄉(xiāng)與普法運(yùn)動(dòng)，可以使國家的正式法進(jìn)入國家權(quán)力統(tǒng)治的薄弱地帶，使國家法進(jìn)入那些被地方的、民間的、傳統(tǒng)的規(guī)范所占據(jù)的社會(huì)空間。

三、國家主義與法律多元

歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需要以及蘇聯(lián)理論與實(shí)踐的影響，使我們?cè)趯?duì)法律的理解上持一種“法律的唯國家意志論”，法律與國家主權(quán)緊密相聯(lián)，與此相應(yīng)，法律體系則是一個(gè)主權(quán)國家的全部現(xiàn)行法律構(gòu)成的統(tǒng)一整體，它不僅是一個(gè)國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)的條件及要求的法律表現(xiàn)，而且成為一國主權(quán)的象征。這種國家中心主義的法律觀如果在過去能夠達(dá)到自洽，而在當(dāng)今全球化的時(shí)代它則受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。雖然民族國家體系從誕生到今天，仍然是當(dāng)代世界的基本政治單元與世界格局的基本組成部分。但一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是，隨著全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)的國家主權(quán)學(xué)說受到了猛烈的沖擊，“以民族國家為基本支撐的世界秩序安排也已經(jīng)不再是一種終極性的制度安排，民族國家也不是法律的排他性時(shí)空和自然時(shí)空，它充其量只是若干時(shí)空中的一種時(shí)空而已?！盵10]民族國家已不是世界舞臺(tái)上的唯一主角，除了民族國家以外，各種次國家的、跨國家的和超國家的社會(huì)力量日益成為世界舞臺(tái)上的重要力量，與民族國家一起成為世界治理的行為主體。如歐盟的出現(xiàn)就是一個(gè)囊括了大多數(shù)歐洲國家的各成員國把自己的主權(quán)讓渡給凌駕于國家之上的“超國家的組織”，它實(shí)現(xiàn)了《威斯特伐里亞條約》以來的第二次主權(quán)轉(zhuǎn)移，“即從統(tǒng)一的、獨(dú)立性的國家主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榉稚⒌摹⑤o助性的共同體的權(quán)力，主權(quán)正在以對(duì)傳統(tǒng)的主權(quán)模式提出挑戰(zhàn)這樣的一種方式重構(gòu)?！盵11]各種新興的次國家組織、跨國家組織和超國家組織正在構(gòu)建和發(fā)展一種不同于傳統(tǒng)的國際法律秩序的新的法律秩序。越來越多的法律不是由主權(quán)國家制定而是由各種經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體、環(huán)境保護(hù)組織、知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等“非國家”的機(jī)構(gòu)制定的。大量的國際商事慣例、商人習(xí)慣法、人權(quán)安排、國際仲裁法庭等紛紛涌現(xiàn)即是如此。以上現(xiàn)象“意味著以全球公共事務(wù)為調(diào)整對(duì)象的非國家法與以國內(nèi)公共事務(wù)為調(diào)整對(duì)象的國家法無法再象過去那樣做到井水不犯河水，而必然產(chǎn)生復(fù)雜的相互作用。從非國家法對(duì)國家法的影響來看，越來越多非國家法正在以各種方式進(jìn)入民族國家的法律空間，撕裂和蠶食民族國家的法律體系之網(wǎng)?！盵12]這種全球性的多元化表明，“只有擺脫所有的法律必須來源于某一個(gè)權(quán)力中心（如主權(quán)）的觀念，才有可能采取一種更寬泛、更開放的法律觀。一種新的路徑是體系中心的法律觀，即強(qiáng)調(diào)法律的本質(zhì)是一種規(guī)范體系，而不是某類特定的或排他性的權(quán)力關(guān)系?！盵13]

