試析網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的刑事規(guī)制

宋 鵬

(北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300)

2010 年，蒙牛、伊利兩大乳業(yè)集團(tuán)相互指責(zé)對(duì)方誹謗詆毀，兩個(gè)公司公開化的矛盾最后升級(jí)到網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司及其“網(wǎng)絡(luò)打手”參與其中，極大地誤導(dǎo)了消費(fèi)者，干擾了正常的市場(chǎng)秩序。2012 年8 月，百度公司社區(qū)搜索部、公共事務(wù)部、知識(shí)搜索產(chǎn)品市場(chǎng)部的4 名員工涉嫌與外部人員勾結(jié)，對(duì)外部人員所提的刪帖請(qǐng)求，私下進(jìn)行了違規(guī)的有償操作。其中3 名員工已被依法刑事拘留，另一名員工預(yù)謀勾結(jié)帖吧管理員收費(fèi)刪帖時(shí)，被公司發(fā)現(xiàn)而未遂。［1］對(duì)于大多數(shù)上網(wǎng)的人來說有一種現(xiàn)象是常見的:在論壇里或者搜索引擎中已經(jīng)找到自己想要搜索的或者感興趣的主題，點(diǎn)擊后卻顯示“無法打開”或者“您查找的帖子已經(jīng)被刪除”。這說明你要找的帖子可能已經(jīng)被刪除或已經(jīng)被有償刪除。隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國(guó)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖現(xiàn)象一直不斷，并作為一個(gè)重要話題進(jìn)入公眾視野，2007 年的三聚氰胺事件，使這一不規(guī)行為達(dá)到高潮，許多人逐步認(rèn)識(shí)到它的真正危害。

一、網(wǎng)絡(luò)有償刪帖概述

(一)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的概念和特征

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖是指一方當(dāng)事人(多指網(wǎng)絡(luò)有償刪帖公司)接受他人委托，通過采取覆蓋、刪除、黑客攻擊以及與相應(yīng)的網(wǎng)站管理人員溝通等方法刪除網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的對(duì)他人有負(fù)面影響信息的一種行為。其具有以下特征:

1.具有很強(qiáng)的專業(yè)性

網(wǎng)絡(luò)本身就是一種專業(yè)性極強(qiáng)的事物，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為同樣也具有極強(qiáng)的專業(yè)性。一般只有網(wǎng)絡(luò)專業(yè)人員(如網(wǎng)站管理員)才能刪除網(wǎng)站上的帖子。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖已形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈，每個(gè)環(huán)節(jié)都要有專業(yè)人士操作，技術(shù)層面和媒體溝通層面都已經(jīng)做得相當(dāng)細(xì)致。

2.刪帖內(nèi)容的廣泛性

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖可以刪除的內(nèi)容很廣泛，既包括門戶網(wǎng)站中的新聞、搜索引擎中的搜索結(jié)果，也包括博客、論壇上的內(nèi)容。刪除的這些帖子既包括關(guān)于企業(yè)和個(gè)人的不實(shí)報(bào)道或者誹謗，也包括一些真實(shí)的報(bào)道。

3.刪帖方式的多樣性

目前，多數(shù)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖公司都是通過四種方式來刪除網(wǎng)帖:一是覆蓋，即采用發(fā)布正面的消息來覆蓋負(fù)面的帖子。這種方式主要用于打壓搜索引擎中排在前幾頁的帖子。二是刪除，即采用技術(shù)手段將網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面消息刪除。這種方式主要用于刪除一些論壇或者博客中的帖子。由于論壇或者博客中的帖子比較容易刪除，所以這也成為最為常見的網(wǎng)絡(luò)有償刪帖方式。三是網(wǎng)絡(luò)公關(guān)，即刪帖公司在無法采用覆蓋、技術(shù)刪除方式來刪除帖子時(shí)，就會(huì)發(fā)動(dòng)各方關(guān)系，找到帖子所在的網(wǎng)址并聯(lián)系到網(wǎng)站的管理人員，與之溝通，通過網(wǎng)站管理員將帖子刪除。四是黑客攻擊，這也是網(wǎng)絡(luò)有償刪帖公司最后的選擇。在前三種方式都無法奏效時(shí)，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖公司就會(huì)采用黑客技術(shù)將帖子刪除。

(二)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的危害

刪帖公司受人委托刪除網(wǎng)絡(luò)上不實(shí)的報(bào)道或者消息，原本不會(huì)侵犯任何人的權(quán)利，并且表面上來看是雙贏的局面:一方付錢，另一方刪帖，但是如果刪除的是一些原本真實(shí)的報(bào)道或者信息，并且通過不合法的手段，就會(huì)侵犯當(dāng)事人以外的人的權(quán)利，并有可能帶來一定的危害。

1.侵犯了公民的言論自由權(quán)

