對(duì)我國(guó)房地產(chǎn)分別抵押法律制度的思考

李國(guó)際

(三峽大學(xué)法學(xué)院，湖北宜昌 443002)

房地產(chǎn)分別抵押是指抵押人以其合法擁有的房產(chǎn)和地產(chǎn)作為兩種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和權(quán)利而單獨(dú)分別抵押給不同的抵押權(quán)人，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押權(quán)人可將房產(chǎn)和地產(chǎn)一并拍賣，但僅能就抵押物賣得的價(jià)金各自優(yōu)先受償。隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，房屋數(shù)量在不斷地增多，房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)也日益頻繁，我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突日益嚴(yán)重。我國(guó)實(shí)行的是土地公有制，為解決建設(shè)用地使用權(quán)的有償使用問題，對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)往往采取限制的措施，實(shí)行房地合并(連動(dòng))抵押的政策。為此需從理論上研究并解決房地產(chǎn)分別抵押制度中的相關(guān)問題。這將有助于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，并對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和和諧社會(huì)的構(gòu)建，無(wú)疑具有重大的實(shí)際意義和理論意義。

一、國(guó)外法上的房地產(chǎn)分別抵押立法模式

關(guān)于房產(chǎn)與地產(chǎn)能否分別作為抵押權(quán)的客體，英美法系與大陸法系存有差別:英美法中由于不嚴(yán)格區(qū)分房產(chǎn)和地產(chǎn)，把土地和房屋及構(gòu)筑物附帶的各種權(quán)利集合在一起籠統(tǒng)地視為一個(gè)整體，因而英美法上的房地產(chǎn)抵押只能是房產(chǎn)和地產(chǎn)的同時(shí)抵押。

大陸法系各國(guó)立法例上，主要有下列兩種立法模式:

第一，以德國(guó)為代表的吸收主義立法模式。德國(guó)民法沿襲羅馬法上土地吸附建筑物的原則，將建筑物作為土地或地上權(quán)的重要組成部分。德國(guó)民法上把附著于土地上的物以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物視為土地的主要組成部分。種子自播種時(shí)起，植物自栽種時(shí)起，為土地的主要組成部分?！兜厣蠙?quán)條例》第12條規(guī)定:在地上權(quán)支配的土地上建造的建筑物是地上權(quán)的必要組成部分。因此，德國(guó)民法否認(rèn)建筑物(房屋)的獨(dú)立性，認(rèn)為建筑物(房屋)是土地的成分，土地所有權(quán)中已包含對(duì)其地上建筑物(房屋)的所有。德國(guó)后來頒布的《地上權(quán)條例》仍以地上權(quán)對(duì)其地上建筑物(房屋)的附合而否定建筑物(房屋)的獨(dú)立性。德國(guó)民法把土地與建筑物作為一個(gè)物權(quán)整體，建筑物不能單獨(dú)用來作抵押，也不存在地上建筑物(房屋)和土地分別抵押的問題。

第二，以日本為代表的分別主義立法模式。日本民法采取土地與建筑物(房屋)的分別主義，是指土地與建筑物為兩種獨(dú)立的物，建筑物不是土地之重要成分，土地與建筑物可單獨(dú)(分別)用作抵押權(quán)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也采用此立法例。因此，抵押人可以分別將土地或者建筑物設(shè)定抵押，但在實(shí)行抵押權(quán)并拍賣抵押物時(shí)，由于土地與建筑物分屬不同的權(quán)利人(抵押權(quán)人)，為確保建筑物所有人取得合法有效的土地利用權(quán)，法律視為在土地之上已經(jīng)設(shè)定“法定地上權(quán)”?！度毡久穹ǖ洹返?88條規(guī)定，當(dāng)土地及土地上的建筑物同屬一人所有時(shí)，若僅以土地或地上建筑物作抵押，在拍賣時(shí)，就視為抵押人設(shè)定地上權(quán)。但產(chǎn)生的地租，可依當(dāng)事人提出請(qǐng)求，由法院予以確定。臺(tái)灣地區(qū)“民法”也采此立法例［1］。因而，在土地私有制的前提下，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”通過法定地上權(quán)制度，允許土地與建筑物單獨(dú)抵押，并且該抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于抵押的土地或建筑物。

