“應(yīng)當(dāng)”詞義考

吳永科，張 麗

(渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121013)

作為一種法律規(guī)范形式，“應(yīng)當(dāng)”一詞在古今中外的制定法中出現(xiàn)的頻率很高。在當(dāng)代，“應(yīng)當(dāng)”也被立法者所重用，德國民法典中為“sol－lvorschrift”，在我國臺灣地區(qū)立法中為“應(yīng)”。在中國大陸制定法中，這種以“應(yīng)當(dāng)”形式出現(xiàn)的法律條款大量存在著，比如在《合同法》中，就使用了314次，但它卻是理解上最容易產(chǎn)生歧義的一個概念。使用上公法與私法法律規(guī)范不分，權(quán)利性法律規(guī)范與義務(wù)性法律規(guī)范混用，結(jié)果導(dǎo)致不同主體對“應(yīng)當(dāng)”理解與適用上的差異，使法律規(guī)范的意義大打折扣。所以，從法理學(xué)的角度，對制定法中“應(yīng)當(dāng)”類型法條跨越法律部門進(jìn)行系統(tǒng)地分析與研究，對法制建設(shè)具有重要的理論意義和實踐價值;在法律實施方面，有利于法律實施機(jī)關(guān)及其工作人員準(zhǔn)確地理解法律規(guī)定的含義，合理地運(yùn)用自由裁量權(quán)，公正地貫徹實施法律;在守法方面，可使社會成員準(zhǔn)確地知悉法律規(guī)定的內(nèi)容和程序，正確地行使權(quán)利、履行義務(wù);在法學(xué)研究方面，將提高對法律規(guī)范、法律調(diào)整機(jī)制的研究水平，增強(qiáng)法學(xué)研究服務(wù)于法制實踐的能力。特別是，在法律制定方面，弄清“應(yīng)當(dāng)”規(guī)定的形式與實質(zhì)，科學(xué)地設(shè)置“應(yīng)當(dāng)”類法條，可以提高相關(guān)的立法技術(shù)和法律規(guī)范的調(diào)整質(zhì)量。

一、“應(yīng)當(dāng)”的基本涵義

關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”，法學(xué)家分別從不同的角度做過分析。以下，我們以既往理論成果為基礎(chǔ)，并結(jié)合制定法的具體狀況，對“應(yīng)當(dāng)”的涵義進(jìn)行概括和總結(jié)。

第一，“應(yīng)當(dāng)”是一種義務(wù)性的規(guī)范樣式。義務(wù)性規(guī)范是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則，它表現(xiàn)為對義務(wù)主體的約束，為人際互助、維持社會安全提供保障。義務(wù)性規(guī)范的特點是通過類似下命令的語氣來傳達(dá)立法者希望人們做什么和不做什么的意愿。這種規(guī)范形態(tài)的典型敘述模式除了“應(yīng)當(dāng)”以外，還有“不得”、“禁止”、“必須”等。①劉風(fēng)景:《法律方法學(xué)習(xí)資料》，天津:南開大學(xué)法學(xué)院內(nèi)部資料，2009年，第32頁。有人認(rèn)為，“對于‘應(yīng)當(dāng)’的理解，在20世紀(jì)80年代初期，常常是將其作強(qiáng)制規(guī)范的標(biāo)記來對待的，并且動輒影響合同效力，現(xiàn)在人們一般已不再這樣理解?！雹诖藿ㄟh(yuǎn)主編: 《民法九人行》第4 卷，見耿林報告《強(qiáng)制規(guī)范對合同效力影響之法律適用于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，北京: 法律出版社2010年，第148 頁?！艾F(xiàn)在人們一般已不再這樣理解”這種說法恐怕值得商榷。在我國目前的民事立法中，“應(yīng)當(dāng)”一詞仍是作為命令性規(guī)范的典型標(biāo)志，原則上須將“應(yīng)當(dāng)”條款理解為強(qiáng)制性規(guī)范的一種表達(dá)方式。如《民法通則》第四條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”表示自愿、公平、等價有償、誠實信用的遵守與否直接關(guān)系到民事行為的效力，因此，“應(yīng)當(dāng)”的用意在于直接賦予民事主體宏觀上的根本性效力規(guī)則。再如《合同法》第5條、第6條和第7條中使用的“應(yīng)當(dāng)”一詞，就必須作為強(qiáng)制性規(guī)范的標(biāo)記來對待與理解?！皯?yīng)當(dāng)”在法律領(lǐng)域的應(yīng)用，并且對法律義務(wù)的“應(yīng)當(dāng)”之理解局限在強(qiáng)式意義上的義務(wù)和弱式意義上的義務(wù)兩個方面，對于厘清和辨別“應(yīng)當(dāng)”在特定法律領(lǐng)域中的角色具有重要作用。

