厘清情勢變更制度與合同法相關(guān)制度之邊界

程順增

（衢州市中級人民法院，浙江 衢州324002）

2009年5月13日，最高人民法院公布施行《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5號，以下簡稱合同法司解二），其中第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！痹摋l款（以下簡稱司解二第26條）的設(shè)定，在中國合同法體系內(nèi)正式確立了情勢變更制度。對于一項為成文立法所認諾的制度，從立法用語的同一性、情勢變更內(nèi)涵的豐富性、制度競合的可能性等做現(xiàn)實考量，厘清該制度與合同法其他相關(guān)制度的邊界，是在司法實踐中正確適用該制度不可回避的問題。

1 情勢變更制度與合同可變更可撤銷制度——競合及不可替代

1.1 路徑?jīng)Q定后果：與因重大誤解訂立的合同而可變更可撤銷制度

通說認為，情勢變更后繼續(xù)履行合同導(dǎo)致明顯不公系情勢變更制度的構(gòu)成要件之一。因合同法第54條第1款第2項中也有“對于一方當事人明顯不公平”的文字表述，故國內(nèi)學者大多關(guān)注情勢變更制度與合同因訂立時顯失公平而可變更可撤銷制度之間的關(guān)系，而忽略該條款中第1項——因重大誤解訂立的合同而可變更可撤銷制度與情勢變更制度之間的關(guān)系。

案例一：雙方以一個較高的價格簽訂了一份關(guān)于租賃城郊某處飯店的租賃合同，因飯店位于一個軍營旁邊，所以雖然離市中心很遠但收入可觀。合同簽訂后不久，軍營遷走，飯店收入受到嚴重影響。承租人要求解除合同。

主觀上無法預(yù)見是情勢變更制度的適用要件，而主觀上無法預(yù)見和民法中的認識錯誤在某些時候是一體兩面的。從案例一來看，認識錯誤與情勢變更之間確實有難以區(qū)分的地方。分析本案的事實和法律關(guān)系，既可以看作是“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化”，也可以認為是對經(jīng)營前景或經(jīng)營環(huán)境認識上的雙方錯誤。雙方當事人締約的行為雖然沒有在“行為性質(zhì)，對方當事人，標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量”上產(chǎn)生錯誤認識，但“行為的后果與自己的意見相悖，并造成較大損失”，可以認為被《民通意見》第71條“行為人對行為性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種質(zhì)量規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識”中的“等”字所涵蓋，因此，筆者認為這也可以構(gòu)成重大誤解。這樣就產(chǎn)生了重大誤解和情勢變更的競合問題。而法律競合的核心問題是：面對同樣的事實，選擇不同的法律規(guī)范會導(dǎo)致不同的法律后果。從法條內(nèi)容來看，無論適用重大誤解制度還是情勢變更制度均可以導(dǎo)致合同變更，只是選擇重大誤解可以向仲裁機構(gòu)提起，而選擇情勢變更只能向法院主張，從這一點來看，重大誤解制度給當事人多提供了一條糾紛解決的路徑。更重要的區(qū)別是，選擇重大誤解制度將導(dǎo)致合同被撤銷，而合同被撤銷的法律后果規(guī)定在合同法第58條，“因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價賠償”，依民法解釋論，這里的因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)該主要指非金錢之債（但亦未明確排除金錢之債），折價賠償主要應(yīng)指物的添附情況。如果依據(jù)重大誤解規(guī)則處理，被撤銷的合同自始無效，案例一中出租人所收取的租金應(yīng)全部返還承租人，這樣顯然不利于出租人。

選擇情勢變更制度將導(dǎo)致合同解除。合同解除的法律后果規(guī)定在合同法第97條，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”，合同解除沒有溯及力，這一點不同于合同無效。具體到案例一中，“根據(jù)履行的情況和（租賃）合同的性質(zhì)”，“恢復(fù)原狀（返還全部租金）”的訴訟請求顯然不容易獲得法院的支持。承租人可以“采取其他補救措施”，出租人可以保留全部或部分租金收益，從交易實質(zhì)公平的角度出發(fā)，顯然這種路徑選擇更給力。因此，筆者認為重大誤解與情勢變更有可能競合，二者法律后果不同。

