我國海外投資保險法律制度思考——基于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

魏濤 何惕

（1、貴州財經(jīng)大學(xué)會計學(xué)院貴州貴陽 550004；2、長沙商貿(mào)旅游職工技術(shù)學(xué)院湖南長沙 410004）

我國海外投資保險法律制度思考
——基于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角

魏濤1何惕2

（1、貴州財經(jīng)大學(xué)會計學(xué)院貴州貴陽 550004；2、長沙商貿(mào)旅游職工技術(shù)學(xué)院湖南長沙 410004）

本文基于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角，從節(jié)約海外投資保險的理賠成本、制約東道國“暴力潛能”和增強(qiáng)我國國家競爭力等方面，對建立我國海外投資保險法律制度進(jìn)行了分析，論述了建立與完善我國海外投資保險法律制度，應(yīng)遵循國家主導(dǎo)、與國家總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略相匹配、尊重國際慣例以及避免政治與外交對抗的立法原則，采取混合式的立法體制、審批與經(jīng)營相分離的海外投資保險機(jī)構(gòu)設(shè)置形式，通過尋求廣泛的國際合作、組建海外投資信息中心和成立海外投資商會等，建立健全相應(yīng)的配套實施機(jī)制。

海外投資保險法律制度模式新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析

一、引言

近年來我國海外投資呈現(xiàn)出了迅猛發(fā)展的勢頭。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，到2009年底，我國累計對外直接投資資已達(dá)2457.5億美元。對外直接投資中海外并購?fù)顿Y的增長速度更是突飛猛進(jìn)：2007年我國對外直接投資中并購?fù)顿Y只有63億美元，2008年我國企業(yè)掀起并購熱潮，海外并購?fù)顿Y額就猛增至280億美元，占當(dāng)年直接對外投資額的50%；2009年海外并購?fù)顿Y額為192億美元，占當(dāng)年對外直接投資額的34%。據(jù)國資委統(tǒng)計，截至2009年底，我國中央企業(yè)在海外投資設(shè)立單位近6000家，境外資產(chǎn)總額超過4萬億元人民幣。然而投資總伴隨著風(fēng)險，與國內(nèi)投資相比，海外投資面臨著特有的政治風(fēng)險。利比亞局勢的動蕩所造成的中國企業(yè)海外投資的巨大損失，引起了人們對海外投資安全的極大關(guān)注。為了保障海外投資的安全，20世紀(jì)40至70年代，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家如美國、日本和德國，為了鼓勵和保護(hù)本國的資本輸出，均制訂與完善了海外投資保險的法律制度。而我國雖然于2001年設(shè)立了中國出口信用保險公司，對海外投資所遇到的匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭和政治暴亂、政府違約及承租人違約等風(fēng)險進(jìn)行承保，但目前還沒有法律層面上的《海外投資保險法》。在海外投資迅猛增長的同時，我國的海外投資保險法律制度卻不能同步到位。鑒于我國海外投資的迅猛發(fā)展的形勢以及與之相伴的政治風(fēng)險，本文從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，對我國海外投資保險法律制度建立的必要性、立法原則、立法體系及機(jī)構(gòu)設(shè)置模式選擇進(jìn)行探討，以期對我國的海外投資保險法律制度的建立與完善提供一些有益的啟迪。

二、我國海外投資保險法律制度的意義

（一）節(jié)約保險理賠的交易成本國家出臺海外投資保險的法律制度，當(dāng)海外投資發(fā)生政治風(fēng)險時，統(tǒng)一由政策性的承保機(jī)構(gòu)通過代位求償權(quán)的行使，可以節(jié)約我國海外投資者單獨通過雙邊投資保護(hù)協(xié)定和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約，進(jìn)行簽約、談判、協(xié)調(diào)等要求理賠的交易成本，從而實現(xiàn)理賠過程中的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。出臺我國海外投資保險法律制度要結(jié)合我國的實際情況，組織專家學(xué)者考察與借鑒其它國家的相關(guān)法律制度，并提交全國人大審議與表決，建立海外投資保險法律制度無疑是需要花費成本的。在過去我國海外投資數(shù)量較少，發(fā)生政治風(fēng)險概率較小的情況下，海外投資保險法律制度的建立成本可能會大于我國海外投資企業(yè)保險理賠成本的節(jié)約，也就是說這時如果國家供給海外投資的保險法律制度可能會超過現(xiàn)實的需要。然而，我國2009年企業(yè)海外直接投資額已位居世界第五位，僅次于美國、法國、德國和日本，而這些國家均制訂有相對完善的海外投資保險法律制度，在海外戰(zhàn)爭、政治暴亂、恐怖襲擊不斷發(fā)生的情況下，我國的海外投資保險法律制度的供給就顯得明顯不足。國家作為最大的制度供給者，通過各種制度的供給來獲得稅收等收入?！盁o論是制度供給的過剩還是不足，都會增加社會經(jīng)濟(jì)生活中的交易費用?！北M管中國出口信用保險公司對承保海外投資保險也制定了各種具體的制度和規(guī)則，但“正式制度的有效性取決于法律制度的有效性?！蔽覈蓪用嫔系暮Ｍ馔顿Y保險法律制度仍是各種保險規(guī)章、條例與操作辦法必不可少的支撐。

