論金融監(jiān)管法的基本原則

盛學(xué)軍

論金融監(jiān)管法的基本原則

盛學(xué)軍

基本原則是金融監(jiān)管法中的一個基本理論問題，它對金融監(jiān)管法的理論建構(gòu)與實踐運作均具有重要的意義和價值，以往的文獻對此多有忽視，甚或誤讀。金融監(jiān)管法的基本原則應(yīng)有兩項，即適度監(jiān)管原則和正當監(jiān)管原則。前者又包含著有限監(jiān)管、有效監(jiān)管等兩個層面的相互關(guān)聯(lián)、互為條件的內(nèi)涵，后者則蘊涵著合法授權(quán)、程序正當和責(zé)權(quán)平衡等三項要求。

金融監(jiān)管法；適度監(jiān)管原則；正當監(jiān)管原則；有限監(jiān)管；有效監(jiān)管

一、研究金融監(jiān)管法基本原則的出發(fā)點

近年來關(guān)注金融法基本原則的文獻有一些，但專門研究金融監(jiān)管法基本原則的卻較少。個別涉及這一問題的論述，*如“國家主權(quán)原則、金融安全原則、金融效率原則”。參見曾筱清.金融全球化與金融監(jiān)管立法研究〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2005.23-45.還往往混淆了基本原則與法律價值的界限，以致將金融監(jiān)管法所欲追求的目標視為金融監(jiān)管行為所應(yīng)遵循的基本規(guī)則。這顯示了相關(guān)研究的薄弱和不足。

按照《布萊克法律詞典》(BLACK'S LAW DICTIONARY)的定義，所謂原則，是指“法律的基本真理或準則，一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準則?！睋?jù)此可以認為，金融監(jiān)管法的基本原則，是指貫穿于金融監(jiān)管法實踐運作全過程之中，作為金融監(jiān)管具體法律規(guī)范基礎(chǔ)的指導(dǎo)思想和原理。構(gòu)成金融監(jiān)管法的基本原則，在我們看來，必須同時具備以下三要素。第一，效果上具有普遍性。即金融監(jiān)管法基本原則必須貫穿于金融監(jiān)管法的全部實踐過程，能夠指導(dǎo)金融監(jiān)管立法、執(zhí)法、司法以及守法等各個方面。第二，形式上具有抽象性。即金融監(jiān)管法的基本原則不具備作為金融監(jiān)管法律規(guī)則必備的三個要素，它往往只指出法律對于金融監(jiān)管行為的傾向性要求，而沒有提供具體的行為模式。這種高度抽象和概括的性質(zhì)使得法律原則比規(guī)則更具有穩(wěn)定性，適用的范圍更為廣泛。第三，內(nèi)容上具有特定性。也就是說，能夠反映金融監(jiān)管法作為一類內(nèi)容、性質(zhì)和價值取向相近的法律規(guī)范的基本精神和共同本質(zhì)。因此，基本原則必須能夠針對金融監(jiān)管介入市場的范圍、方式以及自我監(jiān)督等等問題的解決提出一般性的準則或指導(dǎo)思想。

根據(jù)上述對基本原則構(gòu)成要素的探討以及前文有關(guān)金融監(jiān)管法的理論及實踐的分析，我們認為，金融監(jiān)管法的基本原則有兩項，即適度監(jiān)管原則和正當監(jiān)管原則。

二、適度監(jiān)管原則

金融監(jiān)管法是在20世紀30年代伴隨金融危機和經(jīng)濟大蕭條的出現(xiàn)、國家加強對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)而全面確立的。它為金融體系的穩(wěn)定及第二次世界大戰(zhàn)后主要資本主義國家的經(jīng)濟繁榮提供了制度保障，自此之后再未發(fā)生如30年代那樣的金融危機。但是，隨著國家持續(xù)強化其監(jiān)管活動，金融體系陷入一個全面、深入、過度的監(jiān)管法律體系之中，金融機構(gòu)參與市場的交易價格、業(yè)務(wù)范圍、資本流動等各個方面無不受到法律的壓制，導(dǎo)致金融業(yè)競爭效率和創(chuàng)新活力的大幅降低。這種狀況違背了金融體系自身持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在要求，無法滿足社會經(jīng)濟的發(fā)展需要，也引起了各國政府對金融監(jiān)管的深度思考，從而導(dǎo)致“適度監(jiān)管”理論和政策的出臺，并逐漸成為當前各國金融監(jiān)管法制的主導(dǎo)性思想和基本規(guī)則。

