讀“懂”獨(dú)董 重“用”獨(dú)董

陳 曉 劉麗芳

作為股東與經(jīng)營(yíng)者之間的重要樞紐，任何一家公司的董事會(huì)如果不能較好地發(fā)揮其在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的作用，將會(huì)對(duì)中小股東的利益和公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，造成極大的危害。解決問(wèn)題的核心在于：如何既能保證董事會(huì)能夠相對(duì)獨(dú)立于公司的控股股東，又不被公司經(jīng)營(yíng)管理高層所掣肘；既能保證董事會(huì)獨(dú)立判斷公司事務(wù)，又能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)作出正確決策。

實(shí)踐證明，如果公司董事會(huì)引進(jìn)獨(dú)立董事制度，發(fā)揮其制衡作用，其有效作用正在越來(lái)越多的顯現(xiàn)出來(lái)。此舉通過(guò)建立有效的獨(dú)立董事評(píng)價(jià)和激勵(lì)機(jī)制，相應(yīng)保證一部分董事的外部與獨(dú)立的身份，構(gòu)筑超越經(jīng)理角色的有效監(jiān)督機(jī)制。

一般而言，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)部董事或執(zhí)行董事起到監(jiān)督、評(píng)估與平衡作用。為了達(dá)到這一目的，獨(dú)立董事必須獨(dú)立于公司之外，即他們不能與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立作出判斷的利益關(guān)系。

一、獨(dú)立董事的緣起

獨(dú)立董事又稱外部董事、非執(zhí)行董事或非經(jīng)營(yíng)董事。國(guó)外的專有名詞的解釋是：不在所受聘公司擔(dān)任其他職務(wù)，直接或間接持有公司一定比例以下股份（有的國(guó)家規(guī)定不得持有公司股份），與公司及其主要股東不存在可能妨礙獨(dú)立客觀判斷的實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的董事。

獨(dú)立董事制度發(fā)端于英、美等國(guó)家。早期英國(guó)、美國(guó)的《公司法》并未設(shè)立獨(dú)立董事。公司奉行股東利益最大化，董事被看作股東利益的代理人或受托人。董事無(wú)須具有獨(dú)立性，公眾公司由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級(jí)職員，代表股東經(jīng)營(yíng)公司。在公司股權(quán)并不分散的情況下，能夠保證股東利益的最大化。

然而，自20世紀(jì)20年代以來(lái)，美國(guó)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，公眾公司的股權(quán)越來(lái)越分散，出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，董事會(huì)逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員所操縱。為此，公司對(duì)治理機(jī)制進(jìn)行改革，調(diào)整董事會(huì)結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對(duì)股東正當(dāng)利益的侵害，控制內(nèi)部人對(duì)公司利益的隨意攫取。1940年美國(guó)《投資公司法》規(guī)定，董事會(huì)成員中應(yīng)有不少于40%的獨(dú)立人士。

20世紀(jì)70年代初，水門事件丑聞促使美國(guó)證監(jiān)會(huì)要求所有上市公司，必須由獨(dú)立董事組成審計(jì)委員會(huì)，職責(zé)就是審查財(cái)務(wù)報(bào)告、控制公司內(nèi)部違法行為。獨(dú)立董事不得與管理層有任何影響?yīng)毩⑴袛嗟睦骊P(guān)系。同時(shí)，紐約證券交易所、美國(guó)證券商協(xié)會(huì)、美國(guó)證券交易所要求，上市公司的董事會(huì)成員，多數(shù)應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事。紐約證券交易所也于1977年引入了獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步要求每家上市公司的審計(jì)委員會(huì)成員全部由獨(dú)立董事組成，時(shí)間界限不遲于1978年6月30日。

1980年美國(guó)企業(yè)圓桌會(huì)議、律師協(xié)會(huì)商法分會(huì)建議，上市公司的董事會(huì)成員多數(shù)應(yīng)為獨(dú)立董事，而且建議董事會(huì)完全授權(quán)，由獨(dú)立董事組成提名委員會(huì)。