（二）制約東道國濫用“暴力潛能”傾向無論是馬克思主義的國家理論，還是巴澤爾與諾思的國家學(xué)說，都認(rèn)為國家具有暴力的性質(zhì)。國家是一個具有合法使用暴力和強(qiáng)制提供法律、秩序的組織，國家具有界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的職能，當(dāng)國家為了自身的利益或者所代表的集團(tuán)的利益，利用暴力來重新界定產(chǎn)權(quán)時，海外投資者往往處于劣勢地位，于是便會出現(xiàn)海外投資被強(qiáng)行征用、國有化以及政府違約行為。國際上的雙邊投資保護(hù)條約與多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約正是基于增強(qiáng)法治化的考慮，來防止國家出現(xiàn)濫用暴力的傾向。然而，由于海外投資者與東道國在法律地位上的不對等，制約東道國過度使用暴力靠勢單力薄的海外投資者來實施是不現(xiàn)實的，需要資本輸出國家出面從國際法的高度進(jìn)行協(xié)調(diào)。建立我國的海外投資保險法律制度，可以通過國內(nèi)法的形式更好地實現(xiàn)國內(nèi)保險制度、規(guī)則與國際法律的對接，來有效地限制東道國的“掠奪之手”。從這個意義上來說，我國海外投資保險法律制度可以作為一種傳導(dǎo)機(jī)制，通過與雙邊投資保護(hù)協(xié)定與多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約的相互配合和相互補(bǔ)充，促進(jìn)東道國法制化社會的建立，進(jìn)而從外部來督促東道國政府成為一個“強(qiáng)化市場型政府”。

（三）增強(qiáng)我國的綜合競爭力隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界各國共同參與國際市場，國際分工的發(fā)展在增強(qiáng)各國的相互依賴性，促進(jìn)國際合作進(jìn)一步加深的同時，也使國與國之間的競爭日趨激烈。在全球要素、資本流動性不斷增強(qiáng)的當(dāng)今社會，哪個國家的制度能有效地界定與保護(hù)產(chǎn)權(quán)，能有效地降低交易費用，哪個國家就能在全球化的大潮中搶占先機(jī)，贏得主動。“國與國之間的競爭實際上是制度的競爭?！币虼?，建立與完善我國的海外投資保險法律制度，既可以制約東道國對我國海外投資的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行政治性再界定，也能使我國海外投資者在海外市場擁有更多的競爭自由，進(jìn)而能夠從制度層面為我國企業(yè)海外投資戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)提供保證。

三、我國海外投資保險法律制度的立法原則

（一）國家主導(dǎo)從契約理論的角度來看，海外投資在某種意義上是我國與東道國之間的一種契約。契約的對等性原則強(qiáng)調(diào)契約當(dāng)事人的交易活動是在地位對等的情況下進(jìn)行的。而戰(zhàn)爭、政治動亂、征用以及匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險的實施主體通常是國家或暴力集團(tuán)，我國的海外投資者在法律地位上與東道國政府或暴力集團(tuán)是不對等的。因此，要使我國的海外投資產(chǎn)權(quán)得到有效的保護(hù)，就需要發(fā)揮我國的國家主導(dǎo)作用，從法律制度的層面發(fā)揮國家最大的制度供給者的功能，對我國海外投資所遭受到的政治風(fēng)險，提供不同于一般商業(yè)保險的政策性保險服務(wù)，只有保證契約雙方地位的對等，才能確保契約功能的發(fā)揮。作為一種第三方實施的暴力機(jī)制，國家在一定程度上比其他機(jī)制更有利于契約的實施。