適度監(jiān)管原則是體現(xiàn)當代金融監(jiān)管法本質(zhì)要求的原則。法律規(guī)范金融監(jiān)管行為的一個重要任務(wù)，就是確認一個比較明確的規(guī)則，借以判斷金融活動中的哪些范圍需要政府監(jiān)管，哪些范圍根本不需要政府監(jiān)管。根據(jù)對既往理論與實踐的反思來看，金融監(jiān)管法所要確認的監(jiān)管行為，既不是要回到20世紀之前僅僅倡導(dǎo)自由競爭的時代，也絕非要恢復(fù)已經(jīng)延續(xù)了大半個世紀的國家對金融活動的全面、深入、過度的介入，相反，在全球化時代下適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的金融監(jiān)管，只能是一種在充分尊重私權(quán)基礎(chǔ)之上的范圍有限的公共機制，它在資源配置中的地位和作用，只能從屬于市場的自由調(diào)節(jié)。當代金融監(jiān)管法亦正是在這樣的認知前提下建構(gòu)了自身的規(guī)則體系和理論框架，因而將適度監(jiān)管作為基本原則，凸顯了金融監(jiān)管法的發(fā)展趨勢和本質(zhì)要求。

所謂適度監(jiān)管，是指國家應(yīng)當在充分尊重經(jīng)濟自主的前提下對金融活動進行一種有限但又有效的監(jiān)管。它又包含著兩項相互關(guān)聯(lián)、互為條件的內(nèi)涵。

(一)有限監(jiān)管

適度監(jiān)管原則內(nèi)蘊著監(jiān)管制度在金融市場資源配置機制中的補充性、有限性。因此，確立適度監(jiān)管的原則，必然要求堅持“有限監(jiān)管”，即金融監(jiān)管行為的授權(quán)與行使，應(yīng)當體現(xiàn)個人自治優(yōu)先、市場優(yōu)先、自律優(yōu)先的基本規(guī)則。析言之，凡是參與金融市場的公民、法人、其他組織乃至專業(yè)的金融機構(gòu)能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織(如銀行業(yè)協(xié)會)和市場組織者(如證券交易所)能夠自律管理的金融活動，法律一般不設(shè)定金融監(jiān)管。

對于類似中國這樣曾長期實行計劃經(jīng)濟、有著政府“大包大攬”傳統(tǒng)的國家而言，在金融監(jiān)管法中堅持有限監(jiān)管的原則具有十分關(guān)鍵的意義。受計劃經(jīng)濟體制的傳統(tǒng)影響，中國當前的金融監(jiān)管機構(gòu)尚未完全擺脫干預(yù)的隨意性傾向，監(jiān)管行為表現(xiàn)為過多、過寬、低效，嚴重壓制了金融市場主體的自主范圍和決策空間。問題的根源仍然在于忽視了市場機制的基礎(chǔ)性和優(yōu)先性與金融監(jiān)管機制的補充性和有限性，導(dǎo)致監(jiān)管機制的配置出現(xiàn)錯位。值得期盼的是，近年來有限監(jiān)管的規(guī)則已經(jīng)納入政府行政改革的總體思路中，2004年頒布的國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》明確規(guī)定，“凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)通過自律能夠解決的事項，除法律另有規(guī)定的外，行政機關(guān)不要通過行政管理去解決”。顯然，要在金融監(jiān)管法的立法、執(zhí)法等各個環(huán)節(jié)中切實地貫徹有限監(jiān)管的原則，對于立法部門、監(jiān)管部門和金融機構(gòu)而言，無疑都意味著一場深刻的變革。