而在公法領(lǐng)域里“應(yīng)當(dāng)”一詞的強(qiáng)制性意義就更加明顯。如《行政許可法》第4條規(guī)定:“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！北硎玖朔捎袡?quán)設(shè)定和實施行政許可的主體在行使權(quán)力時，要履行依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序活動，不得超出這種限制的義務(wù)?！皯?yīng)當(dāng)”的用意在于直接賦予一個義務(wù)，且義務(wù)的主體就在文本中體現(xiàn)開來。又如《刑法》第24條第2款規(guī)定:“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”表示了中止犯在客觀上沒有造成實際損害后果或沒有造成法定的更重的危害結(jié)果，客觀危害性較小，在主觀上由于徹底放棄了犯罪，人身危險性已經(jīng)減弱或消失，從主客觀兩方面全面衡量，其責(zé)任必然比犯罪既遂輕，因此，“應(yīng)當(dāng)”的用意在于直接賦予法官量刑時必須履行的一個義務(wù)，且義務(wù)中的裁量標(biāo)準(zhǔn)明確為“絕對的要比既遂犯處罰為輕”。

第二，“應(yīng)當(dāng)”是一種提倡性的規(guī)范樣式。根據(jù)凱爾森觀點，“認(rèn)為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個人實際上這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念:某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒有講到有關(guān)個人的實際行為。認(rèn)為一個人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的。‘應(yīng)當(dāng)’只不過是表示了人的行為是由一個規(guī)范所決定的這一特定意義……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說法是關(guān)于一個規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實，即自然中的實際事件的一種說法?！雹賱P爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第39頁。就是說“應(yīng)當(dāng)”一詞的“規(guī)范行為”不等同于“實然行為”。在我國民事私法領(lǐng)域中“應(yīng)當(dāng)”的使用是相當(dāng)廣泛的。這里為論述方便僅以《合同法》的有關(guān)規(guī)定為例來說明?！逗贤ā返?0條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！边@里的“應(yīng)當(dāng)”，究竟具有何種效力，很值得分析。我們認(rèn)為，這里的“應(yīng)當(dāng)”就是屬于提倡性的規(guī)范樣式。王軼教授也持相同之意見。②參見王軼:《民法典的規(guī)范配置》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2005年第3期。

首先，從法理依據(jù)上看，就須研究上述條款中的“應(yīng)當(dāng)”，于該項規(guī)定究屬命令性(強(qiáng)制性)規(guī)定抑或保護(hù)性(任意性)規(guī)定?！叭我庑耘c強(qiáng)制性規(guī)定之區(qū)別在當(dāng)事人是否得依其意思或依其與相對人之合意拒絕系爭規(guī)定之適用或修正其規(guī)定之內(nèi)容?！雹埸S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第124頁。如作為一種命令性規(guī)定，則當(dāng)事人沒有采用書面形式訂立合同就是無效的，實質(zhì)上類似于強(qiáng)制締約。如果作為一種保護(hù)性規(guī)定，則法律并不要求當(dāng)事人必須采用書面形式，其目的只是為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。以上兩種理解以后一種理解為當(dāng)。其理由在于:私法領(lǐng)域中的命令性或禁止性規(guī)定在具有特別重大事由場合，比如損害公共秩序或者善良風(fēng)俗場合，始有其合理性。如果僅涉及當(dāng)事人之間的利益沖突，只要能夠使當(dāng)事人之間的利益獲得平衡，仍應(yīng)盡可能地貫徹自由原則?！昂贤ǖ木裨谟谄跫s自由、意思自治，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，約定和法律規(guī)定不同的內(nèi)容，這正是任意性規(guī)范的實質(zhì)?！雹茼n世遠(yuǎn):《合同法總論》，北京:法律出版社，2004年，第105頁。而對《合同法》第10條作保護(hù)性規(guī)定理解，符合這種思想理念。

