我國技術(shù)偵查制度存在的問題及完善路徑

楊洪梅

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147)

技術(shù)偵查制度在我國建國伊始便得以確立，并伴隨著我國的法治進程不斷趨于完善。2012年3月14日修改后的《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查制度的體系化規(guī)范，更是進一步推動了我國技術(shù)偵查制度法治化的進程，標志著我國技術(shù)偵查制度真正進入了“有法可依”的時代。然而，《刑事訴訟法》的修改，并不能一勞永逸地將我國技術(shù)偵查制度推向完備，尚需梳理技術(shù)偵查制度已經(jīng)存在和可能存在的問題，并繼續(xù)予以完善。

一、我國技術(shù)偵查制度存在的問題

(一)立法規(guī)定仍有不明確之處

1.關(guān)于技術(shù)偵查措施的種類不明確。修改后的《刑事訴訟法》未對技術(shù)偵查措施的種類予以明確，可能導(dǎo)致兩個方面的消極后果。其一，由于修改后的《刑事訴訟法》未對技術(shù)偵查措施的具體種類予以明確，這就可能為偵查機關(guān)任意解釋技術(shù)偵查措施從而對其進行濫用提供了空間。其二，由于為實施抓捕所采取的技術(shù)偵查措施在具體實踐種類上與偵破犯罪所采取的技術(shù)偵查措施經(jīng)常會出現(xiàn)交叉，再加之立法對為實施抓捕而采取技術(shù)偵查措施的規(guī)定沒有案件范圍和嚴格批準等方面的約束，因此，偵查機關(guān)就可能將以實施抓捕為名而批準的技術(shù)偵查措施運用到偵破犯罪中，從而規(guī)避《刑事訴訟法》所作出的有關(guān)案件范圍和嚴格批準的規(guī)定。

2.嚴格批準的標準不明確。按照一般的理解，嚴格批準的標準應(yīng)包括:嚴格的案件范圍限制、嚴格的批準程序和嚴格的批準條件。這里的嚴格的批準條件，與“必要性原則”和“相關(guān)性原則”同義。必要性原則指在考慮采用偵查措施時，技術(shù)偵查措施具有補充性，應(yīng)在最后考慮。因此，必要性原則也可稱之為“最后選擇原則”［1］。相關(guān)性原則是指，一般情況下，技術(shù)偵查措施只能針對被指控人及其相關(guān)人，技術(shù)偵查的范圍應(yīng)盡量限制在與偵查目的有關(guān)的內(nèi)容上。從修改后的《刑事訴訟法》的規(guī)定看，關(guān)于“必要性原則”和“相關(guān)性原則”未有明確的表述。另外，何謂嚴格的批準程序也不明確。在西方國家，關(guān)于技術(shù)偵查措施的批準程序包括行政審批和司法審批兩種模式，其中司法審批又可兩分為法院審批和檢察機關(guān)審批。如是，我國是適用行政審批還是司法審批，抑或是檢察機關(guān)審批還是法院審批，均無從得知。一般而言，司法令狀是最為嚴格的審批程序，那么是否可以將“嚴格的批準手續(xù)”理解為司法令狀，也無從得知。

(二)案件適用范圍的界定不盡合理

修改后的《刑事訴訟法》對重罪的界定基本是通過罪名概括以及添加諸如“重大”等修飾語來完成的。這種限制固然可以彰顯保護人權(quán)的價值取向，但這種過于嚴格的限制也會在某種程度上消解技術(shù)偵查措施在懲治犯罪方面的作用發(fā)揮。一是對大部分刑罰為三年有期徒刑至十年有期徒刑范圍內(nèi)的犯罪打擊不力。二是可能導(dǎo)致刑訊逼供等違法取證現(xiàn)象的增多。應(yīng)當說，西方國家在刑事訴訟中技術(shù)偵查措施的廣泛應(yīng)用除了科技的進步這一重要因素外，“沉默權(quán)”的確立也在事實上起到了倒逼的作用。事實上，西方國家對技術(shù)偵查措施適用的案件范圍所作的界定較之我國而言要寬泛得多。例如，《法國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定:“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為二年或二年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。”［2］美國《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，技術(shù)偵查行為可能提供的是法律中列舉的特定犯罪的證據(jù)，如謀殺、綁架、賭博、搶劫、賄賂、搶奪、從事麻醉品、大麻或其他危險藥品交易，或者其他危及生命、肢體、財產(chǎn)的犯罪，可能被處一年以上監(jiān)禁刑罰的［3］。

(三)法律監(jiān)督缺失

在偵查機關(guān)違法濫用技術(shù)偵查措施的場合，檢察機關(guān)應(yīng)實施何種具體的監(jiān)督手段尚不好確定，是通知偵查機關(guān)撤銷或終止違法的技術(shù)偵查措施，還是要求偵查機關(guān)在繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施時對其違法情形進行糾正?通知偵查機關(guān)撤銷或終止違法的技術(shù)偵查措施，偵查機關(guān)不予執(zhí)行時，又該如何監(jiān)督?在偵查機關(guān)拒不糾正違法時，檢察機關(guān)又應(yīng)采取何種監(jiān)督行動?