(二)有效監(jiān)管

確立金融監(jiān)管行為的有效監(jiān)管原則，一個重要的因素在于金融監(jiān)管所存在的“公共失靈”問題。金融監(jiān)管也面臨信息不完全性和競爭不充分等內(nèi)在的制約，具體表現(xiàn)為：(1)監(jiān)管者的有限理性。*這里的監(jiān)管者，包括監(jiān)管制度中的立法者和執(zhí)法者。由于信息不對稱，監(jiān)管者對金融市場的認識總是有待提高，監(jiān)管行為難免出現(xiàn)非理想化的現(xiàn)象。(2)監(jiān)管者的利益偏好。監(jiān)管機構(gòu)的代理人也是經(jīng)濟人，就存在自己的需要(利益)和偏好，為了實現(xiàn)自身利益最大化，容易被少數(shù)利益集團所俘獲并成為其代言人。(3)監(jiān)管行為的低效率。金融立法和執(zhí)法作為金融監(jiān)管機制的生產(chǎn)者、供給者，由于缺乏一個市場競爭機制的約束，必然在一定程度上存在監(jiān)管低效率和官僚主義的問題。(4)監(jiān)管成本。直接性的監(jiān)管成本，如執(zhí)法成本，容易通過財政預(yù)算等途徑加以核定，但間接性的監(jiān)管成本則不易計算，如道德風(fēng)險。*源于金融監(jiān)管而產(chǎn)生的道德風(fēng)險，典型的如：存款保險等救濟制度的存在，在一定程度上消除了存款人擠兌行為對于金融機構(gòu)的懲戒壓力，反而誘使其從事風(fēng)險更大的事業(yè)而不計后果；金融機構(gòu)為了彌補、抵消金融監(jiān)管對其利潤的消極影響，傾向于從事風(fēng)險高的活動以獲得較大的利潤。又如過度監(jiān)管形成對競爭的壓制、形成對無效率金融交易的保護，無形中導(dǎo)致社會經(jīng)濟福利的損失。可見，金融監(jiān)管也面臨自身條件的制約，并非包治百病的靈丹妙藥。提出監(jiān)管有效性的問題，其實是對監(jiān)管自身一定層面的否定，但絕非拋棄。理論與實踐的焦點不在于要不要監(jiān)管，而是怎樣監(jiān)管。Mathias Dewatripont 和Jean Tirole在《銀行監(jiān)管》中就認為，“銀行監(jiān)管就是力爭在鼓勵銀行提高服務(wù)質(zhì)量、激發(fā)競爭活力與維持該行業(yè)的清償力與穩(wěn)定性之間尋求一種最優(yōu)的權(quán)衡”?！?〕因此，確立有效監(jiān)管原則，就在于明確金融監(jiān)管制度必須建立在對公共機制與市場機制的各自缺陷加以充分把握的基礎(chǔ)上，揚長避短，進而才能針對性地解決金融市場機制中存在的壟斷性、外部性、脆弱性、“傳染性”等突出問題。

如何實現(xiàn)有效監(jiān)管，不僅是各國金融監(jiān)管法的實踐和理論所孜孜追求的目標，也是國際金融監(jiān)管合作中共同關(guān)注的焦點。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在1997年就提出了《有效銀行監(jiān)管核心原則》(下稱《核心原則》)，以25項核心準則為基石，全面描繪了一個有效監(jiān)管的金融法律制度所應(yīng)當具備的基本要素。該文件已于2006年加以了修改。雖然《核心原則》自身也在不斷改進過程中，而且它所提出的基本框架還存在與證券、保險等專業(yè)監(jiān)管法制的協(xié)調(diào)問題等，但我們?nèi)匀豢梢杂纱税盐漳壳皣H上完善金融監(jiān)管法制的基本要素。第一，監(jiān)管體系的完整性。一個良好的監(jiān)管體系應(yīng)當具備一個操作獨立、工作程序透明、治理結(jié)構(gòu)良好和資源充足的監(jiān)管機構(gòu)；一套適當?shù)谋O(jiān)管法律框架以及各個監(jiān)管當局之間良好的信息交換和保密的安排。第二，金融機構(gòu)內(nèi)控機制的健全性。有效的外部監(jiān)管只能建立在金融機構(gòu)具備了與其業(yè)務(wù)規(guī)模和復(fù)雜程度相匹配的內(nèi)部控制的基礎(chǔ)上，如機構(gòu)內(nèi)部對授權(quán)和職責(zé)的明確規(guī)定、不同業(yè)務(wù)的職能分離以及相互制約、完善獨立的內(nèi)部審計，等等。第三，全程的、持續(xù)監(jiān)管(ongoing regulation)。即金融監(jiān)管行為應(yīng)當覆蓋金融運行的全過程，從市場進入、運營、問題資產(chǎn)的處置一直到市場退出。第四，以風(fēng)險性監(jiān)管為核心。有效監(jiān)管的重心是全面確立信用風(fēng)險、大額風(fēng)險、關(guān)聯(lián)方的風(fēng)險、國家風(fēng)險、流動性風(fēng)險、操作風(fēng)險、市場風(fēng)險、利率風(fēng)險等各項風(fēng)險的評價標準與防范對策。第五，國際合作。核心是明晰跨國銀行的母國和東道國之間的監(jiān)管分工與合作，如跨境業(yè)務(wù)的并表監(jiān)管需要母國銀行監(jiān)管當局與其他有關(guān)監(jiān)管當局、特別是東道國監(jiān)管當局之間進行合作及交換信息。

