關(guān)于立法策略的初步思考

□ 景亞南

對于立法者來說，只有最大限度地契合現(xiàn)實(shí)條件、能夠有效發(fā)揮作用的立法策略，才是利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化的選擇。

具有中國特色的社會(huì)主義法律體系建立以后，我國未來的立法工作應(yīng)該分清立法工作的輕重緩急，盡快確立新的立法策略，讓立法工作更加有計(jì)劃、按步驟、有條不紊，使有限的立法資源發(fā)揮更大的作用，進(jìn)一步完善社會(huì)主義法律體系。而且，當(dāng)今社會(huì)發(fā)展越來越快，各種情況越來越復(fù)雜，立法者面臨著大量新事物新情況的沖擊，在立法過程中會(huì)遇到信息不對稱、經(jīng)驗(yàn)不足、研究不透等各種問題，如何有效破解此類難題，確保制定出來的法律最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的，立法者也必須先行一步考慮在立法過程中應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用立法策略的問題。因此，本文擬對立法策略、立法策略的運(yùn)用以及目前立法工作中應(yīng)當(dāng)采取何種立法策略等問題進(jìn)行初步探討。

一、立法策略

立法策略，是指立法者在立法過程中，為了更好地推進(jìn)立法工作，并確保制定出來的法律最大限度實(shí)現(xiàn)立法目的而采取的某種政策方針、指導(dǎo)思想、工作思路或者具體的行動(dòng)方式、方法。筆者認(rèn)為，立法策略其實(shí)早已被立法者在實(shí)踐中運(yùn)用，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在一定時(shí)期確立正確的立法指導(dǎo)思想、政策方針，這是宏觀層面的運(yùn)用。比如改革開放以來，全國人大常委會(huì)在立法實(shí)踐中逐漸確立的一系列立法政策，如“成熟一個(gè)制定一個(gè)”，“法律不宜太細(xì)”[1]，“先立單項(xiàng)法，后立綜合法”，“先行政或地方立法，后制定法律”等。二是在立法過程中選取某種工作方式、方法或者手段最大限度地達(dá)到立法目的，這是微觀層面的運(yùn)用。比如，目前立法中普遍采取的統(tǒng)一審議、公眾參與、調(diào)研、立項(xiàng)評估、立法評估等等，這些更能實(shí)現(xiàn)民主立法、科學(xué)立法，提高立法質(zhì)量的工作方法都是可以算作微觀層面立法策略的運(yùn)用，在具體工作中甚至包括更細(xì)微的談判技巧的取舍。不管是宏觀層面的立法策略運(yùn)用還是微觀層面的立法策略運(yùn)用，可以發(fā)現(xiàn)它們具有三個(gè)共同特征：（一）都是運(yùn)用于立法工作過程中；（二）都是為了更好地推進(jìn)立法工作，在特定的條件下確保制定出來的法律能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的；（三）都具有一定的階段性和擇優(yōu)選擇性。也就是說，立法策略不是固定不變的，而是動(dòng)態(tài)的、開放的，可以隨著情況不斷變化、取舍。

二、立法策略的選擇

立法策略本身沒有好壞之分，只有適合與不適合的區(qū)別。比如對于上文提到的我國曾經(jīng)采取的“宜粗不宜細(xì)”等幾個(gè)立法策略，學(xué)術(shù)界的態(tài)度幾乎都是批評性的、否定性的[2]，少有人能從實(shí)際出發(fā)的角度思考中國的立法者為什么會(huì)選擇這些立法策略，因而難以真正理解這些立法策略的現(xiàn)實(shí)必然性，更難以體會(huì)到這些立法策略所包含的實(shí)踐智慧[3]。也許，從理想化的法治理論上來考量，這些立法策略有著種種缺陷，但是，在中國的現(xiàn)實(shí)條件下，特別是在過去30多年的歷史條件下，這些立法策略可能是中國立法者所作出的最契合中國國情的理性或近乎理性的必然選擇[4]。