(四)對通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)的質(zhì)證程序不明

1.取證程序違法時如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則不明確。通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)在司法實踐中，既可能以物證或者書證的形式出現(xiàn)，也可能以視聽資料或者電子數(shù)據(jù)的形式出現(xiàn)。然而，通過技術(shù)偵查措施獲取物證、書證不符合法定程序的情形有哪些，哪些情形屬于可能嚴重影響司法公正，目前都不明確。進而，如何予以補正或者作出合理解釋等也不明確。在可能嚴重影響司法公正的情形下，是應(yīng)當直接將獲取的證據(jù)予以排除，還是應(yīng)在無法補正或者不能作出合理解釋時才予以排除?又如，在采用技術(shù)偵查措施追捕犯罪嫌疑人或者被告人的過程中所獲取的證據(jù)是否屬于按照合法程序獲取的證據(jù)?

2.通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)應(yīng)如何向法庭出示的程序不明確。一是通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)應(yīng)否全部向法庭出示?在不全部出示的情形下，如何保證出示的證據(jù)中不遺漏被告人罪輕或者無罪的證據(jù)?二是向法庭出示的具體證據(jù)是完整展示還是截取后展示?應(yīng)當說，截取后展示有其合理性，但在截取的過程中，如何保證截取的部分不脫離語境，避免斷章取義的情形則還不明確。

二、我國技術(shù)偵查制度的完善路徑

(一)明確技術(shù)偵查措施的種類和批準程序

1.對技術(shù)偵查措施和非技術(shù)偵查措施進行明確區(qū)分。從立法上看，修改后的《刑事訴訟法》未對技術(shù)偵查措施的具體種類予以明確。從我國的立法邏輯看，關(guān)于技術(shù)偵查措施的具體種類將會通過相關(guān)司法解釋的形式予以明確。事實上，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(征求意見稿)》就通過列舉的方式將技術(shù)偵查措施具體化為電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等6種類型。為保持司法操作的統(tǒng)一性和刑事程序的銜接性，其他偵查機關(guān)制定的相關(guān)文件也宜將技術(shù)偵查措施的種類限制為上述6種類型，不能任意擴大或縮小。

2.按照偵查目的的不同對技術(shù)偵查措施進行明確區(qū)分。單從技術(shù)性方面考察，除了電子定位、網(wǎng)絡(luò)定位等直接確定位置信息的措施外，電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽等技術(shù)措施也具有確定犯罪嫌疑人、被告人位置信息的功能。但不能因為電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽等技術(shù)措施具有確定位置信息的功能，就將這類技術(shù)偵查措施也納入為追捕而采用的技術(shù)偵查措施的范圍內(nèi)。對于為追捕犯罪嫌疑人、被告人而采用的技術(shù)措施應(yīng)將其嚴格限定為僅具有確定位置信息而不具有獲取其他信息的范圍內(nèi)。當然，單純的確定位置信息的技術(shù)措施不能達成追捕目的時，也可以采取電話監(jiān)聽等技術(shù)措施。但此時，由于這些技術(shù)措施不僅具有獲取位置信息的功能，還具有獲取其他信息以及侵犯相關(guān)人隱私的可能，因此對這些措施的審批標準應(yīng)高于單純?yōu)榇_定位置信息的審批標準。

3.按照適用條件的不同對技術(shù)偵查措施進行明確區(qū)分。對技術(shù)偵查措施的適用除了從整體上作出案件范圍的限制外，還應(yīng)根據(jù)技術(shù)措施適用時空條件的不同分別作出相應(yīng)的規(guī)制。一是對私人住宅內(nèi)采用技術(shù)措施的情形需嚴格限制。二是對某些場合下的情形應(yīng)嚴格禁止采用技術(shù)偵查措施。例如，在律師會見犯罪嫌疑人、被告人等場合，為保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，除非出現(xiàn)律師參與犯罪的情形，一般應(yīng)嚴格禁止諸如監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的適用。

4.對技術(shù)偵查措施的審批程序加以明確。對于公安機關(guān)而言，為偵破特定犯罪所實施的技術(shù)偵查措施的審批權(quán)至少應(yīng)限定于市級公安機關(guān)的負責人這一級，而縣級公安機關(guān)的負責人則一般無權(quán)審批決定適用這類技術(shù)偵查措施。對于檢察機關(guān)而言，審批權(quán)限的設(shè)置除了案件范圍的限制外，還應(yīng)有犯罪主體身份的限制。也就是說，與犯罪嫌疑人的行政級別相對應(yīng)，只有檢察機關(guān)在對犯罪嫌疑人有偵查權(quán)限的前提下，檢察機關(guān)的負責人才具有審批技術(shù)偵查措施的權(quán)限。