（二）戰(zhàn)略匹配為了促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)快速健康發(fā)展，基于我國的國情，國家制訂了總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，以便更好地參與國際分工，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，不斷提高我國的綜合國力。國家的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略是立足于宏觀層面，對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所做的總體規(guī)劃。而我國的海外投資只是我國總體經(jīng)濟(jì)框架中的一部分，它們是部分與整體、局部與全局的關(guān)系?！坝懈偁幜Φ闹贫燃扔绊懗杀?，也影響要素及資源的流動方向。”海外投資保險法律制度在發(fā)揮對我國海外投資保護(hù)作用的同時，還應(yīng)該作為一種信號傳遞機(jī)制，正確地引導(dǎo)我國海外投資的流向和流量，進(jìn)而使我國海外投資服從總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的目標(biāo)，并通過與我國其它領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)活動互相配合、補(bǔ)充與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理布局，確保我國總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的順利實現(xiàn)。

（三）尊重慣例國際慣例是世界各國或大多數(shù)國家在長期經(jīng)濟(jì)交往中，通過重復(fù)博弈所形成的規(guī)則與制度安排。只有遵守這些規(guī)則與制度安排，我們才能夠擺脫囚徒困境，通過合作實現(xiàn)各自的效用最優(yōu)。經(jīng)濟(jì)資源的稀缺性要求人們提高對其的利用效率，于是國際分工得以發(fā)展，分工在提高效率的同時，也增強(qiáng)了各國經(jīng)濟(jì)的相互依賴性，而相互依賴性又要求人們必須加強(qiáng)合作。而“制度的功能就是為實現(xiàn)合作創(chuàng)造條件，保證合作的順利進(jìn)行”，國際慣例就是國際上一些成文的或不成文的規(guī)則習(xí)慣與通行做法的總和。作為與國際條約與國際慣例接軌的我國海外投資保險法律制度，只有以尊重國際慣例為立法原則，才能創(chuàng)造出一種激勵相容的機(jī)制，從制度安排與機(jī)制設(shè)計上使我國、我國海外投資者與東道國共同受益，體現(xiàn)出法律制度的公平、正義等互惠性質(zhì)。

（四）避免對抗在海外投資遭受政治風(fēng)險時，如果國際間的保險理賠問題上升到國與國之間的政治與外交對抗，勢必導(dǎo)致交易成本的增加。一方面，從委托代理的角度出發(fā)，政策性保險公司將作為委托人，由資本輸出國政府出面對代理其對損失進(jìn)行索賠，那么海外投資保險代位求償權(quán)的行使將會增加一層委托代理關(guān)系，委托代理成本自然就會增加。另一方面，政治與外交對抗一旦發(fā)生，一個企業(yè)的爭端可能會被提升到國家的層面，進(jìn)而使在東道國投資的其它企業(yè)也受到影響，原本屬于經(jīng)濟(jì)市場的交易就會進(jìn)入政治市場，而政治市場的交易成本通常高于經(jīng)濟(jì)市場的交易成本。因此，我國在海外投資保險法律制度的設(shè)計理念上應(yīng)盡量避免出現(xiàn)國與國之間的政治與外交對抗。

四、我國海外投資保險立法模式選擇與配套機(jī)制

（一）立法模式選擇目前國際上關(guān)于海外投資保險法律制度的立法模式可以分為三種類型：一是以美國為代表的雙邊模式，這種模式以同東道國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定作為實施國內(nèi)海外投資保險法律制度的前提。二是以日本為代表的單邊模式，即不以與東道國的雙邊投資保護(hù)協(xié)定為基礎(chǔ)，只需依據(jù)國內(nèi)海外投資保險法，就可以辦理海外投資保險業(yè)務(wù)。三是以德國為代表的混合模式，既可以承保與投資母國簽訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定的東道國海外投資，也可以承保未與投資母國簽定此種協(xié)議，但其法律秩序適合開展海外投資保險業(yè)務(wù)的東道國的海外投資。本文認(rèn)為，我國的海外投資保險法律制度比較適合采取德國式的混合模式：以雙邊模式為主，以單邊模式為輸。首先，我國的基本國情是人口眾多、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、科技創(chuàng)新能力不高。海外投資保險法律制度的構(gòu)建采取比較靈活的混合模式，可以更好地通過政策性引導(dǎo)，調(diào)整海外投資的流向與流量，促使我國海外投資在主體選擇、區(qū)位選擇、產(chǎn)業(yè)選擇與方式選擇方面進(jìn)一步優(yōu)化，進(jìn)而與我國西部大開發(fā)戰(zhàn)略相協(xié)調(diào)，與調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)變的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略相匹配。其次，目前我國已與世界上一百多個國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，以雙邊模式為主基本上可以保證我國海外投資企業(yè)投保的需要，而且我國和平共處的外交政策和平等互利的國際合作方針將會促使更多的國家與我國簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定，為混合模式的實施奠定良好的基礎(chǔ)。再者，融入世界舞臺上參與國際競爭是經(jīng)濟(jì)全球化的大趨勢對中國企業(yè)提出的要求，我國早在2000年3月的九屆人大三次會議上就正式提出了鼓勵企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略。采取混合的模式有利于擴(kuò)大我國海外投資保險的范圍，使更多的企業(yè)走出國門。畢竟，中國企業(yè)只有在海外的“水”中才能真正學(xué)會“游泳”，進(jìn)而促進(jìn)自身競爭力的快速提升。

