揭開(kāi)公司面紗”制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

摘 要：傳統(tǒng)法學(xué)分析以公平、正義為視角，認(rèn)為“揭開(kāi)公司面紗”制度維護(hù)了股東有限責(zé)任制度的正義性，但對(duì)于該制度的效率價(jià)值卻少有分析。法的經(jīng)濟(jì)分析與法的傳統(tǒng)規(guī)則分析不同，其在分析法律制度的效率方面有著明顯的優(yōu)勢(shì)。通過(guò)運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法對(duì)“揭開(kāi)公司面紗”制度的效率予以探究，認(rèn)為“揭開(kāi)公司面紗”制度并不是犧牲效率換取公平的制度安排，相反，它的正確適用能夠給股東有限責(zé)任制度帶來(lái)更高的效率。

關(guān)鍵詞：揭開(kāi)公司面紗；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；交易成本；外部性；效率

中圖分類號(hào)：F279.21 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）29-0179-03

公司區(qū)別于其他商事組織最明顯的兩大特征為：公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任；股東以其認(rèn)繳的出資額（或認(rèn)購(gòu)的股份）為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。公司組織形式減少和分散了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，加速了資本的積聚，對(duì)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了巨大的推動(dòng)作用。但是，如果在股東以公司法人獨(dú)立地位和有限責(zé)任為屏障、謀取非法利益并嚴(yán)重?fù)p害其他社會(huì)主體利益之時(shí)，仍然要堅(jiān)守股東的有限責(zé)任，將使受損的社會(huì)主體的利益得不到補(bǔ)償，這顯然違背了法律的公平和正義。事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)生活中，存在著不少股東濫用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任以逃避債務(wù)、謀取非法利益、損害債權(quán)人利益或社會(huì)公共利益的現(xiàn)象，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序造成了極大的損害。為了維護(hù)債權(quán)人利益以及社會(huì)公共利益，美國(guó)首先在判例中創(chuàng)立了“揭開(kāi)公司面紗”制度?！敖议_(kāi)公司面紗”就是指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)置的一種法律措施[1]?！敖议_(kāi)公司面紗”制度通過(guò)賦予債權(quán)人直接追究股東責(zé)任的權(quán)利，給予公司債權(quán)人新的救濟(jì)途徑，使其所受損害得到及時(shí)的補(bǔ)償，并在股東與債權(quán)人之間建立起新的平衡。

“揭開(kāi)公司面紗”的實(shí)質(zhì)是在特定的法律關(guān)系中否定股東有限責(zé)任，是在個(gè)案中的否定，并不是對(duì)股東有限責(zé)任制度的否定，也不是對(duì)公司法人人格的否認(rèn)。從傳統(tǒng)法學(xué)的角度來(lái)看，“揭開(kāi)公司面紗”制度通過(guò)衡平的手段實(shí)現(xiàn)了“矯正的公平”，它通過(guò)事后補(bǔ)救的方法維護(hù)了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，保證了股東有限責(zé)任制度的個(gè)別正義，因此，它并不影響股東有限責(zé)任制度一般正義的實(shí)現(xiàn)，而是實(shí)現(xiàn)了一般正義和個(gè)別正義的統(tǒng)一，最終維護(hù)了股東有限責(zé)任制度的正義性?！敖议_(kāi)公司面紗”制度由于將在特定的法律關(guān)系中否定股東的有限責(zé)任，從表面上看，這將會(huì)降低股東的投資熱情與股東最終的投資效率。那么，“揭開(kāi)公司面紗”制度作為股東有限責(zé)任制度的補(bǔ)充，是否會(huì)是一種犧牲效率換取公平的制度安排呢？筆者嘗試運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的分析方法予以探究。

一、“揭開(kāi)公司面紗”制度比其他債權(quán)人保護(hù)制度具有更高的社會(huì)效率

股東有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，公司股東往往會(huì)獵取冒險(xiǎn)行為的所有收益，但卻并不承擔(dān)所有的成本，它能將冒險(xiǎn)行為的成本轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)?！敖议_(kāi)公司面紗”通過(guò)賦予債權(quán)人新的權(quán)利來(lái)保護(hù)自身的利益，這樣的制度安排的效率如何呢？我們可以通過(guò)制度的比較來(lái)予以探究。