1.2 想象中的近似：與合同因訂立時顯失公平而可變更可撤銷制度

在立法未正式確立情勢變更制度之前，有人曾質(zhì)疑合同法中已經(jīng)規(guī)定了顯失公平（合同法第54條），再規(guī)定情勢變更制度并無必要。從現(xiàn)在看來，這種質(zhì)疑略顯外行，但至少從立法語言相似的角度來看，將情勢變更制度與合同因訂立時顯失公平而可變更、可撤銷的制度進行對比，是很有必要的。筆者認為，合同法第54條的“顯失公平”并不能代替情勢變更制度，二者差別明顯。第一，從主觀上看，情勢變更的適用要求當事人主觀上無過失，而顯失公平的適用要求一方當事人利用對方缺乏經(jīng)驗或輕率訂立合同，主觀上有過錯；情勢變更的適用要求當事人主觀上無法預(yù)見，而顯失公平的適用要求一方當事人積極主動地追求不公平結(jié)果的發(fā)生。第二，從時間上看，合同法第54條解決締約時發(fā)生顯失公平的合同效力問題，而情勢變更制度解決合同生效后的履行問題。第三，從法律效果上看，情勢變更的適用導(dǎo)致合同變更或解除，顯失公平的適用導(dǎo)致合同可變更或可撤銷，如果合同變更不成，適用情勢變更制度導(dǎo)致合同解除會產(chǎn)生違約責任，適用顯失公平制度導(dǎo)致合同撤銷會產(chǎn)生締約責任。第四，從法律價值來看，顯失公平是基于善良風俗的價值判斷而提出的，而情勢變更制度是基于均衡與公平原則的價值判斷而提出的，均衡與公平原則是對契約自由原則的限制，是對契約自由原則的形式正義的修補。

2 情勢變更與不可抗力——形式劃分的嘗試

本部分情勢變更僅指客觀情況發(fā)生變化，而情勢變更原則是一項具體法律規(guī)范。

案例二：2002年底，原被告簽訂一份承包合同，約定自2003年1月1日起原告承包被告的大酒店3年，年承包費32萬元，原告在合同簽訂后預(yù)交了半年承包費16萬元。2002年12月到2003年1月期間，原告與十多家旅行社簽訂了16份為旅游團提供就餐服務(wù)的合同。2003年4月22日，省旅游局因非典暴發(fā)向所屬各旅游局及旅游服務(wù)單位下發(fā)了“關(guān)于切實抓好旅游企業(yè)防控非典工作的緊急通知”，要求各旅游服務(wù)單位暫停接團和組團業(yè)務(wù)。原告知曉后，于4月25日停止了酒店經(jīng)營，由此陷入經(jīng)營困境。后原告訴至法院請求解除合同并免除責任。

2.1 糾結(jié)的關(guān)系判定：認識上的混淆

在合同法司法解釋二未出臺前，有關(guān)情勢變更與不可抗力的關(guān)系，觀點頗多。有人認為，不可抗力是免除責任的事由，情勢變更是變更和解除合同的事由，兩者在功能上、效力上存在著明確的界限，無所謂相互聯(lián)系；有人認為，不可抗力包括了情勢變更，規(guī)定了不可抗力就沒有必要再規(guī)定情勢變更；也有人認為，情勢變更制度是不可抗力的上位概念，不可抗力是情勢變更制度的一個具體情形，情勢變更制度完全可以將不可抗力制度擴大解釋來適用；還有人認為，情勢變更與不可抗力是因果關(guān)系，即由于發(fā)生了不可抗力，才導(dǎo)致客觀情勢的異常變化。臺灣的史尚寬先生則認為，“如地震、洪水之天災(zāi)，戰(zhàn)爭、政變、經(jīng)濟的變動等為絕對事變或稱不可抗力，其因此所生之害，結(jié)局應(yīng)歸當事人之負擔。依余所見，情勢變更原則之適用，應(yīng)以絕對的事變?yōu)橄?。蓋此原則惟于其不適用則生不公平之結(jié)果，即于法律上何等之救濟方法時，始發(fā)揮其效用也”；也有學者認為，不可抗力和情勢變更僅存在影響合同履行的程度上的區(qū)別，“根本區(qū)別在于不可抗力導(dǎo)致合同不能履行（指事實上和法律上的不能履行），情勢變更導(dǎo)致合同的履行困難（指商業(yè)上的不能履行）”［1］；還有學者認為，“無論采取什么做法，都不能否定情勢變更制度和第117條（指合同法）在某種情況下的競合”［2］。

2.2 混淆之始作俑者：大小情勢說之辨

從條款內(nèi)容來看，情勢變更制度之適用不可能由不可抗力引起。那么，為什么會有那么多觀點認為情勢變更與不可抗力有關(guān)系？筆者認為，這與理論界和實務(wù)界一直對“情勢”的具體范圍有“大情勢說”和“小情勢說”兩種觀點有關(guān)。所謂情勢是當事人訂約時作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀事實，“大情勢說”認為突發(fā)戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、罷工、政策法律變動、經(jīng)濟危機、貨幣價值異常波動、匯率發(fā)生大幅波動等都屬于情勢變更的范疇；而“小情勢說”認為情勢變更僅包括貨幣貶值、物價、匯率的異常波動等與經(jīng)濟直接相關(guān)的事實的變更，而諸如突發(fā)戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、罷工、政策法律變動等間接引起客觀情況發(fā)生巨變的事實僅是產(chǎn)生不可抗力的原因，不屬引起情勢變更的范疇［3］?？梢?，如果采納“大情勢力說”，不可抗力是包含在情勢變更內(nèi)的。筆者認為，這是很多學者認為不可抗力和情勢變更存在剪不斷、理還亂的關(guān)系的根本原因。