其次，從法律依據(jù)上看，《經(jīng)濟(jì)合同法》第12條曾規(guī)定經(jīng)濟(jì)合同“應(yīng)具備”的“主要條款”，很長一個時期有些司法人員將其理解為不具備這些條款可以確認(rèn)合同無效。⑤江平:《江平演講文集》，北京:中國法制出版社，2003年，第20頁?！逗贤ā返?2條規(guī)定合同一般需要具備的條款，顯然不是強(qiáng)制要求，即必須具備的條款，這一規(guī)定就是對《經(jīng)濟(jì)合同法》在合同主要條款上使用“應(yīng)當(dāng)”一詞理解不當(dāng)?shù)募m偏。又如，《合同法》第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同的，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！庇纱丝梢?，當(dāng)事人可以通過行為改變法律、行政法規(guī)中的“應(yīng)當(dāng)”采用書面形式的規(guī)定。再如《合同法》第215條規(guī)定:“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！庇纱丝梢姡梢?guī)范本身也不認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”就一定是具有強(qiáng)制性的效力的。這里的“應(yīng)當(dāng)”顯然是提倡意義上的，當(dāng)事人未采用書面形式，租賃合同成立并有效，只是期限未定，為不定期租賃合同而已，并不影響租賃合同成立和生效。

可見，“應(yīng)當(dāng)”一詞在具體法律條文中含義是多種多樣的。在中國大陸目前的法律制度中和語境下，其含義只能通過在具體情形下的解釋來確定，而不能簡單地通過字面標(biāo)識作簡單化的理解。在民事法律規(guī)范中，“應(yīng)當(dāng)”一詞多數(shù)情況下并不具有強(qiáng)制性的法律意義，只具有提倡性的法律意義，當(dāng)事人的約定如果與法律所提倡的法律規(guī)定相違背也并不當(dāng)然無效。

二、“應(yīng)當(dāng)”的相鄰關(guān)系

在學(xué)術(shù)研究上，“知道怎樣使用這樣的概念，是一回事，而知道怎樣把它們彼此關(guān)聯(lián)起來及怎樣把它們與其他各類概念關(guān)聯(lián)起來，則完全是另一回事?！雹偌獱柌ㄌ亘B賴爾:《新的概念》，徐大建譯，北京:商務(wù)印書館，1992年，第2頁?！皯?yīng)當(dāng)”與“必須”、“可以”、“不得”、“禁止”，都具有一定的“類似性”，而理清“應(yīng)當(dāng)”與這些鄰近法律現(xiàn)象的關(guān)系，也有助于從外部把握“應(yīng)當(dāng)”的意義。

(一)“應(yīng)當(dāng)”與“必須”

“必須”表示一種義務(wù)要求，比“應(yīng)當(dāng)”體現(xiàn)出立法者要求一定主體做什么的愿望更為強(qiáng)烈。實際上，無論是用“應(yīng)當(dāng)”還是“必須”表達(dá)一種義務(wù)規(guī)范，其對義務(wù)主體的要求是絕對的，并不具有選擇性。“必須”主要用來表述兩類規(guī)范:一是對法律的遵守?！斗ü俜ā返?條規(guī)定:“法官必須忠實執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)?！薄睹穹ㄍ▌t》第6條:“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！倍怯脕砑s束國家權(quán)力機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)?！稇椃ā返?1條第2款規(guī)定:“對于公民的申訴、控告或檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)?！钡谒椒ㄖ?，使用“必須”的場合并不多?！睹穹ㄍ▌t》第6條和《合同法》第276條都只在一處使用了該詞;《擔(dān)保法》沒有使用;《婚姻法》用得較多，分別在第5條、第8條、第31條、第35條4次使用了該詞。