通常對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的制度安排主要有以下幾種：（1）最低注冊(cè)資本制度。在確定公司資本數(shù)量時(shí)，要花費(fèi)明顯的行政成本，如果公司資本要求設(shè)定過(guò)高，將會(huì)阻礙新的準(zhǔn)入，并且在公司初期運(yùn)作過(guò)程中造成資源浪費(fèi)。（2）強(qiáng)制保險(xiǎn)制度。對(duì)于投保人來(lái)講增加了投保的成本，對(duì)于保險(xiǎn)人來(lái)講增加了制定保險(xiǎn)制度的行政成本以及對(duì)被保險(xiǎn)人的調(diào)查與監(jiān)控成本，以及有可能支付的賠付成本。（3）契約保護(hù)制度。對(duì)于有擔(dān)保的公司債權(quán)人而言，通過(guò)與公司就其債權(quán)設(shè)置擔(dān)保契約，也僅僅表明他們節(jié)約監(jiān)督公司履約的成本，但因?yàn)樗麄兊膫鶛?quán)為有擔(dān)保的債權(quán)，故他們的預(yù)期利潤(rùn)率要比無(wú)擔(dān)保債權(quán)人的預(yù)期利潤(rùn)率低。這三種替代制度都能給予債權(quán)人相應(yīng)的保護(hù)，但是，由于都屬于事前規(guī)制，前兩者在債權(quán)人利益受損害之前公司就增加了交易的成本，后者在增加交易成本的同時(shí)還使債權(quán)人預(yù)期利潤(rùn)率降低。而“揭開(kāi)公司面紗”制度屬于事后規(guī)制，并不會(huì)增加公司與債權(quán)人交易時(shí)的成本，也不會(huì)減低債權(quán)人的預(yù)期利潤(rùn)率，反而由于制度的預(yù)測(cè)功能會(huì)降低成本。因此，“揭開(kāi)公司面紗”制度安排比最低注冊(cè)資本制度、強(qiáng)制保險(xiǎn)制度、契約保護(hù)制度更合適、更符合效率的原則。

二、“揭開(kāi)公司面紗”制度能夠進(jìn)一步降低公司、股東、債權(quán)人的交易成本

“揭開(kāi)公司面紗”制度是對(duì)股東有限責(zé)任制度的補(bǔ)充、完善，能使股東有限責(zé)任制度獲得更高的效率，它對(duì)于公司、股東、債權(quán)人來(lái)講，能夠進(jìn)一步降低交易成本。

從公司的角度講，股東有限責(zé)任降低了交易成本?？扑拐J(rèn)為：市場(chǎng)的運(yùn)行是有成本的，通過(guò)形成一個(gè)組織，并允許某種權(quán)威（“企業(yè)家”）來(lái)支配資源，就能節(jié)約某些市場(chǎng)運(yùn)行成本。企業(yè)存在的依據(jù)就是企業(yè)能節(jié)約市場(chǎng)交易成本。股東有限責(zé)任作為建立公司的責(zé)任安排，必然具有企業(yè)能節(jié)約市場(chǎng)交易成本的特性。但是，企業(yè)的規(guī)模是有限制的，如果企業(yè)組織購(gòu)買、生產(chǎn)和銷售的成本小于或等于通過(guò)市場(chǎng)交易的成本，則企業(yè)是有效率的；反之，如果企業(yè)組織購(gòu)買、生產(chǎn)和銷售的成本大于通過(guò)市場(chǎng)交易的成本，則企業(yè)是無(wú)效率的。因此，企業(yè)的規(guī)模極限在于：利用企業(yè)方式組織交易的成本等于通過(guò)市場(chǎng)交易的成本[2]。股東有限責(zé)任的濫用極易導(dǎo)致公司運(yùn)營(yíng)成本大于市場(chǎng)交易成本，“揭開(kāi)公司面紗”制度的安排可以事先有效遏制濫用行為，而不需要在事后直接解散或撤銷公司。公司的有效設(shè)立與運(yùn)營(yíng)需要較高的成本，如果僅用撤銷等方式對(duì)濫用公司法人獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的不法行為進(jìn)行事后規(guī)制，使公司徹底消滅，則會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。