不同社會(huì)發(fā)展階段的立法需要不同的立法策略，不同的立法項(xiàng)目需要不同的立法策略，甚至一個(gè)立法項(xiàng)目的不同階段也需要不同的立法策略。如何判定立法策略是否適合并加以選擇，會(huì)直接影響到制定出來的法律的質(zhì)量高低，影響到社會(huì)主義法律體系的完善，也直接考驗(yàn)著立法者的智慧。學(xué)者可以超脫一切現(xiàn)實(shí)社會(huì)的條條框框自由地描繪理想的立法圖景，而立法者必須在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科技等種種現(xiàn)實(shí)約束條件下謹(jǐn)慎地選擇最切實(shí)可行的立法策略。筆者認(rèn)為，對于立法者來說，只有最大限度地契合現(xiàn)實(shí)條件、能夠有效發(fā)揮作用的立法策略，才是利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化的選擇，因而才是理性的適當(dāng)?shù)倪x擇[5]，也最有可能最大程度地體現(xiàn)立法本意、實(shí)現(xiàn)立法目的。某些立法策略雖然在理論上很合理、很具有吸引力，但如果和現(xiàn)實(shí)情況不相適應(yīng)，就不應(yīng)該被立法者選擇。

關(guān)于立法策略的選擇，具體而言，應(yīng)該從以下四個(gè)方面進(jìn)行基本的考量：一是社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科技等發(fā)展情況和時(shí)代背景的考察；二是對立法原則、立法理念的遵從和體現(xiàn)；三是治理國家的實(shí)際需要；四是立法者對于立法信息的掌控能力。立法信息的掌控是立法者選擇立法策略的重要條件，也是較難考量的一個(gè)方面。由于急劇的社會(huì)發(fā)展、變革和轉(zhuǎn)型導(dǎo)致可靠而有效的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息的短缺，以及立法者自身能力、精力的有限，再加上行業(yè)信息壟斷、地域信息分散和信息搜集成本高昂等原因，立法者很難選擇理論上最優(yōu)的立法策略，只能在上述基礎(chǔ)上更加細(xì)致地考量立法信息掌握的質(zhì)和量，從而選擇最適合實(shí)際情況、最實(shí)用、最有效的立法策略。