三、正當監(jiān)管原則

正當性原則是現(xiàn)代法治社會對于金融監(jiān)管這一公權(quán)力設(shè)立和行使的基本要求?，F(xiàn)代法治的重要價值就是確立權(quán)力的合理位置?！耙环矫嫒嗣裢ㄟ^某種方式賦予政府以一定的權(quán)力——它是法律必須得到的支持，另一方面，權(quán)力又具有瘋狂的沖動，任何一個不受限制和約束的國家權(quán)力，哪怕是人民主權(quán)，都可能導(dǎo)致最徹底的專制?！薄?〕因此，權(quán)力必須受到制約，其途徑既包括道義上的、憲法上的以及權(quán)力之間的相互限制和制約，也涵蓋法律制度上的一些具體規(guī)則，例如對自由裁量權(quán)的合理約束。金融監(jiān)管作為國家權(quán)力介入市場生活的一種特殊形式，更是急需確立其行為運行的界碑。歸納起來，正當監(jiān)管蘊涵三項要求，即：合法授權(quán)、程序正當、責(zé)權(quán)平衡。

(一)合法授權(quán)

這是指金融監(jiān)管機構(gòu)對金融市場主體及金融交易活動的監(jiān)管必須建立在合法有效的授權(quán)基礎(chǔ)上，不得與之相抵觸。即不得在法律并無授權(quán)或違背授權(quán)內(nèi)容的情形下擅自監(jiān)管。具體又表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，符合金融監(jiān)管權(quán)確立和授予的法定要求。如，金融監(jiān)管權(quán)涉及對市場主體權(quán)利的直接限制，因此，根據(jù)“法律保留”原則，*法律保留原則的基本含義是指憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施行政行為必須有法律授權(quán)。確立金融監(jiān)管權(quán)的主體原則上只能限定于立法機關(guān)，其他國家機關(guān)都不能越位設(shè)立監(jiān)管權(quán)。*根據(jù)我國《立法法》第9條的規(guī)定，中央立法機關(guān)可以對國務(wù)院授權(quán)立法，由于缺乏其他限制，可以推知國務(wù)院也就可能基于授權(quán)而對金融監(jiān)管權(quán)的設(shè)定進行立法。國外在此方面的典型做法是，授權(quán)立法雖然必要，但必須施以嚴格制約，其中包括授權(quán)立法的事項有限，尤其是征稅、設(shè)定管制權(quán)等事項不得授權(quán)立法。參見應(yīng)松年，薛綱凌.論行政權(quán)〔J〕.政法論壇,2001(4).又如，金融監(jiān)管權(quán)的授予有“直接授予”與“間接授予”之別，但無論采取那種方式，都應(yīng)當符合其內(nèi)在的法治要求。第二，金融監(jiān)管在面臨自由裁量權(quán)之行使時應(yīng)當合乎權(quán)力運作的內(nèi)在要求。面對日趨復(fù)雜、變異不居的現(xiàn)代經(jīng)濟社會，賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)業(yè)已成為現(xiàn)實的客觀需要和不爭事實，“那種認為自由裁量權(quán)與法不相容的觀點在今天是不能被接受的”。〔3〕但是，自由裁量權(quán)的行使并不意味著權(quán)力擁有者的為所欲為，“自由裁量權(quán)，如果沒有行使這種權(quán)力的標準，便是對專制的認可?！薄?〕因而在本質(zhì)上，“自由裁量權(quán)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移?！薄?〕為此，監(jiān)管主體在實施金融監(jiān)管時，法律應(yīng)當為自由裁量權(quán)之行使建構(gòu)一種限制性的規(guī)則框架，使自由裁量權(quán)的行使合乎正當目的，與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致，并嚴格遵循既定程序。