二、國(guó)內(nèi)法上的房地產(chǎn)分別抵押的法律制度及其評(píng)析

我國(guó)現(xiàn)行立法在處理土地與建筑物的關(guān)系時(shí)采取的是“房隨地走”或“地隨房走”的一體化原則，即要求土地使用權(quán)的主體與地上建筑物及其他附著物所有權(quán)的主體保持同一。我國(guó)《擔(dān)保法》第36條、《物權(quán)法》第182條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條、《城市房地產(chǎn)法》第31條及《市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第4條等法律法規(guī)都要求建設(shè)用地使用權(quán)與土地上的房屋或其他建筑物必須一并抵押，而不能單獨(dú)抵押。這種連動(dòng)(合并)抵押的法律規(guī)定，存在如下問題:一是對(duì)抵押人而言有違自愿原則和公平原則。自愿原則是民法的基本原則之一，物權(quán)法作為民法的重要組成部分，當(dāng)然要受到自愿原則的約束。很明顯，立法規(guī)定房地產(chǎn)連動(dòng)抵押違反了民法意思自治原則，在很大程度限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動(dòng)中的作用;二是房地連動(dòng)抵押原則可能損害和抵押人有聯(lián)系的其他權(quán)利人的利益。如第二順序抵押權(quán)人的債權(quán)可能因第一順序抵押權(quán)人的權(quán)利在先而受影響。三是當(dāng)房地權(quán)屬不一致時(shí)，房地產(chǎn)一并抵押原則會(huì)損害另一權(quán)利人的利益。在房屋所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人不一致的情況下，如果強(qiáng)制一并抵押，則會(huì)將非抵押人的財(cái)產(chǎn)納入抵押物的范圍，這無(wú)疑侵害了另一方權(quán)利人的合法利益。其四，在我國(guó)現(xiàn)有分別登記的情形下，給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐行為提供了可乘之機(jī)。

土地和建筑物是一個(gè)整體，不能將他們截然分開。因此，我國(guó)對(duì)建筑物(房屋)產(chǎn)權(quán)的取得，必須以依法取得土地使用權(quán)為前提，抵押人對(duì)建筑物(房屋)產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的一種權(quán)利的處分，常常會(huì)涉及到另一種權(quán)利的改動(dòng)。解放前，城市房屋買賣當(dāng)事人之間簽訂買賣契約時(shí)，必須同時(shí)簽訂房產(chǎn)與土地兩份契約，房屋買賣才算成立。新中國(guó)成立后，特別是擔(dān)保法和物權(quán)法實(shí)施后，國(guó)家相關(guān)法律與政策規(guī)定房屋與土地的權(quán)利變更，應(yīng)貫徹“房隨地走”和“地隨房走”的總體原則，但國(guó)家并未強(qiáng)制推行這一原則。

為解決房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押而產(chǎn)生的沖突，立法者不是采取法定地上權(quán)的做法，而是采取連動(dòng)(一并)抵押的做法，其原因主要表現(xiàn)在四個(gè)方面:其一，立法時(shí)，立法者及法學(xué)界沒有對(duì)法定地上權(quán)制度進(jìn)行較深入的研究。其二，由于我國(guó)實(shí)行土地公有制，私人對(duì)土地只有使用權(quán)，土地使用權(quán)的期限又較短，而房屋依賴土地存在，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，理論上也存在很多難點(diǎn)。其三，從房地產(chǎn)開發(fā)的實(shí)務(wù)上看，房屋和土地使用權(quán)的分別抵押毫無(wú)意義，可以將房屋與土地使用權(quán)的結(jié)合體即建筑物整體作為融資擔(dān)保，也可以就建筑物單元部分作為融資擔(dān)保，將房屋與土地使用權(quán)分別抵押并非發(fā)揮物的效用的唯一選擇。其四，將房屋與土地使用權(quán)分別設(shè)定抵押權(quán)，會(huì)導(dǎo)致不同的抵押權(quán)人之間的糾紛，不利于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)利［2］。

