論存在包容關(guān)系的法條競(jìng)合

文◎陳 剛*

論存在包容關(guān)系的法條競(jìng)合

文◎陳 剛*

任何法條都不是孤立存在的，都處在一定的有機(jī)聯(lián)系當(dāng)中，并由此產(chǎn)生了關(guān)于法條之間關(guān)系的理論。法條競(jìng)合關(guān)系即是其中的一種理論，它是刑法適用中的一大難點(diǎn)，在區(qū)分此罪與彼罪的思考過程中運(yùn)用較多。本文中筆者試在構(gòu)造自己的法條競(jìng)合理論體系，以求理論能夠正確指導(dǎo)實(shí)踐，也為司法工作者形成自己的理論體系提供參考。

一、法條競(jìng)合的本體

（一）法條競(jìng)合的概念特征

所謂法條競(jìng)合，是指刑法典中存有兩個(gè)或數(shù)個(gè)在理論上或個(gè)案中犯罪構(gòu)成具有包含關(guān)系的法條，當(dāng)一行為在形式上同時(shí)觸犯了此種具有包含關(guān)系的法條時(shí)，從它們之間的關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其它法條的情況。現(xiàn)將概念中反映出來的特點(diǎn)總結(jié)如下：第一、行為人實(shí)施了一個(gè)犯罪行為。法條競(jìng)合是罪數(shù)理論一罪分類中的實(shí)質(zhì)的一罪，實(shí)質(zhì)的一罪要求要求行為人基于一個(gè)罪過實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，否則不發(fā)生法條競(jìng)合的問題；第二、形式上符合數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，這是法條競(jìng)合與單純的一罪的根本區(qū)別；第三、數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成在理論上或僅在個(gè)案中具有包容關(guān)系。包容關(guān)系是此理論的核心，也是本文的基石。

包容關(guān)系可以是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主

筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑法中，包容關(guān)系是指一個(gè)罪名的外延是另一個(gè)罪名外延的一部分，并且外延寬的罪名的犯罪構(gòu)成內(nèi)容已超出外延窄的罪名的情形。用圖例表示包容關(guān)系的部分，既是圖1的情形，而不是圖2（交叉關(guān)系）、圖3（分離關(guān)系）的情形。體、犯罪主觀方面的任何一個(gè)或幾個(gè)的包含與被包含。必須明確的是，除了有包含關(guān)系的部分以外，其他部分必須一致或高度一致，不允許有交叉或分離的關(guān)系。如271條的職務(wù)侵占罪和382條貪污罪，二者的犯罪主體不同；再如270條的侵占罪和264條的盜竊罪，二者的主觀要件等方面不同。此兩組罪名不可能是包含關(guān)系，而是交叉關(guān)系或分離關(guān)系，此二種關(guān)系不屬于本文討論的內(nèi)容。此種關(guān)系罪名較多，在此不一一列舉。

但是，筆者認(rèn)為在理論中不具有包含關(guān)系的法條有可能在個(gè)案中具有包含關(guān)系，進(jìn)而形成法條競(jìng)合。如266條的詐騙罪和279條的招搖撞騙罪，理論中二罪名在犯罪客體和犯罪客觀行為方面是交叉關(guān)系，如果個(gè)案中的行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取的不是地位或其他，而是騙取錢財(cái)，則在此個(gè)案中二法條就形成了法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)適用法條競(jìng)合的處斷原則。因此，討論法條競(jìng)合就必須在個(gè)案中進(jìn)行。

綜上，在法條競(jìng)合中，行為人的一個(gè)犯罪行為要符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪構(gòu)成，其諸種事實(shí)特征必須在符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上有過剩部分。而對(duì)另一個(gè)犯罪構(gòu)成來說，其諸種事實(shí)特征正好完全與之相符，就是說另一犯罪構(gòu)成恰好是對(duì)該一犯罪行為的最全面、最恰當(dāng)?shù)姆稍u(píng)價(jià)。在這種情況下，某個(gè)案中另一犯罪構(gòu)成就必須囊括前一犯罪構(gòu)成及其過剩部分，從而產(chǎn)生包容關(guān)系。