(二)程序正當

正當監(jiān)管的原則還要求金融監(jiān)管行為必須符合法律規(guī)定的程序?，F(xiàn)代法治理論以及法治國家的實踐都表明：程序?qū)τ谝徊糠傻哪繕藢崿F(xiàn)具有無比重要的價值和意義。正如美國威廉·道格拉斯大法官所言：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！薄?〕金融監(jiān)管法律也不能例外，而且，隨著公民社會和協(xié)商機制的發(fā)展，現(xiàn)代金融監(jiān)管法制更加重視程序建設(shè)，強調(diào)金融監(jiān)管行為的程序化運作。因為只有通過規(guī)范的程序，才能透過充分對話的篩選機制，找出適當?shù)呐袛嗪托袆臃桨?，同時緩解程序參加者的對抗性，強化其服從決定的義務(wù)感。這對于實現(xiàn)金融監(jiān)管行為的科學(xué)化、民主化和合理化無疑是至關(guān)重要的。

(三)責(zé)權(quán)平衡

伴隨全球金融業(yè)的擴張以及日益頻繁的金融風(fēng)險的威脅，各國無不構(gòu)建越來越龐大的金融監(jiān)管體系加以應(yīng)對，可是，人們也有理由究問：誰來監(jiān)管監(jiān)管者？在金融法律實踐中，監(jiān)管者行使廣泛的金融監(jiān)管權(quán)力，涉及金融機構(gòu)的經(jīng)營資格、業(yè)務(wù)開發(fā)、交易價格、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、市場退出、違規(guī)處罰等一系列重大事項，但監(jiān)管者不承擔(dān)法律責(zé)任或者權(quán)力不受監(jiān)督的事例卻并不少見，由此導(dǎo)致權(quán)力濫用和腐敗現(xiàn)象的頻頻發(fā)生，加劇了“公共失靈”的問題，金融監(jiān)管法所追求的目標也難以達致。

有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督。這是法治理念使然，也是正當監(jiān)管原則的內(nèi)在要求。如何實現(xiàn)責(zé)權(quán)平衡的規(guī)則呢？首先，應(yīng)當完善金融監(jiān)管立法中有關(guān)監(jiān)管行為的責(zé)任規(guī)定，要求金融監(jiān)管機構(gòu)不論是違反監(jiān)管的實體規(guī)定還是程序性規(guī)定，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，從而杜絕“責(zé)任真空”的現(xiàn)象存在。其次，構(gòu)建有效的權(quán)力制約機制。除了上文提到的關(guān)于權(quán)力授予、自由裁量權(quán)行使等約束機制之外，還應(yīng)當廣泛借助社會監(jiān)督力量，包括新聞媒介、消費者權(quán)益保護組織、投資者權(quán)益保護機構(gòu)等，形成對金融監(jiān)管者的常態(tài)監(jiān)督機制。這里，我們應(yīng)該借鑒一些發(fā)達國家的良好經(jīng)驗。如英國近年來在實現(xiàn)“大爆炸”式的金融監(jiān)管制度革新過程中，始終堅持“監(jiān)管監(jiān)管者”的傳統(tǒng)，采用公共審計等多種方式建立對監(jiān)管部門的審查和考核機制，極大地促進了金融監(jiān)管的高效、廉潔。

〔1〕(美)Mathias Dewatripont ，Jean Tirole.銀行監(jiān)管〔M〕.石磊，王永欽譯，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社,2002.

〔2〕王人博,程燎原.法治論〔M〕.濟南：山東人民出版社，1989.

〔3〕(英)威廉·韋德.行政法〔M〕.徐炳譯，北京：中國大百科全書出版社,1997.53.

〔4〕(美)E·博登海默.法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法〔M〕.鄧正來，姬敬武譯，北京：華夏出版社,1987.352.

〔5〕(美)伯納德·施瓦茨.行政法〔M〕.徐炳譯，北京：群眾出版社,1989.568.

〔6〕季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.1.

〔責(zé)任編輯：劉 偉〕

D922.28

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1008-9187-(2012)03-0068-04

盛學(xué)軍，西南政法大學(xué)政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，重慶 401120。