從股東的角度講，第一，相對(duì)股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的情形，有限責(zé)任使股東承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)限定在可以預(yù)見(jiàn)的有限投資之內(nèi)，承擔(dān)有限責(zé)任的股東可以采取消極監(jiān)督的方式來(lái)監(jiān)督公司的代理人以及其他股東，從而降低了監(jiān)督成本。第二，在“揭開(kāi)公司面紗”制度下，要承擔(dān)責(zé)任的股東是濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任的股東，主要是一人公司股東、母公司股東、擔(dān)任公司董事或高級(jí)管理人員的股東以及控股股東。這些股東自身直接主宰著公司的經(jīng)營(yíng)管理，代理人形同虛設(shè)，所以，不存在對(duì)代理人的監(jiān)督，也就無(wú)成本之說(shuō)了。另外，由于要承擔(dān)責(zé)任的主要是以上的積極股東，對(duì)那些只投資不直接參與經(jīng)營(yíng)管理的消極股東來(lái)講，本來(lái)自身的利益就容易受侵犯。現(xiàn)在由于那些積極股東預(yù)測(cè)自己有可能要在特定的法律關(guān)系中直接對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，必然會(huì)在本來(lái)有可能侵犯小股東權(quán)益的情形中采取理性的不作為，所以，對(duì)消極股東來(lái)講反而多了相應(yīng)的保護(hù)措施，因此，也就可以減少對(duì)積極股東的監(jiān)督，從而降低監(jiān)督成本。第三，值得注意的是：如果在“揭開(kāi)公司面紗”制度的實(shí)踐中，不加以區(qū)分，而讓那些只投資不直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理的消極股東也承擔(dān)責(zé)任的話，倒是有可能增加消極股東對(duì)積極股東的監(jiān)督成本。可見(jiàn)，在“揭開(kāi)公司面紗”制度正確適用的前提下，是可以進(jìn)一步降低監(jiān)督成本的。

從公司債權(quán)人的角度講，其所能承受的是公司正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在原有的有限責(zé)任制度下，債權(quán)人能夠預(yù)測(cè)這樣一個(gè)結(jié)果，即股東濫用有限責(zé)任并嚴(yán)重?fù)p害其利益時(shí)很有可能得不到補(bǔ)償，因此，公司債權(quán)人在和公司進(jìn)行交易時(shí)，必然會(huì)對(duì)公司進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，并隨時(shí)關(guān)注公司的運(yùn)作，這無(wú)形增加了交易成本。而“揭開(kāi)公司面紗”制度可以使其預(yù)測(cè)到在股東濫用有限責(zé)任侵害其利益時(shí)可以采取的事后解決方式，由于有這最后的保護(hù)屏障，公司的債權(quán)人與公司交易前比較不愿意花太多的成本進(jìn)行相應(yīng)的資信調(diào)查，交易的過(guò)程中也會(huì)采取消極的監(jiān)督，從而降低了交易成本。

三、“揭開(kāi)公司面紗”是股東有限責(zé)任制度外部性顯現(xiàn)時(shí)內(nèi)部化的制度設(shè)計(jì)

外部性指一個(gè)人的行為不但影響自身利益，而且影響他人和社會(huì)的利益。外部性分為正的外部性（或外部經(jīng)濟(jì)/外部收益/社會(huì)收益）和負(fù)的外部性（或外部不經(jīng)濟(jì)/外部成本/社會(huì)成本） [3]。對(duì)于有限責(zé)任制度是否具有外部性，波斯納認(rèn)為，除了有限的例外，有限責(zé)任制度并不存在外部性。理由是：有限責(zé)任并不是一種消除企業(yè)失敗風(fēng)險(xiǎn)的手段，它只是將風(fēng)險(xiǎn)從個(gè)人投資者轉(zhuǎn)移到了公司自愿或非自愿的債權(quán)人身上——是他們承擔(dān)了公司違約的風(fēng)險(xiǎn)。而債權(quán)人承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)必須要得到報(bào)償。他分析，由于公司負(fù)有限責(zé)任，所以必須向債權(quán)人支付更高的利息率，從而使其承擔(dān)的違約風(fēng)險(xiǎn)得到全面的補(bǔ)償；同時(shí)，債權(quán)人還可以將以下要求作為貸款的條件：堅(jiān)持要股東個(gè)人擔(dān)保公司的債務(wù)，或在貸款契約中寫(xiě)入限制債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)的其他條件[4]。波斯納的分析顯然是不全面的，首先，對(duì)于侵權(quán)案件中的非自愿的債權(quán)人來(lái)講，可能事先無(wú)法預(yù)料風(fēng)險(xiǎn)，或者索取更高的利息率，也就無(wú)法在事先得到補(bǔ)償；對(duì)于自愿?jìng)鶛?quán)人，在欺詐和虛假陳述的情況下可能會(huì)認(rèn)為違約風(fēng)險(xiǎn)低于其實(shí)際水平，也無(wú)法得到足額補(bǔ)償。其次，股東有限責(zé)任制度只是在股東出資的限度內(nèi)將其內(nèi)部化，當(dāng)股東以有限責(zé)任為屏障而無(wú)充分的資產(chǎn)以償付債權(quán)人的請(qǐng)求時(shí)，股東就無(wú)法將行為的外部性內(nèi)部化，進(jìn)而無(wú)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化，此時(shí)，有限責(zé)任制度的外部性就顯現(xiàn)出來(lái)。