（二）法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

哲學(xué)上要認(rèn)識(shí)一個(gè)事物，除了深入了解其本質(zhì)以外，還必須在與其他類似事物的比較中從該事物的側(cè)面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合是比較相似的事物，要深刻認(rèn)識(shí)法條競(jìng)合，本文有必要對(duì)二者進(jìn)行簡(jiǎn)要的區(qū)分：第一、犯罪構(gòu)成要件不同。法條競(jìng)合只有一行為、一罪過和一個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益被侵犯；想象競(jìng)合是一行為、數(shù)罪過和數(shù)個(gè)刑法規(guī)范所保護(hù)的法益被侵犯。第二、競(jìng)合成因不同。法條競(jìng)合形成的原因是刑法規(guī)范本身，想象競(jìng)合形成的原因是個(gè)案中犯罪行為的特征。第三、處理原則不同。法條競(jìng)合是實(shí)質(zhì)的一罪，只有一個(gè)法條才是對(duì)行為最全面、最準(zhǔn)確的法律評(píng)價(jià)；想象競(jìng)合是處斷上的一罪，任何一個(gè)法條對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)都可以，為保障罪行相適應(yīng)，其在處罰上采用的是“從一重罪處斷”原則。

法條競(jìng)合與想象競(jìng)合二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)刑法理論尚未完全解決的問題。在相似概念關(guān)系問題上，本文贊同“不可能劃清界限的，我們不必重視他們之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，沒有必要也不應(yīng)當(dāng)討論他們之間的界限”這一說法，越是所謂界限模糊的概念，越不宜討論二者的界限。因?yàn)樵绞墙缦弈：?，越表明二者之間的關(guān)系復(fù)雜、難以區(qū)分，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的關(guān)系即是如此。但如果忽視這種區(qū)別，從理論的二者的爭(zhēng)議中解脫出來，放眼個(gè)案的適用過程，或許能“柳暗花明又一村”?？紤]到在不違反罪行相適應(yīng)的情況下，許多個(gè)案在適用二種競(jìng)合的處理原則時(shí)都有極大的相似性 （如法條競(jìng)合的重法優(yōu)于輕法原則與想象競(jìng)合的擇一重罪處斷原則），在確保論述合理性的前提下，若忽視二者的細(xì)微差別，以處斷結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，在復(fù)雜的個(gè)案中以“大競(jìng)合觀”來分析顯然能簡(jiǎn)化思考過程，并且殊路同歸［1］，更符合現(xiàn)代刑法的價(jià)值和發(fā)展趨勢(shì)。

二、法條競(jìng)合的種類

考察我國(guó)刑法分則各罪名，筆者認(rèn)為我國(guó)的法條競(jìng)合——準(zhǔn)確地說應(yīng)該是法條競(jìng)合中的包容關(guān)系——可以分為以下兩種：

（一）因具有普遍性和特殊性的邏輯關(guān)系而形成的法條競(jìng)合

這是指當(dāng)兩個(gè)刑法規(guī)范之間具有特別法和普通法關(guān)系時(shí)形成的法條競(jìng)合。根據(jù)通說，所謂普通法，是指在一般場(chǎng)合普遍適用的法律法規(guī)；特別法則是指在普通法規(guī)定的基礎(chǔ)上所作的特別規(guī)定，以適用于特別場(chǎng)合的法律法規(guī)。二者是相對(duì)而言的。

刑法中有許多具有此種關(guān)系的規(guī)范。如刑法第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條的生產(chǎn)、銷售假藥罪；刑法第115條第2款的過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和第133條的交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪；264條的盜竊罪和127條的盜竊槍支、彈藥罪，277條的妨害公務(wù)罪和368條的阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪，397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪與398條至419條的各類故意性瀆職罪，等等。

（二）因具有整體法與部分法關(guān)系而形成的法條競(jìng)合

這是指當(dāng)兩個(gè)以上刑法規(guī)范之間具有整體法和部分法的關(guān)系時(shí)形成的法條競(jìng)合。根據(jù)通說，所謂整體法，是指當(dāng)一個(gè)犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)刑法規(guī)范，這數(shù)個(gè)刑法規(guī)范之間具有吸收關(guān)系時(shí)，能夠全面充分地評(píng)價(jià)該一犯罪行為的法律條文；部分法是指在數(shù)個(gè)刑法規(guī)范之間具有吸收關(guān)系時(shí)，被吸收的內(nèi)涵小的法律條文。二者也是相對(duì)而言的。一般情況下，整體法包含了兩種以上法益的保護(hù)；部分法則只包含有一種法益的保護(hù)。