20世紀(jì)90年代，美國(guó)《密西根州公司法》率先將獨(dú)立董事制度納入法律體系。該法第450條規(guī)定，股東大會(huì)和董事會(huì)須指定某一董事為獨(dú)立董事，該董事必須符合獨(dú)立董事最低限度的條件，當(dāng)該董事不再具備獨(dú)立條件時(shí)，股東大會(huì)和董事會(huì)均可予以取消。美國(guó)其他各州隨后紛起仿效立法，在《公司法》中納入了獨(dú)立董事的條文。

英國(guó)倫敦證券交易所則于1991年專門成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會(huì)。1992年制訂關(guān)于上市公司的《最佳行為準(zhǔn)則》，建議上市公司“董事會(huì)應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量，觀點(diǎn)能夠?qū)Χ聲?huì)決策起到重大影響的非執(zhí)行董事”。在立法與規(guī)則的要求下，英、美、法等國(guó)家的公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事蔚成風(fēng)潮，公司中獨(dú)立董事占董事會(huì)比重明顯提升。據(jù)統(tǒng)計(jì)美國(guó)為62%，英國(guó)為34%，法國(guó)為29%。

安然事件發(fā)生后，美國(guó)公司進(jìn)行了羅斯福時(shí)代以來(lái)最大的改革，2001年國(guó)會(huì)在其通過(guò)的關(guān)于會(huì)計(jì)和公司治理改革的薩班斯法案中規(guī)定，每個(gè)上市公司必須擁有50%以上的獨(dú)立董事；2002年紐約證券交易所在新的公司治理原則中要求，紐交所上市的公司董事會(huì)必須有半數(shù)以上的獨(dú)立董事，同時(shí)更加嚴(yán)格地界定獨(dú)立董事的資格。

《財(cái)富》雜志顯示，美國(guó)上市公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)的平均規(guī)模為11人，獨(dú)立董事高達(dá)9人，占81.8%。摩托羅拉公司董事會(huì)12席中，9席為獨(dú)立董事；美林集團(tuán)董事會(huì)由16位董事組成，其中11位為獨(dú)立董事。據(jù)對(duì)曾經(jīng)列選為標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)的1165家公司統(tǒng)計(jì)，11674名董事中，獨(dú)立董事比例為62.2%；隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨(dú)立董事的比例平均以每年1%的速度增長(zhǎng)。

二、我國(guó)的制度窘境

目前，我國(guó)公司治理的主要問(wèn)題是如何面對(duì)現(xiàn)階段特有的公司治理結(jié)構(gòu)——代表國(guó)有股份的董事會(huì)作為公司資產(chǎn)代理人，形成了特有的內(nèi)部控制現(xiàn)象。慮及現(xiàn)實(shí)治理的需要，鑒于監(jiān)事會(huì)制度在特有政治經(jīng)濟(jì)體制下的實(shí)際，其在機(jī)構(gòu)設(shè)置上與董事會(huì)平級(jí)，難以有效監(jiān)督制約董事會(huì)的實(shí)際，有必要引進(jìn)新型的監(jiān)督機(jī)制，補(bǔ)充完善公司監(jiān)督模式，而獨(dú)立董事制度成為現(xiàn)實(shí)的選擇。

1.在公司治理模式選擇上，我國(guó)采用的是二元制模式，即監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)并列，由監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)、經(jīng)理等公司高級(jí)管理人員進(jìn)行監(jiān)督。受上市公司結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性（國(guó)有企業(yè)為主）以及公司經(jīng)營(yíng)以“董事會(huì)為中心”的影響，賦予了公司主管人員過(guò)多的經(jīng)營(yíng)權(quán)、獨(dú)立性和自主性權(quán)力，而忽視了對(duì)權(quán)力的監(jiān)督制約，使得監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事職能弱化，監(jiān)督效用難以發(fā)揮，不可避免地導(dǎo)致了對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的弱化。從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，雖然獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)較為科學(xué)，能夠制約上市公司某些不合理經(jīng)營(yíng)行為。但是對(duì)應(yīng)大型國(guó)企公司，仍然未能有效解決內(nèi)部人控制問(wèn)題。