(二)適當擴大技術(shù)偵查措施的案件適用范圍

一是在堅持案件適用范圍的基礎(chǔ)上，采用刑期規(guī)制的方式，適當擴大技術(shù)偵查措施的案件適用范圍，將可能判處三年有期徒刑以上的犯罪均納入技術(shù)偵查措施的適用范圍。這樣，既可以發(fā)揮技術(shù)偵查措施打擊犯罪的作用，又可防止偵查人員為獲取口供而可能實施的刑訊逼供。二是將某些技術(shù)性較強的犯罪也納入技術(shù)偵查措施的案件范圍。隨著通訊技術(shù)的進步，利用電話、網(wǎng)絡(luò)等實施的犯罪案件逐年增多，并且手段翻新，技術(shù)含量提高。對于這些高技術(shù)含量的犯罪，也應(yīng)適用技術(shù)偵查措施。

(三)建立相應(yīng)的監(jiān)督制約機制

1.構(gòu)建暢通的監(jiān)督信息渠道。第一，偵查機關(guān)在立案后采用技術(shù)偵查措施的，應(yīng)將采取技術(shù)偵查措施的有關(guān)情況向檢察機關(guān)報告，以便檢察機關(guān)對其合法性進行審查。主要包括立案決定，審批手續(xù)，采取技術(shù)偵查措施的目的、種類和期限等。對于期限屆滿后需延長偵查措施有效期限的，應(yīng)當再次報告。第二，偵查機關(guān)移送批準逮捕、審查起訴的案卷時，應(yīng)將采取技術(shù)偵查措施的有關(guān)情況一并向檢察機關(guān)移送。對于通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)，既要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，還要移送采取技術(shù)偵查措施獲取證據(jù)的經(jīng)過。如果移送的技術(shù)偵查證據(jù)系截取式證據(jù)，還應(yīng)出具相應(yīng)的說明。對于通過技術(shù)偵查措施實施抓捕的，也要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，至于利用技術(shù)偵查措施的具體過程，簡要說明即可。對于通過技術(shù)偵查措施發(fā)現(xiàn)的線索從而獲取證據(jù)的情形以及將技術(shù)偵查證據(jù)予以轉(zhuǎn)化的情況，既要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，還要對線索到證據(jù)以及證據(jù)的轉(zhuǎn)化等情況作出一定的說明。

2.明確具體的監(jiān)督手段。第一，對于違法程度較輕的情形，檢察機關(guān)應(yīng)當以糾正違法的形式將違法情形告知偵查機關(guān)，由偵查機關(guān)自行糾正并將糾正情況反饋檢察機關(guān)。第二，對于違法程度較重的情形，例如立案前采用技術(shù)偵查措施或者未經(jīng)過批準而采取技術(shù)偵查措施的情形，檢察機關(guān)應(yīng)通知偵查機關(guān)立即停止相關(guān)偵查措施，對于拒不執(zhí)行的，檢察機關(guān)應(yīng)向作出相應(yīng)決定的偵查機關(guān)的上級偵查機關(guān)反映。第三，對于可能涉嫌犯罪的情形，檢察機關(guān)應(yīng)當對相關(guān)人員進行立案偵查，追究其刑事責任。

(四)設(shè)置具體的質(zhì)證程序

1.建立可操作的違法證據(jù)排除程序。對通過嚴重違法獲取的證據(jù)應(yīng)當嚴格排除，不得作為定罪量刑的依據(jù)，在對被告人明顯有利的情形下即可能涉及被告人無罪或者罪輕的情況下才能作為證據(jù)使用。同時，對于通過嚴重違法方式發(fā)現(xiàn)線索但以合法方式獲取的證據(jù)，不能排除。以追捕為名審批的技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于追捕的目的，不能用作指控犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)。

2.通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)，應(yīng)當向法庭出示?？赡苌婕半[私或者商業(yè)秘密或者國家秘密的，可由審判人員庭外調(diào)查或者適用不公開審理程序。在某些特殊情形下，為了保障偵查人員的安全或者國家的重大利益，對于通過技術(shù)偵查措施獲取的材料不宜直接作為證據(jù)向法庭公開，而是將相關(guān)材料予以轉(zhuǎn)化后才能作為證據(jù)向法庭出示。鑒于技術(shù)偵查措施的保密性，在公開庭審時，不宜將技術(shù)偵查的過程和方法等內(nèi)容予以公開，律師應(yīng)當簽署保密協(xié)議承諾保守秘密。

3.通過截取方式向法庭出示的證據(jù)，應(yīng)在出示時一并作出說明，以防止證明內(nèi)容的斷章取義。

當被告人或者辯護人提出異議時，應(yīng)當公布較為完整的材料，以保障被告人的相關(guān)權(quán)利。但就單個證據(jù)而言，也不宜將全部材料向法庭公布，以避免訴訟資源的浪費。

［1］萬毅.西方國家刑事偵查中的技術(shù)偵查措施探究［J］.公安大學(xué)學(xué)報:自然科學(xué)版，1999(4):42.

［2］法國刑事訴訟法典［Z］.余叔通，謝朝華，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:51.

［3］［美］ISRAEL J H，LAFAVE W R.Criminal Procedure［M］.5版:影印本，北京:法律出版社，1999:154.