盡管我國(guó)現(xiàn)行立法上采取了所謂的“房隨地走”或“地隨房走”的一體化原則，但是這并不意味著土地使用權(quán)與土地上的房屋或者其他建筑物就不能分別設(shè)定抵押權(quán)，主要理由有:

第一，我國(guó)也是承認(rèn)房屋具有獨(dú)立性的立法環(huán)境，承認(rèn)房屋的獨(dú)立性，房屋可以獨(dú)立于土地而成為所有權(quán)的客體，房產(chǎn)和地產(chǎn)各自具有獨(dú)立的交換價(jià)值。房屋和土地分別屬于兩個(gè)不同的獨(dú)立的物，這為房屋和土地分別抵押提供了可能。

第二，我國(guó)現(xiàn)行立法上沒有規(guī)定房屋和土地分別設(shè)定抵押時(shí)的抵押權(quán)無(wú)效，也不能僅僅因?yàn)榉墒褂昧恕半S之抵押”、“同時(shí)抵押”、“視為一并抵押”等詞，就認(rèn)為沒有同時(shí)抵押的抵押權(quán)無(wú)效。

第三，確認(rèn)房屋和土地使用權(quán)可以分別設(shè)定抵押權(quán)，符合抵押權(quán)價(jià)值理念的嬗變即從保全抵押(即以確保債權(quán)的履行行為為目的)向投資抵押(即充分發(fā)揮抵押不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值，使其在金融市場(chǎng)上流通而成為金錢投資的媒介)的發(fā)展趨勢(shì)?，F(xiàn)代法中，抵押權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)是從實(shí)體權(quán)利到價(jià)值權(quán)的獨(dú)立化，與以人的信用為基礎(chǔ)的債權(quán)相絕緣，成為投資的對(duì)象，在金融市場(chǎng)上成為純粹的價(jià)值權(quán)的表現(xiàn)。

第四，確認(rèn)房屋和土地使用權(quán)可以分別設(shè)定抵押權(quán)，符合我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要。從我國(guó)的實(shí)踐來看，存在當(dāng)事人將房屋和土地使用權(quán)分別設(shè)定抵押權(quán)的情形，這不僅增加了抵押人的融資能力，而且對(duì)抵押權(quán)人也并不會(huì)造成損害。因?yàn)橥恋睾头课蓦m然在物理屬性上無(wú)法分割，但在法律上卻并非不能分別處理，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以分別估價(jià)，不存在損害抵押權(quán)人合法權(quán)益的情形。

三、我國(guó)房地產(chǎn)分別抵押的法律效果分析

關(guān)于房地產(chǎn)分別抵押之兩個(gè)抵押合同和抵押權(quán)的效力，在我國(guó)物權(quán)法頒布之前，有三種代表性的意見。一種意見認(rèn)為，將地上建筑物及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)分別抵押的行為，因違法《擔(dān)保法》第36條的規(guī)定而無(wú)效，故兩抵押行為中的所謂“抵押權(quán)人”對(duì)房產(chǎn)和土地使用權(quán)的交換價(jià)值均無(wú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。第二種意見認(rèn)為，因《擔(dān)保法》第36條第一、二款對(duì)此類問題作出了“同時(shí)抵押”的規(guī)定，設(shè)定了法定抵押權(quán)，因而在先以地上建筑物登記設(shè)定抵押權(quán)的情形下，該抵押和登記行為自然依法對(duì)其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)發(fā)生設(shè)定抵押權(quán)的效力;反之亦然。至于之后就土地使用權(quán)或地上建筑物再設(shè)定抵押的行為，因?qū)佼?dāng)事人真實(shí)合法的意思表示，并辦理了抵押登記，應(yīng)屬于對(duì)已抵押財(cái)產(chǎn)的重復(fù)抵押行為，應(yīng)以登記時(shí)間先后確定抵押權(quán)的位序。第三種意見認(rèn)為，由于當(dāng)事人在兩個(gè)抵押合同中都分別約定以土地使用權(quán)或者地上房屋產(chǎn)權(quán)進(jìn)行抵押，在評(píng)估時(shí)采用了分別作價(jià)的方式，而且在登記時(shí)也是分別登記的，這表明當(dāng)事人具有將土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)分別抵押的合意，也已經(jīng)通過登記的方式公示出來，所以可以認(rèn)定兩個(gè)抵押都是有效的，因此，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該宗房地產(chǎn)一并拍賣，兩個(gè)抵押權(quán)分別就土地使用權(quán)的交換價(jià)值和建筑物的交換價(jià)值分別受償［3］。