如363條的傳播淫穢物品牟利罪與364條的傳播淫穢物品罪；238條的非法拘禁罪 （并致人重傷或死亡）與235條的過失致人重傷罪、233條的過失致人死亡罪；194條第1款的票據(jù)詐騙罪和266條的詐騙罪，382條的貪污罪和384條的挪用公款罪，等等。

如何區(qū)分法條之間是特別法與普通法的關(guān)系還是整體法與部分法的關(guān)系？筆者認(rèn)為，運(yùn)用形式邏輯的知識(shí)能夠較好地解決此問題。在形式邏輯的概念分類中，根據(jù)概念所反映的對(duì)象是否為集合體，可以分成集合概念和類概念。類概念說明的是對(duì)象的數(shù)量有兩個(gè)或兩個(gè)以上，類概念與單獨(dú)概念的關(guān)系是普通與特殊的關(guān)系。集合概念說明的是集合體由若干個(gè)個(gè)體組成，集合體與個(gè)體的關(guān)系相當(dāng)于整體與部分的關(guān)系［2］。筆者認(rèn)為，運(yùn)用上述概念的分類基本能解決此問題，但它還沒有說到二者的本質(zhì)區(qū)別，為使大家更好地理解，筆者嘗試用一句話概括集合概念和類概念的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即：看是否需要抽象思維。如果需要抽象思維才能把握的概念，則是集合概念；反之則為類概念。例如“樹”是從“楊樹”、“松樹”等概念抽象出來的概念，因而它是集合概念；而“森林”相對(duì)于“樹”來說是具體的概念，無須抽象把握，因而它是類概念。下面筆者將結(jié)合幾組相關(guān)罪名，嘗試運(yùn)用上述知識(shí)來對(duì)法條競(jìng)合理論中的兩組概念——普通法、特別法與整體法、部分法——進(jìn)行區(qū)分。

對(duì)于第345條的盜伐林木罪和第264條的盜竊罪，筆者認(rèn)為其同時(shí)符合特別法與普通法的關(guān)系特征和整體法與部分法的關(guān)系特征。因?yàn)閺姆缸飳?duì)象來說，“林木”與“物品”是個(gè)體和集合體的關(guān)系；從犯罪客體來說，“國(guó)家對(duì)森林資源的管理活動(dòng)和林木的所有權(quán)”與“物品的所有權(quán)”是類和分子的關(guān)系。同理，如194條第1款的票據(jù)詐騙罪和266條的詐騙罪等，也是這種關(guān)系，而無論適用下文中的哪種處理原則，都是殊路同歸，在本文理論體系下不會(huì)產(chǎn)生矛盾。

我們習(xí)慣了遇到何種情況遵循何種原則以解決何種法律適用難題，卻時(shí)常忽視之所以運(yùn)用此種原則的道理，以至于碰到復(fù)雜的案件時(shí)不知如何運(yùn)用法條和正確說理。追根溯源，筆者認(rèn)為問題的根源正是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題。處理好了這個(gè)問題，在個(gè)案中運(yùn)用處理原則就變得容易多了。

三、法條競(jìng)合的處理原則

根據(jù)上述論述，法條競(jìng)合是實(shí)質(zhì)的一罪，只有一個(gè)法條才是對(duì)行為最全面、最準(zhǔn)確的法律評(píng)價(jià)。正如日本學(xué)者指出的那樣，法條競(jìng)合犯“雖然呈現(xiàn)出只是符合復(fù)數(shù)構(gòu)成要件的外觀，但是由于其構(gòu)成要件具有相互的邏輯上的包含關(guān)系，實(shí)際上不過是受到其中的一個(gè)構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)”?？疾斐晌姆ê托谭ɡ碚?，筆者認(rèn)為我國(guó)法條競(jìng)合有以下三個(gè)處理原則：

（一）特別法優(yōu)于普通法原則

其中的法理是為了遵循刑法特別保護(hù)的社會(huì)關(guān)系所作出的規(guī)定。當(dāng)特別法不能夠完全包含一行為的全部特征時(shí)，才能夠考慮適用普通法，此時(shí)普通法類似于一個(gè)兜底條款。面對(duì)個(gè)案，當(dāng)不能適用特別法時(shí)，司法工作者要重新考察犯罪構(gòu)成要件，“目光不斷往返于行為事實(shí)和法律規(guī)范之間”，分析認(rèn)定普通法是否合適，不能不經(jīng)考慮一律兜底適用。