三、現(xiàn)階段立法策略的選擇

我們用30年的時(shí)間完成了其他國家大約用400年到500年才完成的建立自己國家法律體系的任務(wù)，形成了具有中國特色的社會(huì)主義法律體系，創(chuàng)造了世界立法史上的奇跡，無法可依的狀況已經(jīng)得到根本解決。成績固然可喜可賀，但要使中國特色社會(huì)主義法律體系更加民主科學(xué)完善，新世紀(jì)的立法依然任重而道遠(yuǎn)。全國人大法律委員會(huì)委員信春鷹評價(jià)說，“法律體系形成之后，完善法律體系是一個(gè)永無止境的任務(wù)，因?yàn)樯鐣?huì)生活沒有止境；應(yīng)該說更有挑戰(zhàn)性，因?yàn)槭Ｏ碌男枰梅烧{(diào)整的都是難度很大的問題。”[6]因此，社會(huì)主義法律體系建立以后，在宏觀層面上，以前的“宜粗不宜細(xì)”等立法策略已經(jīng)不再適用，如何確定更加適用于新時(shí)期、新階段立法工作的立法策略是一個(gè)有待研究和探討的命題。而在微觀層面上，立法策略如何更民主、更科學(xué)則是研究的重點(diǎn)，同時(shí)，立法過程中在信息不充分、地位不對稱條件下如何采取有效的立法策略最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的、體現(xiàn)立法本意則是難點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，宏觀層面的立法策略關(guān)乎今后立法工作的新動(dòng)向、新路線、新方針，一定要深入研究、慎重選擇。關(guān)于確立宏觀層面立法策略的思考方向，主要是要與我國國情、社會(huì)主義建設(shè)需要以及法制建設(shè)現(xiàn)狀結(jié)合起來，更加注重對現(xiàn)行法律的修改完善，更加關(guān)注配套法規(guī)的制定工作，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需求制定法律，并逐步法典化、體系化、細(xì)密化、具體化，使之更有利于社會(huì)主義法律體系的完善，更有利于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，更有利于法治中國的建設(shè)。關(guān)于微觀層面的立法策略，一是要進(jìn)一步鞏固和改進(jìn)現(xiàn)有的已被實(shí)踐證明行之有效的立法策略，完善相應(yīng)的體制機(jī)制，使之更科學(xué)，更民主，更能有效地提高立法質(zhì)量。比如統(tǒng)一審議、立法效果評估、專家立法、公眾參與立法等制度的細(xì)化和完善，應(yīng)該努力擴(kuò)大公民參與立法的渠道和方式，充分發(fā)揮各級人大代表、專家學(xué)者參與立法的作用，加強(qiáng)立法項(xiàng)目的前期評估、立法后評估，聘請語言文字專家為法律語言規(guī)范化把關(guān)[7]，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。二是要提高立法者的立法策略意識(shí)，訓(xùn)練策略思維，不能認(rèn)為按部就班地走完立法程序即可交差了事，而是要開動(dòng)腦筋，拓展思路，大膽創(chuàng)新，在堅(jiān)持立法原則的前提下，注意從實(shí)踐中提升經(jīng)驗(yàn)、做法，形成更有效的、更完善的立法策略。同時(shí)在立法協(xié)調(diào)各方利益的過程中，也要注意具體立法策略的運(yùn)用，提高談判技巧和博弈能力，找準(zhǔn)利益的平衡點(diǎn)，更好地體現(xiàn)立法本意、實(shí)現(xiàn)立法目的。三是要緊密注意社會(huì)各方面的發(fā)展情況，緊密聯(lián)系社會(huì)發(fā)展實(shí)際需求，及時(shí)調(diào)整、擇優(yōu)選取合適的立法策略。同時(shí)要注意兩個(gè)問題：一是避免頻繁地變換立法策略。立法策略可以靈活運(yùn)用，但是不能變換得過于頻繁，尤其是宏觀層面的立法策略，否則，可能會(huì)導(dǎo)致立法工作的混亂和斷層。二是避免沒有底線的立法策略運(yùn)用。立法策略的運(yùn)用需要一個(gè)底線，不能“無所不用其極”，而忽視了堅(jiān)持立法原則。因?yàn)閺哪撤N角度來講，立法策略是一柄雙刃劍，用得恰當(dāng)，可以巧妙平衡各方利益，用得不恰當(dāng)，則可能會(huì)損害立法原則或者背離立法原意，可能暫時(shí)達(dá)到了立法目的，但是從長遠(yuǎn)來看，卻直接損害了法律的權(quán)威。比如在立法論證階段利用信息壟斷的優(yōu)勢聲東擊西、暗渡陳倉，或者行政干預(yù)、人情來往，這些立法策略的運(yùn)用，其實(shí)是暗中損害了民主立法、科學(xué)立法、依法立法的原則，難以真正推進(jìn)立法工作。

注釋：

[1]“宜粗不宜細(xì)”的立法觀在我國由來已久，其最早可追溯至鄧小平于1978年12月13日的一段講話：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高,制定全國通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備’?！绷鶎萌珖舜蟪Ｎ瘯?huì)在總結(jié)六屆人大期間（1983～1987）常委會(huì)的工作時(shí)明確指出：“法律要簡明扼要，明確易懂，不能太繁瑣，一些具體問題或細(xì)節(jié)問題，可以另行制定實(shí)施細(xì)則等行政法規(guī)，這樣做符合我國地域大、各地發(fā)展不平衡的國情，也便于群眾掌握?！?/p>

[2]例如，張子勝認(rèn)為，“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”形成了頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，立法缺乏通盤考慮的局面，導(dǎo)致我國立法缺乏整體規(guī)劃，法律出臺(tái)的先后順序無章可循。參見張子勝：《略論立法規(guī)劃——從“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”的立法狀態(tài)談起》，載《法學(xué)》1995年第7期。陳端洪認(rèn)為，先行政或地方立法，條件成熟時(shí)再修改上升為法律的實(shí)驗(yàn)主義立法觀，導(dǎo)致立法權(quán)分散，地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義盛行，法律的沖突越來越突出。參見陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上——中國立法批評》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。封麗霞認(rèn)為，立法的實(shí)驗(yàn)主義導(dǎo)致法律的“短視”或“近視”，立法成為“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的“膏藥”，難以做到瞻前顧后。參見封麗霞：《轉(zhuǎn)型中的中國社會(huì)與中國立法的轉(zhuǎn)型》，載周旺生主編：《立法研究》第6卷，北京大學(xué)出版社2007年版。

[3][4][5]黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會(huì)立法政策的解讀》，載《中國法學(xué)》2009年第6期。

[6][7]馬守敏：《立法史上的奇跡》，載《楚天主人》2011年第4期。