（二）保險機(jī)構(gòu)設(shè)置在海外投資保險機(jī)構(gòu)設(shè)置上，國際上主要有兩種模式，一種是以美國和日本為代表的單一制，即設(shè)立一個保險機(jī)構(gòu)，該保險機(jī)構(gòu)既是保險業(yè)務(wù)審批機(jī)構(gòu)，又是保險業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)。另一種是以德國與法國為代表的分離制，即海外投資保險業(yè)務(wù)的審查批準(zhǔn)與業(yè)務(wù)經(jīng)營由兩個不同的機(jī)構(gòu)來辦理。從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，本文認(rèn)為，我國應(yīng)建立分離式的海外投資保險機(jī)構(gòu)，由外交部、財政部、國家發(fā)改委、商務(wù)部等部門聯(lián)合組成一個海外投資保險審查委員會，具體負(fù)責(zé)海外投資保險業(yè)務(wù)的審批。海外投資保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營則可交由中國出口信用擔(dān)保公司來具體經(jīng)營。這種分離制的優(yōu)勢主要表現(xiàn)在以下方面：一是海外投資保險業(yè)務(wù)承保的是海外投資的政治風(fēng)險，在獲得海外投資政治風(fēng)險的信息方面，國家政府部門比一個政策性的保險公司更具有優(yōu)勢，可以有效地降低政策性保險公司的信息成本；二是我國海外投資的各種法律制度都是由國家主導(dǎo)制訂的，由政府部門聯(lián)合組成的海外投資保險審查委員會，對各種政策的掌握與理解要優(yōu)于一個公司型的政策性保險公司，這樣可以有效地避免法律制度解讀的失誤與執(zhí)行的偏差，減少制度執(zhí)行的中間環(huán)節(jié)，從而降低海外投資法律制度執(zhí)行成本。三是實行單一制形式的海外投資保險公司，實質(zhì)上是以政府代理人的身份來開展政策性保險的審批業(yè)務(wù)，委托代理關(guān)系的存在必然產(chǎn)生相應(yīng)的代理成本。而分離式的海外投資保險機(jī)構(gòu)設(shè)置，由政府機(jī)構(gòu)代表國家行使審批職能，由于不存在委托代理關(guān)系，可以有效地節(jié)約代理成本。

（三）配套機(jī)制建設(shè)（1）加強(qiáng)國際交往，尋求國際方面的廣泛合作。海外投資保險的重點不在于事后的保險賠償，而在于通過國內(nèi)保險法律制度的實施，利用國際上的雙邊投資保護(hù)協(xié)定與多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約，更好地對東道國的國有化征收、政府違約以及匯兌限制等行為進(jìn)行有效的制約，進(jìn)而達(dá)到對海外投資的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防的效果。因此我國在建立國內(nèi)的海外投資保險法律制度的同時，還應(yīng)該尋求廣泛的國際合作，一方面通過與更多的東道國簽訂海外投資雙邊保護(hù)協(xié)定，進(jìn)一步為我國海外投資保險法律制度的實施奠定良好的國際基礎(chǔ)；另一方面，要通過國際社會進(jìn)一步增加《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》的擔(dān)保容量，提高其辦事效率，充分發(fā)揮這一國際公約在保護(hù)海外投資中作用。作為國內(nèi)法的海外投資保險法律制度，只有與雙邊投資保護(hù)協(xié)定與《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》相互銜接與配合，才能使我國的海外投資風(fēng)險得到有效的化解，也才能避免跨國貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)問題升級至國際政治領(lǐng)域，導(dǎo)致高昂的政治交易成本的發(fā)生。（2）組建海外投資信息中心，成立海外投資商會。為了降低我國海外投資企業(yè)跨國經(jīng)營在信息方面的不對稱性，我國應(yīng)由政府主導(dǎo)成立海外投資信息中心，進(jìn)一步規(guī)范和完善我國海外投資保險國別、產(chǎn)業(yè)方向指導(dǎo)目錄的制訂工作，同時匯集整理海外東道國投資環(huán)境、投資政策和文化背景等海外投資的相關(guān)信息，發(fā)揮國家在搜集海外投資信息方面的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，節(jié)約我國企業(yè)海外投資的信息成本，避免海外投資保險業(yè)務(wù)運(yùn)作中出現(xiàn)逆向選擇問題。另外，我國還應(yīng)借鑒其它國家的做法，在東道國成立海外投資商會，利用商會掌握我國海外投資企業(yè)的經(jīng)營狀況、所可能面臨的風(fēng)險，并幫助海外企業(yè)協(xié)調(diào)與東道國政府等各方面的關(guān)系，這樣不僅可以有效地避免海外投資企業(yè)道德風(fēng)險的發(fā)生，而且也可以有效地避免過多地通過外交途徑解決國際貿(mào)易糾紛，導(dǎo)致出現(xiàn)政治與外交對抗的不利局面。