言論自由是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林子儀提出，“言論自由”并不只是保障每一個(gè)人以“言語”表達(dá)其內(nèi)心所思的自由，而是保障每一個(gè)人可以自由地選擇自己喜歡的形式表達(dá)內(nèi)心所思。［2］言論的表達(dá)形式有多種，可以是口頭的，也可以是書面的。表達(dá)的載體既可以在現(xiàn)實(shí)空間，也可以在網(wǎng)絡(luò)空間。但是無論用哪種載體來表達(dá)言論，都有一定的界限。

網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)是公民言論自由權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中的表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)利不同于普通的言論自由權(quán)利的特殊之處在于:公民言論自由的表達(dá)要借助于網(wǎng)絡(luò)這一平臺(tái)，并且需要一定的技術(shù)手段和許可才能在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)自己的言論。在網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)民要想在論壇或者其他地方發(fā)表言論，首先要通過一定的驗(yàn)證或者許可，必須登錄相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行注冊(cè)，在獲得一定的許可后方可在相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行發(fā)言。注冊(cè)后，網(wǎng)民和相應(yīng)的網(wǎng)站就達(dá)成了協(xié)議，網(wǎng)民在網(wǎng)站內(nèi)被賦予了發(fā)言的權(quán)利，同時(shí)也要服從網(wǎng)站管理人員的管理。

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為表面上看并沒有侵犯網(wǎng)民的任何權(quán)益，但是實(shí)質(zhì)上是剝奪了網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖人發(fā)言的權(quán)利。雖然網(wǎng)民在首次進(jìn)入網(wǎng)站時(shí)需要相應(yīng)的注冊(cè)并得到許可，但是一旦注冊(cè)成功，網(wǎng)民在沒有違反相關(guān)規(guī)定的情況下，如果網(wǎng)站或者其他人員擅自修改或者刪除其發(fā)言帖子，就是侵犯了網(wǎng)民言論自由的權(quán)利。

2.侵犯了公民的知情權(quán)

知情權(quán)是指公民有知悉、獲取信息的權(quán)利。知情權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的知情權(quán)泛指公民知悉、獲取信息的自由與權(quán)利，［3］狹義的知情權(quán)僅指公民知悉、獲取官方信息的自由與權(quán)利。［4］知情權(quán)是公法上的一項(xiàng)重要權(quán)利，美國(guó)在1966 年和1976年通過的《情報(bào)自由法》與《陽光下的政府法》中都明確規(guī)定了公眾有獲得其應(yīng)當(dāng)知道信息的權(quán)利。

隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民在現(xiàn)代社會(huì)中獲取信息的重要途徑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2011年12 月底，中國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到5.13 億，全年新增網(wǎng)民5580 萬;互聯(lián)網(wǎng)普及率較上年底提升4 個(gè)百分點(diǎn)，達(dá)到38.3%;中國(guó)手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到3.56 億，同比增長(zhǎng)17.5%;截至2011 年底，中國(guó)網(wǎng)站規(guī)模達(dá)到229.6 萬，較2010 年增長(zhǎng)20%;2011 年底CN 域名注冊(cè)量達(dá)到353 萬個(gè)，較2011 年增長(zhǎng)26000 余個(gè)。［5］網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為會(huì)使全國(guó)數(shù)以億計(jì)的網(wǎng)民原本可以通過互聯(lián)網(wǎng)獲取信息卻喪失了獲取信息的可能性。如果考慮到因?yàn)楣駸o法獲得準(zhǔn)確信息而遭到的損害，問題會(huì)更加復(fù)雜。

因此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為不僅侵犯了公民的言論自由權(quán)，同時(shí)也侵犯了公民的知情權(quán)。

3.嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序

一是網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為往往會(huì)給網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)社會(huì)帶來極大的不穩(wěn)定，會(huì)破壞良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，引發(fā)違法犯罪行為，嚴(yán)重影響和諧的社會(huì)管理秩序。二是網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為充斥網(wǎng)絡(luò)會(huì)打亂原本有秩序的互聯(lián)網(wǎng)管理秩序，嚴(yán)重影響互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)。