（二）整體法優(yōu)于部分法原則

其中的法理是刑法應(yīng)全面評(píng)價(jià)一個(gè)行為的社會(huì)危害性。當(dāng)一行為同時(shí)觸犯整體法和部分法的法律規(guī)范時(shí)，部分法只能評(píng)價(jià)其對(duì)一種社會(huì)關(guān)系的侵害，而整體法則可以評(píng)價(jià)其對(duì)多種社會(huì)關(guān)系的侵害，此種個(gè)案中適用整體法更為合適。

（三）重法優(yōu)于輕法原則

其中的法理是為了貫徹罪行相適應(yīng)原則。一般情況下，刑法在制定的過程中就已經(jīng)處理好了罪行相適應(yīng)，上述二原則也能夠體現(xiàn)出重法優(yōu)于輕法的原則。但在個(gè)別情況下，由于刑法制定的復(fù)雜性或出現(xiàn)所謂的立法疏漏，也會(huì)出現(xiàn)適用上述二原則后違反刑法原則的情況，此時(shí)應(yīng)適用第三個(gè)原則。需要注意的是，這種重法優(yōu)于輕法的原則只有在特殊情況下才可以適用。

這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：第一、法律明文規(guī)定按重罪定罪處罰。其成文表述一般為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，如149條第2款。第二、法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條定罪量刑，但對(duì)此也沒有作禁止性規(guī)定。但當(dāng)刑法成文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時(shí)，禁止適用普通法，如266條的規(guī)定?；蛘唠m然沒有這樣的規(guī)定，但從刑事立法精神來看，明顯只能適用特別法條時(shí)，禁止適用普通法條。需要說明的是，之所以會(huì)出現(xiàn)適用第三個(gè)原則，是有些個(gè)案會(huì)出現(xiàn)適用特別法處罰偏輕的情況；而筆者認(rèn)為在絕大多數(shù)情況下，都不會(huì)出現(xiàn)整體法處罰偏輕而部分法處罰偏重的情況。

為了使刑法的適用具有國(guó)民可預(yù)測(cè)性以及司法的規(guī)范性，刑法和司法解釋也不乏重法優(yōu)于輕法原則的具體成文規(guī)定，例如2010年兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫P者認(rèn)為此規(guī)定是第三個(gè)原則的直接成文表述。在此，我們也可以解構(gòu)解釋者在制定第五條時(shí)的思維過程 （以225條的非法經(jīng)營(yíng)罪與140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系為例）：首先，依據(jù)形式邏輯和刑法理論，225條與140條的關(guān)系是特別法與普通法的關(guān)系，在一般情況下，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪能夠?qū)崿F(xiàn)罪行相適應(yīng)；其次，特殊情況下，在數(shù)額超過某一數(shù)量時(shí)，認(rèn)定此罪會(huì)導(dǎo)致處罰偏輕；最后，為實(shí)現(xiàn)罪行相適應(yīng)，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

由此可知，這三個(gè)原則的適用不是平行的，而是有層次的。應(yīng)首先適用第一和第二個(gè)原則，當(dāng)不能達(dá)到能罪行相適應(yīng)并且沒有禁止性規(guī)定和不違反刑法精神之時(shí)，才能運(yùn)用第三個(gè)原則。某種程度上說，第三個(gè)原則充當(dāng)?shù)氖且粋€(gè)矯正的功能，起補(bǔ)充的作用?，F(xiàn)在許多著述已經(jīng)把“重法優(yōu)于輕法原則”列為法條競(jìng)合的適用原則之一了，司法工作者也應(yīng)該具備這種理念，在沒有成文規(guī)定的情況下，也能運(yùn)用理論知識(shí)很好地正確適用刑法和深刻說理。

注釋：

［1］此思維方向未嘗不可創(chuàng)建一個(gè)新的學(xué)說，有待學(xué)者繼續(xù)探討。

［2］出處同上。

*廣東省清遠(yuǎn)市清城區(qū)人民檢察院［511500］