五、結(jié)語

我國海外投資業(yè)務(wù)飛速發(fā)展以及與之相伴的政治風(fēng)險，引起了人們對我國海外投資安全性的極大關(guān)注，建立與完善我國海外投資保險法律制度，對正確地引導(dǎo)我國的海外投資的流向與流量，鼓勵和保護(hù)我國海外投資，促進(jìn)中國企業(yè)國際競爭力的提升無疑具有重大的現(xiàn)實意義。本文從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，對建立我國海外投資保險法律制度進(jìn)行了探討：首先，從制度供求平衡的角度，說明目前我國建立與完善海外投資保險法律制度能更好地節(jié)約交易成本；其次，為更好地保護(hù)我國海外投資的產(chǎn)權(quán)，有必要出臺海外投資保險法律制度，以有效地制約東道國的“掠奪之手”。然后，透過國與國競爭的本質(zhì)，提出了建立與完善海外投資保險法律制度是從內(nèi)部機(jī)制上增強(qiáng)我國國家競爭力的一種有效途徑。我國海外投資保險法律制度的構(gòu)建必須遵循一定的立法原則：一是運(yùn)用契約理論，從契約主體的對等性原則出發(fā)，提出了建立我國海外投資保險法律制度的所應(yīng)遵循國家主導(dǎo)的原則；二是從制度可以調(diào)節(jié)要素與資源的流向與流量的角度，提出了海外投資保險法律制度的構(gòu)建應(yīng)與我國的經(jīng)濟(jì)總體發(fā)展戰(zhàn)略相匹配的原則；三是運(yùn)用博弈論的思維模式，提出了海外投資保險法律制度的建立與完善應(yīng)該尊重國際慣例，在國際合作中走出“囚徒困境”的思想；四是考慮到政治市場的交易成本高于經(jīng)濟(jì)市場的交易成本，提出了我國建立與完善海外投資保險法律制度應(yīng)避免政治與外交對抗的立法原則。在分析了建立與完善我國海外投資保險法律制度的必要性，提出相應(yīng)的立法原則的基礎(chǔ)上，本文進(jìn)一步論述了我國適應(yīng)采取混合模式的立法體制，設(shè)立審批與經(jīng)營相分離的保險機(jī)構(gòu)，同時還要通過廣泛的國際合作、組建海外投資信息中心、成立海外投資商會來建立海外投資保險法律制度的配套機(jī)制，以便通過節(jié)約信息成本、避免高昂的政治交易成本的發(fā)生，來充分發(fā)揮海外投資保險法律制度的有效性。

［1］盧現(xiàn)祥、朱巧玲：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版。

［2］朱華、錢陳：《國家的起源、作用與演變——關(guān)于國家理論的比較分析》，《浙江工程學(xué)院學(xué)報》2004年第12期。

［3］郭曉莉：《我國海外投資保險制度的現(xiàn)狀與立法完善》，《中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位》2009年。

［4］趙明：《我國海外投資保險法律制度的立法構(gòu)想》，《全球化時代的國際經(jīng)濟(jì)法：中國的視角國際研討會論文集（上）》2008年。

［5］Douglass C.North,“A Transaction Cost Theory of Politics”，Journal of Theoretical Politics,1990.

魏濤（1970-），男，河南滑縣人，貴州財經(jīng)大學(xué)會計學(xué)院講師

何惕（1971-），男，湖南長沙人，長沙商貿(mào)旅游職工技術(shù)學(xué)院講師

（編輯 梁恒）