2.獨(dú)立董事的選聘受到公司管理者控制，受聘者往往是“灰色外部人”。獨(dú)立董事的獨(dú)立性問(wèn)題突顯，其職務(wù)的解除極易受到公司管理層的影響，發(fā)揮獨(dú)立監(jiān)督的職能缺乏有效的保障。往往是獨(dú)立董事和董事會(huì)“意見(jiàn)高度一致”。由于獨(dú)立董事是單獨(dú)的外人，難以形成多數(shù)人意見(jiàn)，難有足夠的時(shí)間來(lái)了解公司經(jīng)營(yíng)。而監(jiān)事會(huì)雖然長(zhǎng)期存在于企業(yè)內(nèi)部，但其實(shí)際意見(jiàn)常常是受經(jīng)理或董事指引和誘導(dǎo)。

3.獨(dú)立董事獲取信息的能力有限。雖然對(duì)獨(dú)立董事的任職資格作出了基本規(guī)定，尤其強(qiáng)調(diào)豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)需要具有法律、經(jīng)濟(jì)、管理知識(shí)。而實(shí)際情況是在信息不對(duì)稱的情況下，獨(dú)立董事所做出的判斷，容易陷入有失偏頗的歪曲真相的可能。

4.缺乏獨(dú)立董事激勵(lì)和問(wèn)責(zé)機(jī)制。獨(dú)立董事多來(lái)源于社會(huì)名流、經(jīng)濟(jì)學(xué)專家，重視自己的聲譽(yù)，不輕易發(fā)表不同意見(jiàn)。由于缺乏有效問(wèn)責(zé)，部分獨(dú)立董事沒(méi)能真正發(fā)揮參謀和監(jiān)督作用。獨(dú)立董事業(yè)務(wù)素質(zhì)和勤勉精神參差不齊。雖然相關(guān)文件對(duì)獨(dú)立董事任職資格作出了相應(yīng)規(guī)定，但為數(shù)不少的獨(dú)立董事卻缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，公司追求獨(dú)立董事的知名度，致使其在多個(gè)公司兼職，缺少精力和時(shí)間參與決策。

三、彌補(bǔ)完善的建議

公司治理結(jié)構(gòu)要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、資本市場(chǎng)的發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)。隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、資本市場(chǎng)發(fā)展的變化，獨(dú)立董事必將成為中國(guó)股市走向成熟的重要基石。針對(duì)當(dāng)前我國(guó)上市公司的治理狀況，需要摸著石頭過(guò)河，獨(dú)立董事制度建設(shè)應(yīng)從以下方面入手：

1.強(qiáng)化運(yùn)作機(jī)制

我國(guó)證監(jiān)會(huì)2001年8月21日發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》），2006年1月1日新修訂的《公司法》第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！睆姆蓪用婷鞔_了獨(dú)立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上述規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)已經(jīng)起草了《獨(dú)立董事條例（草案）》，并已上報(bào)國(guó)務(wù)院審查。

當(dāng)前的重點(diǎn)工作是在法律層面上，抓緊修訂《公司法》等有關(guān)獨(dú)立董事的相關(guān)法律法規(guī)，明確相關(guān)定義及要求。對(duì)獨(dú)立董事的任職條件、權(quán)利和義務(wù)等作出明文規(guī)定，消除隨意性和模糊性，盡快成為明確的法定制度；在行業(yè)層面上，建立獨(dú)立董事資質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律組織及獨(dú)立董事保險(xiǎn)制度，增強(qiáng)行業(yè)自律性；在公司層面上，上市公司根據(jù)自身情況，制定關(guān)于公司治理和獨(dú)立董事的規(guī)則，對(duì)獨(dú)立董事運(yùn)作作出詳細(xì)規(guī)定。