(三)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖刑事規(guī)制的必要性

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為的泛濫侵犯了公民言論自由權(quán)和知情權(quán)，更嚴(yán)重破壞了良好的社會(huì)管理秩序和互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)秩序。但是隨著網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的蔓延，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖有發(fā)展成為一種特殊服務(wù)行業(yè)的趨勢(shì)。當(dāng)國(guó)家法律與現(xiàn)實(shí)利益發(fā)生碰撞時(shí)，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖問題更為凸顯。我國(guó)法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為目前還沒有明確的規(guī)定，甚至在這方面還是空白。但是隨著網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的進(jìn)一步發(fā)展，其對(duì)社會(huì)秩序帶來的危害已經(jīng)超越某些傳統(tǒng)的犯罪，達(dá)到需要刑法介入的地步。最為直接的例子就是2007 年的“三鹿奶粉事件”。在事件暴發(fā)前幾個(gè)月，三鹿奶粉含有三聚氰胺的消息就已經(jīng)開始在網(wǎng)上零星出現(xiàn)，但很快被屏蔽乃至封鎖。事后查明，是三鹿集團(tuán)花300 萬元成功地“公關(guān)”了一家著名的搜索網(wǎng)站，并將消息成功刪除。當(dāng)時(shí)我們把太多的目光聚焦于事件本身，而對(duì)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖這一問題的反思不夠深刻，時(shí)至今日，萬萬沒有想到，這竟然成了一個(gè)灰色產(chǎn)業(yè)逐漸成形的開始，眾多商家顯然也敏銳地認(rèn)識(shí)到這是一條維護(hù)其企業(yè)形象的“終南捷徑”。

二、網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為中相關(guān)主體的行為

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖行為涉及多個(gè)主體，每個(gè)主體的行為各有不同。

(一)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者的行為

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者主要是指提供刪除網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)帖子服務(wù)的公司或者個(gè)人。網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者為需求者提供的服務(wù)包括將相關(guān)帖子進(jìn)行屏蔽、刪除或者覆蓋。如上所述，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者的四種行為方式，第一種行為是間接的刪除行為，第二種行為是直接的刪除行為，第三種行為是共同犯罪，第四種行為則為涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者的行為

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者的行為主要是指那些通過花錢進(jìn)而要求網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者進(jìn)行刪帖的行為。網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者一般不會(huì)單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者構(gòu)成犯罪時(shí)，如網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪時(shí)，網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者必然要承擔(dān)向非國(guó)家工作人員進(jìn)行行賄的刑事責(zé)任，當(dāng)然這要看相應(yīng)的情節(jié)。

(三)網(wǎng)絡(luò)空間管理員的行為

網(wǎng)絡(luò)空間管理員主要是指論壇或者網(wǎng)站的管理人員。其具有很大的權(quán)力，如審核相關(guān)人員的資質(zhì)、屏蔽相關(guān)帖子等。其在網(wǎng)絡(luò)管理過程中主動(dòng)刪除那些不符合法律、道德的帖子本沒有涉嫌刑事犯罪，但是如果網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)商在對(duì)其進(jìn)行“公關(guān)”后，其刪除本來不違法的帖子的行為就涉嫌共同犯罪，應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)有償刪帖的刑事責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖各主體實(shí)施的行為不同，其承擔(dān)的刑事責(zé)任也不同。

(一)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者直接通過相關(guān)技術(shù)刪除帖子的行為

1.非國(guó)家工作人員受賄罪

在認(rèn)定該罪時(shí)需要考慮構(gòu)成該罪的幾個(gè)要件。

(1)利用職務(wù)便利的認(rèn)定?！缎谭ā返?63 條規(guī)定，構(gòu)成該罪需要公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利進(jìn)行為他人謀取利益的行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指公司、企業(yè)以及其他單位的工作人員利用自己職務(wù)上主管、經(jīng)手、負(fù)責(zé)或者直接參與某項(xiàng)工作的便利條件。［6］網(wǎng)絡(luò)有償刪帖者往往利用的就是經(jīng)手或者負(fù)責(zé)網(wǎng)站管理的便利條件，將自己管理的網(wǎng)站中的帖子或者消息進(jìn)行屏蔽或者刪除。以2007 年的“三鹿奶粉事件”為例，某搜索網(wǎng)站的工作人員正是利用其具有管理該搜索網(wǎng)站的職務(wù)便利，將三鹿奶粉的負(fù)面消息進(jìn)行屏蔽或者刪除。

(2)為他人謀取利益的認(rèn)定。《刑法》第163 條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益。行為人必須為他人謀取利益。所謂“為他人謀取利益”，一般是指客觀上已經(jīng)為他人謀取了正當(dāng)?shù)?、合法的或者不正?dāng)?shù)?、不合法的利益，或者承諾為他人謀取正當(dāng)?shù)?、合法的或者不正?dāng)?shù)摹⒉缓戏ǖ睦?，以及意圖為他人謀取各種利益。也就是說:在已經(jīng)為他人謀利的情況下，無論行為人事前是否允諾他人為其謀利，構(gòu)成本罪;在已經(jīng)允諾為他人謀利的情況下，無論行為人實(shí)際上是否為其謀利，均構(gòu)成本罪。網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)服務(wù)提供者在收取相應(yīng)的費(fèi)用后往往不會(huì)顧忌他人這樣做的目的，很多企業(yè)正是通過這樣來謀取更大的利益。