按照經(jīng)典作家的理論，在從資本主義社會(huì)到社會(huì)主義社會(huì)的過渡階段實(shí)行的無產(chǎn)階級(jí)專政已不再是凌駕于社會(huì)之上并脫離社會(huì)的機(jī)關(guān)，而是“半國家”或“消亡之中的國家” ，國家把吞噬的社會(huì)力量重新歸還給社會(huì)，它對(duì)社會(huì)的異化轉(zhuǎn)為同化，逐漸溶于社會(huì)。中國三十年來的改革開放也就是一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程，國家逐漸退出一些領(lǐng)域，一個(gè)國家-社會(huì)的二元格局逐漸成形。但最近幾年，我們卻又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)相反的趨勢(shì)，就是國家權(quán)力重新占據(jù)了它曾退出的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為“國進(jìn)民退”及其引起的一系列問題；政治上表現(xiàn)為權(quán)力在一定地域、行業(yè)的失范以及權(quán)力約束規(guī)則的虛置與弱化；法治過程中“人”的缺失即法治主體的錯(cuò)位，等等。這都促使我們?cè)诜审w系形成之際反思這種發(fā)展模式所帶來的問題。國家并非絕對(duì)的善，國家在滿足組成國家的國民的幸福以實(shí)現(xiàn)公共利益的同時(shí)，也不忘實(shí)現(xiàn)權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作者的自我利益的最大化；國家可以被視為個(gè)人自由的可信賴的保證人，同時(shí)也是個(gè)人自由最大的威脅者。要走出國家悖論，必須改變傳統(tǒng)的國家觀，在法治進(jìn)程中引入社會(huì)之維。法治化的過程同時(shí)應(yīng)是一個(gè)社會(huì)組織和社會(huì)結(jié)構(gòu)再造的過程，實(shí)現(xiàn)由強(qiáng)國家弱社會(huì)向小政府大社會(huì)的方向發(fā)展。

面對(duì)中國正在進(jìn)行和將要進(jìn)行的從“國家一統(tǒng)”向“國家和社會(huì)二元構(gòu)造”的轉(zhuǎn)型，對(duì)國家主義法律觀必須保持警惕和防范。國家對(duì)于一切實(shí)在法的制定權(quán)力的壟斷，沒有也不應(yīng)該窮盡一切的法源，它在行使政治權(quán)威的同時(shí)應(yīng)以對(duì)習(xí)慣法和國際法的必要承認(rèn)作為自己的合法性基礎(chǔ)。在此社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，如果法律僅是出自國家的正式規(guī)范，就會(huì)造成法律對(duì)社會(huì)自治和社會(huì)個(gè)體自主的封閉。要克服這種封閉性，有必要引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念，在某種程度、某種意義上把各種非國家或非政府制定或認(rèn)可的規(guī)則視為法律體系的有機(jī)組成部分，使它們也具有延伸意義上的法律效力。我們認(rèn)為，作為完整的法律體系，除了包括大陸范圍內(nèi)制定法的總體外，其完整范圍應(yīng)包括：（1）不僅包括國內(nèi)法，而且包括國際法。（2）法律的形式既包括制定法，也包括判例法和習(xí)慣法。（3）同時(shí)應(yīng)包括國家主權(quán)管轄下的有立法權(quán)的自治區(qū)域和特別行政區(qū)的法律整體。我們之所以特意提出第3個(gè)問題，是因?yàn)槲覀兛吹?，在?duì)香港法、澳門法的法律地位確定上，在當(dāng)前中國法律體系的構(gòu)建和表述中幾乎沒有體現(xiàn)出它們作為特別行政區(qū)法律的應(yīng)有地位，也沒有明確它們?cè)谥袊厣鐣?huì)主義法律體系中的地位與角色，這在法律體系構(gòu)建的表述上不能不說是一個(gè)重大的欠缺。面對(duì)“一國兩制四法域”的法治構(gòu)圖，應(yīng)在平行的、相對(duì)獨(dú)立的意義上確立香港法、澳門法和臺(tái)灣法的概念，這樣，才能在法律體系的構(gòu)建上對(duì)多樣的法律淵源進(jìn)行系統(tǒng)地整合，以期形成符合“一國兩制”的更具有包容力的國內(nèi)法概念。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]