(二)“應(yīng)當(dāng)”與“不得”、“禁止”

“不得”是命令當(dāng)事人不實施某一行為的義務(wù)?！敖埂笔翘囟ㄖ黧w負(fù)有不去做某行為的義務(wù)?！安坏谩钡恼Z氣比“禁止”弱一些，比“應(yīng)當(dāng)”強(qiáng)一些?！安坏谩彼赶虻男袨槎际且环N積極的行為，如《合同法》第3條規(guī)定:“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”第7條規(guī)定:“……不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！钡?，這種積極的行為是立法者所不期望的，“不得”在句中才充當(dāng)了法律義務(wù)的規(guī)范表述作用，使不去做某行為成為一定主體所承擔(dān)的義務(wù)。雖然指向是積極行為，但這種否定性的詞語在規(guī)范中修飾了一種消極的法律義務(wù)。因此，“不得”是可能導(dǎo)致法律關(guān)系中義務(wù)主體承擔(dān)不利法律后果的行為。無論這種行為是作為，還是不作為，都是一種積極意義上的違法行為。

(三)“應(yīng)當(dāng)”與“可以”

“可以”可作為權(quán)利的規(guī)范樣式，也可作為職權(quán)的規(guī)范樣式?！翱梢浴弊鳛槭跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以作為、不作為或要求他人作為、不作為的規(guī)則。由“可以”構(gòu)成授權(quán)性規(guī)范在表述權(quán)利類型上非常靈活。它既可以用來表述某種“自由”，如《公司法》第12條規(guī)定:“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！币部梢砸?guī)定“請求權(quán)”，如《合同法》第97條規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！边€可以改變法律關(guān)系的權(quán)利，即廣義上的“形成權(quán)”。如《合同法》第94條規(guī)定:“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同”。這種情況的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”中的提倡性規(guī)范具有相同的法律規(guī)范意義。

“可以”作為職權(quán)性規(guī)范，是指示有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織和活動的規(guī)則。用可以的方式規(guī)定的職權(quán)必須依照法律的規(guī)定行使，“可以”的范圍僅限于方式、手段、甚至法律規(guī)定內(nèi)容的選擇?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)的人民警察對違反治安管理或者其他公安行政管理法律、法規(guī)的個人或者組織，依法可以實施行政強(qiáng)制措施、行政處罰?！比嗣窬煸诔霈F(xiàn)法定情形時，可以依法選擇具體的行政強(qiáng)制措施或行政處罰措施，他的選擇范圍僅限于對具體措施的選擇，他無權(quán)選擇不實施行政強(qiáng)制措施、行政處罰。即人民警察無權(quán)選擇“不可以”。這種情況的“可以”與“應(yīng)當(dāng)”中的義務(wù)性規(guī)范具有相同的法律規(guī)范意義。

(四)“應(yīng)當(dāng)”與“可以”、“必須”

“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“必須”有時三者之間并沒有嚴(yán)格的界限。如《憲法》第62條規(guī)定:“全國人民代表大會行使下列職權(quán)”和《公司法》第38條規(guī)定:“股東會行使下列職權(quán)”。在“行使”前面加上“可以”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”這三個語詞的法律表達(dá)雖然不同，“可以”是從權(quán)力的享有角度講的;“應(yīng)當(dāng)”是從權(quán)力和責(zé)任的雙重角度講的，也是從法律規(guī)范的可認(rèn)識角度講的;“必須”是從責(zé)任或者職責(zé)的角度講的。但在這類法律條文中，其導(dǎo)致的法律效果是相同的，不管用哪個，這里表述的職權(quán)都是必須行使的，不行使或違法行使都會受到法律制裁，其行使都是以國家強(qiáng)制力作為后盾的。