由此可見，只要網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)者收取達(dá)到數(shù)額較大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)費(fèi)用，利用手中的職務(wù)便利進(jìn)行刪除相關(guān)帖子的行為，司法機(jī)關(guān)就可以以非國(guó)家工作人員受賄罪的理由追究其刑事責(zé)任。

2.破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖者構(gòu)成該罪主要是指違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。網(wǎng)絡(luò)有償刪帖者在通過覆蓋、刪除等普通技術(shù)無法滿足需要時(shí)，往往會(huì)采用黑客攻擊的方式破壞相關(guān)網(wǎng)站的系統(tǒng)，進(jìn)而達(dá)到刪除信息的目的。如2011 年2 月，犯罪嫌疑人曹某等人在網(wǎng)絡(luò)上從事刪除各類帖子的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)工作，其在接受客戶的請(qǐng)求后，在通過相關(guān)普通技術(shù)無法達(dá)到刪除帖子的情況下，雇傭懂得黑客技術(shù)的呂某，利用黑客技術(shù)手段獲取網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)限，合伙在互聯(lián)網(wǎng)上通過黑客入侵的手段刪除各網(wǎng)站論壇的帖子，從而牟利。其方式為曹某通過QQ 群接收各類刪帖業(yè)務(wù)，交由呂某通過黑客手段進(jìn)行刪除，并將獲利的酬金抽取部分后，以刪除每個(gè)帖子1000 元至2000 元不等的價(jià)格支付給呂某。［7］

(二)網(wǎng)絡(luò)空間管理員接受“公關(guān)”刪除本空間帖子的行為

如果網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者構(gòu)成犯罪，那么對(duì)幫助實(shí)行犯進(jìn)行刪帖的網(wǎng)絡(luò)空間管理員也構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。但是實(shí)踐中存在一種情況，即如果網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者不構(gòu)成犯罪或者達(dá)不到《刑法》的處罰標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)幫助者是否可以定罪呢?根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，只有實(shí)行犯構(gòu)成犯罪的情況下，幫助犯才構(gòu)成犯罪。但是在網(wǎng)絡(luò)空間下，幫助行為發(fā)生了變化，其不再是一對(duì)一的幫助，而是特定人對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中大量的或者不特定的人的違法犯罪行為實(shí)施幫助，幫助行為的危害性就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)行行為。［8］因此，在這種情況下，即便被幫助者不構(gòu)成犯罪，幫助者的行為有更大的危害性，也就有了刑罰的必要性。如果網(wǎng)絡(luò)空間管理員接受網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者的公關(guān)，并收取一定的費(fèi)用，且收取的費(fèi)用達(dá)到相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該以非國(guó)家工作人員受賄罪或者破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究其刑事責(zé)任。

(三)網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者賄賂網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者的行為

網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者為了謀取不正當(dāng)利益，給予網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者以財(cái)物，數(shù)額如果較大，就構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。

構(gòu)成該罪要注意以下幾點(diǎn):一是網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者既可以是自然人，也可以是單位。二是“給予”網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者以財(cái)物，這里的“給予”，既包括網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者主動(dòng)給予，也包括在網(wǎng)絡(luò)公司、企業(yè)或者其他單位工作人員索要下被動(dòng)給予。三是向網(wǎng)絡(luò)有償刪帖服務(wù)提供者行賄，數(shù)額較大的，才構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成犯罪。實(shí)踐中，個(gè)人行賄數(shù)額1 萬元以上的，單位行賄數(shù)額20 萬元以上的，視為“數(shù)額較大”，應(yīng)予以刑事追究。四是網(wǎng)絡(luò)有償刪帖需求者必須具有謀取不正當(dāng)利益的目的。不正當(dāng)利益，既包括非法利益，也包括其他不應(yīng)得的利益。為了正當(dāng)利益而要求刪帖的，不以犯罪論。

［1］申志民.百度三員工有償刪帖被拘［N］.新京報(bào)，2012－08－05(01).

［2］李鴻.臺(tái)灣憲法之縱剖橫切［M］.臺(tái)北:元照出版社，2002:108.

［3］董云虎，劉武萍.世界各國(guó)人權(quán)約法［M］.成都:四川人民出版社，1990:962.

［4］中辦國(guó)辦發(fā)出通知各國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)機(jī)關(guān)全面推進(jìn)政務(wù)公開制度［N］.農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)管理，2001(2):8－9.

［5］中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC).第29 次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告［EB/OL］.［2012－ 01－ 16］.http://www.cnnic.net.cn/.

［6］曲新久.刑法學(xué)［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009:331.

［7］吳曉鋒.?？?網(wǎng)絡(luò)刪貼700 條，涉嫌破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪被捕［N］.法制日?qǐng)?bào)，2012－03－14(05).

［8］于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中幫助使用盜竊行為的實(shí)行化［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2009(6):102－110.