無(wú)論是正的外部性還是負(fù)的外部性都無(wú)法實(shí)現(xiàn)資源配置的效率最大化，消除外部性的基本方法就是將外部性制造者所制造的社會(huì)成本和收益變成他們自己承擔(dān)和享有的私人成本和收益，即外部性內(nèi)部化，將外部性制造者的成本和收益變?yōu)橹圃煺咦陨淼某杀竞褪找鎇5]?！敖议_(kāi)公司面紗”制度通過(guò)對(duì)股東責(zé)任的追究，使股東既享有行為的利益，也承擔(dān)行為的成本，使行為的外部性內(nèi)部化，從而在有限責(zé)任制度的外部性顯現(xiàn)時(shí)進(jìn)行了內(nèi)部化的制度安排。

四、“揭開(kāi)公司面紗”制度的正確適用能進(jìn)一步改進(jìn)資源配置的效率

“揭開(kāi)公司面紗”制度的實(shí)質(zhì)是在特定的法律關(guān)系中賦予債權(quán)人追究股東責(zé)任的權(quán)利，也即排除了股東只承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利，進(jìn)而要求股東承擔(dān)出資以外的責(zé)任，這樣的權(quán)利配置能否進(jìn)一步改進(jìn)資源配置的效率呢？

科斯在《社會(huì)成本問(wèn)題》中運(yùn)用交易成本理論分析法律制度對(duì)資源配置的影響，提出了權(quán)利的界定與權(quán)利安排在經(jīng)濟(jì)交易中的重要性，形成了著名的科斯定理?？扑苟ɡ?：如果交易成本為零，無(wú)論權(quán)利初始配置如何，當(dāng)事人都能夠通過(guò)交易實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)配置。換句話說(shuō)，在交易成本為零的條件下，法律制度不會(huì)影響資源配置?？扑苟ɡ?：如果交易成本為正，當(dāng)事人就不一定能夠通過(guò)交易實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)配置。在這種條件下，權(quán)利的初始配置就會(huì)影響到資源配置[6]。根據(jù)科斯定理，制度的資源配置效率關(guān)鍵要看制度中所包含的權(quán)利的配置，即權(quán)利應(yīng)該賦予誰(shuí)？