明確獨(dú)立董事的職能范圍及相應(yīng)的法律責(zé)任。獨(dú)立董事要承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，要檢查和評(píng)估董事會(huì)和執(zhí)行董事的表現(xiàn)及業(yè)績(jī)。由于獨(dú)立董事在專業(yè)特長(zhǎng)、對(duì)公司的熟悉程度等方面與執(zhí)行董事存在著差異，對(duì)待公司的發(fā)展戰(zhàn)略可能有不同的看法，兩者之間產(chǎn)生分歧屬于正常的情況。當(dāng)獨(dú)立董事與執(zhí)行董事的意見(jiàn)發(fā)生分歧時(shí)，承認(rèn)不同見(jiàn)解非常重要。有必要明確獨(dú)立董事享有的職權(quán)，如果其作用沒(méi)能充分發(fā)揮，或者受大股東影響，作出不利于公司、社會(huì)和其他股東利益的決定，其受到的制裁不應(yīng)僅僅是道德譴責(zé)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2.創(chuàng)造治理氛圍

首先要在整個(gè)董事會(huì)中形成良好的公司治理氛圍，包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事，在董事會(huì)決策時(shí)有責(zé)任和義務(wù)代表全體股東的利益，努力與公司的利益保持充分一致，并以此作為行為準(zhǔn)則，自覺(jué)地付諸實(shí)踐。其次，每個(gè)獨(dú)立董事都必須恪盡職守，向全體股東負(fù)責(zé)，在董事會(huì)的運(yùn)作過(guò)程中時(shí)刻保持獨(dú)立的判斷。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，出現(xiàn)了專門對(duì)公司高級(jí)管理人員的經(jīng)營(yíng)績(jī)效進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估的機(jī)構(gòu)，類似律師事務(wù)所的組織方式，依賴市場(chǎng)化運(yùn)作謀求生存。我國(guó)經(jīng)理人市場(chǎng)發(fā)育尚待完善，企業(yè)家資源奇缺。選擇合適組織形式對(duì)獨(dú)立懂事的行為加以規(guī)范、約束很有必要。成立“獨(dú)立董事協(xié)會(huì)”或“獨(dú)立董事事務(wù)所”，有利于從行業(yè)內(nèi)部制定獨(dú)立董事的行為規(guī)則，加強(qiáng)群體的專業(yè)培訓(xùn)和自律教育，提高其綜合素質(zhì)及專業(yè)能力，培育具有專業(yè)水準(zhǔn)和敬業(yè)精神的獨(dú)立董事階層。

作為全國(guó)性的民間自律組織，“獨(dú)立董事協(xié)會(huì)”還可以為促進(jìn)國(guó)際交流、培育獨(dú)立董事文化，以及為公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事提供專業(yè)服務(wù)。通過(guò)協(xié)會(huì)加強(qiáng)獨(dú)立董事制度建設(shè)，規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為，建立公認(rèn)的獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)具體準(zhǔn)則和獨(dú)立董事評(píng)價(jià)體系，促使獨(dú)立董事遵守客觀、公正、獨(dú)立的執(zhí)業(yè)原則；明確獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)責(zé)任，提高獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)水平?！蔼?dú)立董事協(xié)會(huì)”應(yīng)由證監(jiān)會(huì)依法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。

“獨(dú)立董事事務(wù)所”還要組織獨(dú)立董事學(xué)習(xí)法律和國(guó)家政策，總結(jié)、交流工作經(jīng)驗(yàn)。獨(dú)立董事承攬業(yè)務(wù)（如財(cái)務(wù)、稅務(wù)監(jiān)督，投資審查時(shí)），可以由事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書(shū)面委托合同，按照國(guó)家規(guī)定，向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費(fèi)用并入賬；以事務(wù)所全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。促使獨(dú)立董事按照董事會(huì)規(guī)定行使職權(quán)，對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。建立合理的“袍金”制度（勞務(wù)費(fèi)收入），承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。發(fā)揮獨(dú)立董事判斷和監(jiān)督管理的職能，實(shí)現(xiàn)職業(yè)化。