《物權(quán)法》第182條規(guī)定建筑物與其占用的土地使用權(quán)應(yīng)一并抵押，未抵押的財(cái)產(chǎn)應(yīng)視為一并抵押。對(duì)此，理論界及實(shí)務(wù)界有肯定說與否定說兩種不同的觀點(diǎn):肯定說認(rèn)為，《物權(quán)法》第182條的規(guī)定表明，以建設(shè)用地使用權(quán)或該土地上的建筑物設(shè)定抵押時(shí)，必須將二者一并(連動(dòng))抵押;如果只用建設(shè)用地使用權(quán)抵押而沒將該土地上的建筑物一并抵押，則該土地上的建筑物就視為設(shè)定了抵押;反之亦然。否定說認(rèn)為，《物權(quán)法》第182條規(guī)定建筑物與其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)一并(連動(dòng))抵押，其目的只是為抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)提供便利，可將二者一同處理，但抵押權(quán)人對(duì)未設(shè)定抵押的建設(shè)用地使用權(quán)或建筑物，并不享有抵押權(quán)［4］。

為克服房地產(chǎn)單獨(dú)(分別)抵押時(shí)給抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)帶來的困難，物權(quán)法采用“房隨地走，地隨房走”的原則，第182條第2款規(guī)定“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”。如何正確理解“視為一并抵押”，本著與立法目的相一致原則，應(yīng)作“否定說”理解。主要理由在于:

第一，我國(guó)法律采用房地產(chǎn)連動(dòng)抵押原則，其立法目的是要規(guī)制抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即確保實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)房屋所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時(shí)性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性，不是要規(guī)制抵押權(quán)的設(shè)定。

第二，《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定的抵押權(quán)，其性質(zhì)不屬于法定抵押權(quán)，應(yīng)是意定抵押權(quán)，而意定抵押權(quán)的設(shè)立原則上應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。我國(guó)法律中建筑物與建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)一并抵押的規(guī)定，有違當(dāng)事人的意思。

第三，雖然物權(quán)法對(duì)抵押權(quán)所及標(biāo)的物之范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，即賦予抵押權(quán)人對(duì)未抵押的房屋所有權(quán)或建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)，但由于抵押權(quán)的效力擴(kuò)張涉及抵押人及其無(wú)擔(dān)保債權(quán)人的利益，依法理解釋，必須對(duì)抵押權(quán)標(biāo)的物之?dāng)U張范圍予以嚴(yán)格限制，如抵押權(quán)的效力不及于設(shè)定后新增的從物;建筑物土地使用權(quán)抵押后，其土地上新開發(fā)的建筑物則不屬于抵押財(cái)產(chǎn)，雖然可以將其與土地使用權(quán)一同處分，但抵押權(quán)人對(duì)新增建筑物的變價(jià)無(wú)優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ?］。

我國(guó)法律關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物一并抵押的規(guī)定，其目的是為解決建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。故在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的建設(shè)用地使用權(quán)或建筑物時(shí)，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)可以一并拍賣，但抵押權(quán)的效力不能及于未約定抵押的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分的變價(jià)也不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

［1］朱曉喆.房、地分離抵押的法律效果［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(1):15－16.

［2］李國(guó)際，高正權(quán).我國(guó)物權(quán)法關(guān)于抵押轉(zhuǎn)讓制度設(shè)計(jì)之不足與完善［J］.三峽大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2009(2).

［3］張金明，陳利根.國(guó)家地權(quán)新探［J］.三峽大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2011(6).

［4］童付章.房地產(chǎn)分別抵押情形中抵押權(quán)優(yōu)先效力之研討［J］.政治與法律，2008(12):112 －116.

［5］孫文楨.論我國(guó)未來民法典中債法的制度結(jié)構(gòu)［J］.重慶三峽學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(5).