三、對“應(yīng)當(dāng)”語詞立法完善的建議

語詞是立法者表達(dá)法律的文字載體，從立法技術(shù)本身來說，完全通過語詞使用來識別規(guī)范屬性是不可能的，但我們通過嚴(yán)格的文字使用上的選擇盡可能地明確其含義，還是能夠也是應(yīng)該做得到的?！皯?yīng)當(dāng)”規(guī)定的功能優(yōu)化，首先應(yīng)選準(zhǔn)法律之外的人權(quán)、秩序、安全等目的價值，以利于形成正確的立法決策;同時也要根據(jù)它特有的規(guī)范樣式、規(guī)范結(jié)構(gòu)、基本屬性和功能定位，彰顯其作為一種法律調(diào)整機(jī)制的形式價值。為此，要從立法技術(shù)的層面，進(jìn)一步完善“應(yīng)當(dāng)”詞語規(guī)定的條款設(shè)置，并提高其實施性立法的質(zhì)量。筆者認(rèn)為:

(一)嚴(yán)格區(qū)分公法法域與私法法域。自羅馬法以來，法律在傳統(tǒng)上分為二類:一為公法;一為私法。公法與私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)雖然存在分歧，但其屬公法者，如憲法、行政法、刑法及訴訟法等，而民法系屬私法，則無爭議。私法與公法有不同的規(guī)范原則:私法以個人自由決定為特征，公法則以強(qiáng)制或拘束為內(nèi)容;前者強(qiáng)調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定的權(quán)限。①王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第13頁。因此，立法者在決定如何以公法或私法確定主體權(quán)力或權(quán)利時，對于此種區(qū)別應(yīng)有清楚的認(rèn)識。在公法領(lǐng)域可以使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，而在私法領(lǐng)域盡量避免使用“應(yīng)當(dāng)”一詞。

(二)合理區(qū)分授權(quán)性法律規(guī)范與義務(wù)性法律規(guī)范。民事立法中應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)范調(diào)整方式的不同，使用不同的法律規(guī)范用語。對于授權(quán)性規(guī)范(也稱授權(quán)令)，用“有權(quán)”、“有……權(quán)利”、“能夠”、“可以”、“可”等形式來體現(xiàn)。對于命令性規(guī)范(也稱指令)用“必須”、“有義務(wù)”、“有……義務(wù)”等形式來體現(xiàn)。對于禁止性規(guī)范(也稱禁令)，用“禁止”、“嚴(yán)禁”、“不得”、“不許”、“不準(zhǔn)”等來體現(xiàn)。

(三)正確區(qū)分使用“應(yīng)當(dāng)”與“應(yīng)該”。在民事法律規(guī)范中具有強(qiáng)制性效力的法律規(guī)范不再使用“應(yīng)當(dāng)”一詞而用“必須”一詞代之，將原來“應(yīng)當(dāng)”一詞只作為“提倡”的意義來使用的法律規(guī)范中的“應(yīng)當(dāng)”用“應(yīng)該”②“應(yīng)該”是表示理所當(dāng)然。見《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)，北京:商務(wù)印書館，1996年，第1508頁。一詞取而代之。從立法上說，“應(yīng)該”一詞就是要告訴當(dāng)事人想保護(hù)自己的合法權(quán)益當(dāng)然應(yīng)按照法律規(guī)定去做，不過，當(dāng)事人按照自己意愿去做，責(zé)任自負(fù)，法律不予干預(yù)。這樣的規(guī)定充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)條件下所遵循的“意思自治”原則。德國民法典中的“應(yīng)該”一詞的使用就是屬于此法律規(guī)范的意義。③德國民法典嚴(yán)格區(qū)分“必須的規(guī)定”(Mussvorschrift)和“應(yīng)該的規(guī)定”(Sol－lvorschrift)。二者最大的區(qū)別是，違反“必須的規(guī)定”將導(dǎo)致無效，而違反“應(yīng)該的規(guī)定并不導(dǎo)致無效”。見陳衛(wèi)佐譯注:《德國民法典》第一編總則注釋［26］，北京:法律出版社，2006年，第10頁。