3.明確義務(wù)與責(zé)任

獨(dú)立董事應(yīng)該履行應(yīng)有的義務(wù)，必須熟悉公司的經(jīng)營(yíng)管理業(yè)務(wù)，有足夠的時(shí)間和精力參與公司事務(wù)。在公司每一項(xiàng)決策前熟悉情況，遵循程序，認(rèn)真、誠(chéng)信、勤勉地履行職責(zé)。遵守公司章程，維護(hù)公司利益，不得利用在公司中的地位和職權(quán)為自己謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；不得挪用公司資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股本或其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。非經(jīng)股東大會(huì)同意，獨(dú)立董事不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易。獨(dú)立董事的義務(wù)與一般董事相同，不應(yīng)當(dāng)具有責(zé)任“豁免權(quán)”。

值得強(qiáng)調(diào)的是獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)“不得泄露公司秘密”的義務(wù)。在公司日常經(jīng)營(yíng)中，獨(dú)立董事可能知悉公司的商業(yè)秘密，但是，獨(dú)立董事與公司的利害關(guān)系不如執(zhí)行董事密切，而且，獨(dú)立董事可能同時(shí)在其他企業(yè)任職。有鑒于此，要防范獨(dú)立董事向外界泄露公司秘密，防止其在其他任職中違反行業(yè)規(guī)定。要通過(guò)法律責(zé)任約束，以求保密義務(wù)切實(shí)的履行。

獨(dú)立董事因沒(méi)有履行義務(wù)，給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)該對(duì)公司或受損害的股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。法律責(zé)任的強(qiáng)制，會(huì)促使獨(dú)立董事，避免成為“人情董事”或“花瓶董事”。獨(dú)立董事未能盡到誠(chéng)信義務(wù)，投資者有權(quán)要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行處罰。

完善上市公司治理機(jī)制、加強(qiáng)獨(dú)立董事制度建設(shè)，是一項(xiàng)緊迫而艱巨的任務(wù)，必須通過(guò)多階層、多方面的努力。

4.獨(dú)立報(bào)酬激勵(lì)

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)并在公司年報(bào)中披露。俗話說(shuō)“拿人家的手短，吃人家的嘴軟”由董事會(huì)和大股東控制獨(dú)立董事的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，其“獨(dú)立”性顯然會(huì)受到相應(yīng)的制約。從理論上講，無(wú)論以什么方式向獨(dú)立董事支付報(bào)酬，都可能直接或間接地影響到獨(dú)立性。

有鑒于此，必須堅(jiān)持原則，即獨(dú)立董事不能與上市公司有經(jīng)濟(jì)上的瓜葛，不能由上市公司任免、獎(jiǎng)懲。除了出現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定的不得擔(dān)任董事的情形外，獨(dú)立董事任期屆滿前不得無(wú)故被免職。提前免職獨(dú)立董事的上市公司，應(yīng)將免職事項(xiàng)公開(kāi)披露，被免職的獨(dú)立董事認(rèn)為公司的免職理由不當(dāng)?shù)?，可以作出公開(kāi)的聲明。

獨(dú)立董事領(lǐng)取報(bào)酬，可以采用固定、豐厚的津貼，其水平不低于公司高級(jí)管理人員。其每年工作不低于15個(gè)工作日的規(guī)定，應(yīng)該修改為每月一周。公司無(wú)權(quán)加減獨(dú)立董事的津貼，獨(dú)立董事不得領(lǐng)取公司的任何名義的獎(jiǎng)金?？梢钥紤]獲得期權(quán)式的獎(jiǎng)金，以激勵(lì)工作熱情。