波斯納把科斯定理和他的法律市場(chǎng)結(jié)合起來(lái)，波斯納指出當(dāng)科斯定理的條件——零交易成本和合作行為具備時(shí)，法律就沒(méi)有任何必要以任何特殊的方式分配財(cái)產(chǎn)權(quán)利，市場(chǎng)交換總是能夠確保效率。當(dāng)這些條件不具備時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)通過(guò)模擬市場(chǎng)（重現(xiàn)市場(chǎng)或復(fù)制市場(chǎng)）來(lái)促進(jìn)效率的實(shí)現(xiàn)。波斯納所說(shuō)的“模擬市場(chǎng)”，指有關(guān)的法律機(jī)關(guān)應(yīng)該把財(cái)產(chǎn)權(quán)利分配給通過(guò)“市場(chǎng)”交換可能購(gòu)買這些權(quán)利的人，即模擬在市場(chǎng)交易成本為零條件下出現(xiàn)的結(jié)果。因?yàn)檫@些人不僅能夠賠償所造成的損失，而且同時(shí)還能獲得一定的凈收入。只要受益者有這個(gè)能力并虛擬地補(bǔ)償受害者損失之后，還有一定的獲益，這就增加了社會(huì)財(cái)富總量，社會(huì)資源的配置也是有效率的[7]。因此，如果交易成本為正（一般來(lái)講，交易成本不可能為零），并且法律制度的目的是效率最大化，就要將權(quán)利配置給能夠以最高的價(jià)值使用資源的一方；或者將責(zé)任配置給能夠以最低的成本避免損害的一方，這是在交易成本為零的條件下，當(dāng)事人最有可能通過(guò)談判而達(dá)成的協(xié)議[6]。當(dāng)股東有限責(zé)任絕對(duì)化時(shí)，股東就有濫用有限責(zé)任的權(quán)利；當(dāng)適用“揭開(kāi)公司面紗”制度時(shí)債權(quán)人就有追究股東責(zé)任的權(quán)利，就排除了股東享有有限責(zé)任的權(quán)利。這種權(quán)利配置是否能實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置？我們?cè)囍貌ㄋ辜{的“模擬市場(chǎng)”來(lái)分析。舉個(gè)例子：假定某公司資本為10萬(wàn)元，股東濫用有限責(zé)任造成王某20萬(wàn)元的損失，如果造成損失時(shí)能為公司獲得的利益大于等于20萬(wàn)元，根據(jù)波斯納的原則，權(quán)利應(yīng)該讓與那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并有激勵(lì)他們這樣使用的動(dòng)力的人，此時(shí)應(yīng)該把權(quán)利賦予股東。而在造成損失時(shí)能為公司獲得的利益小于20萬(wàn)元的情況下，如果把權(quán)利賦予股東，因?yàn)橛欣蓤D，股東可以以有限責(zé)任為屏障而濫用有限責(zé)任，此時(shí)總收益將為負(fù)；如果此時(shí)把權(quán)利賦予債權(quán)人，股東將預(yù)測(cè)到在獲得小于20萬(wàn)的利益時(shí)要承擔(dān)20萬(wàn)的成本，他將會(huì)做出不行為的理性選擇，從而也就避免了總收益為負(fù)的結(jié)局?？梢?jiàn)，“揭開(kāi)公司面紗”雖賦予了債權(quán)人追究股東責(zé)任的權(quán)利，但只有在特定的條件下適用，才能使其實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的資源配置，即應(yīng)該否定那些使總收益為負(fù)的股東的有限責(zé)任。因此，在“揭開(kāi)公司面紗”制度適用中，正確的權(quán)利配置是能夠進(jìn)一步改進(jìn)資源配置效率的。

通過(guò)運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的分析，筆者認(rèn)為，“揭開(kāi)公司面紗”制度比其他保護(hù)債權(quán)人的制度具有更高的社會(huì)效率，它是股東有限責(zé)任制度外部性顯現(xiàn)時(shí)內(nèi)部化的制度安排，它能夠進(jìn)一步降低公司、股東、債權(quán)人的交易成本。但是，從以上的分析也可以看出只有在某些情況下適用才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的資源配置，即在“揭開(kāi)公司面紗”的適用中，應(yīng)該否定那些使總收益為負(fù)的股東的有限責(zé)任。在這種情況下，降低的也只是這些股東的熱情與其個(gè)人投資的效率，最終卻能夠避免總收益為負(fù)的結(jié)果。因此，“揭開(kāi)公司面紗”制度并不是犧牲效率換取公平的制度安排，相反，它的正確適用能夠給股東有限責(zé)任制度帶來(lái)更高的效率。

參考文獻(xiàn)：

[1] 朱慈蘊(yùn).公司法人格否認(rèn)法理研究[M].北京：法律出版社，1998.

[2] 錢弘道.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)[M].北京：法律出版社，2005：154-155.

[3] 苗壯.法律/制度經(jīng)濟(jì)分析的一般理論[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2004，（1）：48.

[4] 理查德 A 波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997：516-517.

[5] 夏雅麗.有限責(zé)任制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].北京：法律出版社，2006.

[6] 苗壯.美國(guó)財(cái)產(chǎn)法妨害制度的經(jīng)濟(jì)分析[J].環(huán)球法律評(píng)論，2006，（1）：52-53.

[7] 錢弘道.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.