2.3 模糊的劃分：一個不成熟的構(gòu)思

對于案例二中非典構(gòu)成不可抗力還是情勢變更，也形成了兩種觀點：第一，構(gòu)成不可抗力。理由是：非典是一種前所未有的新疾病，具有很強的傳染性，符合不可抗力的構(gòu)成要件“不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況”［4］。第二，構(gòu)成情勢變更。理由包括：一是不可抗力多是災(zāi)難性事件，而情勢變更則多是經(jīng)濟情勢變化。非典屬公共衛(wèi)生事件，不屬于災(zāi)難性事件，但它客觀上引起了經(jīng)濟形勢的改變。二是非典雖屬不可預(yù)見，但并非不能避免，是可防、可控、可治的［5］。三是不可抗力是絕對不能履行，情勢變更是相對不能履行。非典在很多情況下（如案例二）并非造成合同當事人不能履行合同，而只是履行艱難，因此應(yīng)屬情勢變更。筆者贊同第二種觀點，并藉此提出一個不成熟的想法：“大情勢說”的內(nèi)涵如此廣泛［6］，幾乎所有的民事法律事實都可能導(dǎo)致合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生變化，“大情勢”概念的內(nèi)涵包含“小情勢”、不可抗力和商業(yè)風險（商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關(guān)系變化、價格漲落等。情勢變更是當事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風險。見最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》法發(fā)［2009］40號）；不可抗力與“小情勢”之間沒有交集，這是合同法司解二明確規(guī)定的；“小情勢”與商業(yè)風險有交集（圖1），“小情勢”－商業(yè)風險≤司解二第26條界定的情勢變更（之所以認為司解二第26條界定的情勢變更大于“小情勢”－商業(yè)風險，是因為“小情勢”本身沒有包括政策法律變動，而政策法律變動是情勢變更的類型之一）。

更進一步可以大膽假設(shè)，“小情勢”–商業(yè)風險＋政策法律變動≈司解二第26條界定的情勢變更。考慮到情勢變更的類型化工作長期且艱巨，上述等式應(yīng)隨司法實踐不斷予以修正。

圖1 情勢變更與不可抗力的關(guān)系Fig.1 Relationship between rebus sic stantibus and force majeure

3 情勢變更制度與法定解除——目的不達的一致性之考

合同法第94條第1項規(guī)定，“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同”。司解二第26條也包含了“不能實現(xiàn)合同目的”的表述，而且在法律后果方面也有一致之處（都能導(dǎo)致合同解除），那么不可抗力導(dǎo)致的“不能實現(xiàn)合同目的”與情勢變更導(dǎo)致的“不能實現(xiàn)合同目的”是何關(guān)系？

3.1 目的不達的狹義與廣義解釋

目的不達是英美法上的固有制度，目的不達有狹義和廣義兩種理解。廣義上的目的不達應(yīng)指英美法上的合同落空或契約受挫（frustration of contract），涉及的范圍非常寬泛。通常而言，導(dǎo)致目的不達的原因包括：特定物的滅失（destruction of a specific thing），一方當事人死亡或者喪失行為能力（death or incapacity of a party），特定事件的未發(fā)生（nonoccurence of a particular event），重大的法律變化（subsequent legal changes），履行遲延（delay），成本的增加（increase of cost）等。在法律后果上，合同落空主要導(dǎo)致合同的解除和雙方互相返還，某些情況下也可以有合同變更。其中，特定事件的未發(fā)生、重大的法律變化、成本增加等情形，基本上是和德國法上的情勢變更制度相重合的。大陸法系的典型代表德國，在其民法典上并無目的不達的立法規(guī)定，但在司法實踐中，將某些目的不達的類型作為情勢變更案例類型的一種，德國的教科書中都以英國的國王加冕案為典型（該案案情是：某人租了某臨街房間窗前的一個位置，目的是參觀國王的加冕典禮，但由于典禮取消，此人目的不能實現(xiàn)，要求解除合同）。

關(guān)于目的不達還有一種狹義的理解，對應(yīng)的翻譯是frustration of purpose——目的落空，是frustration of contract的三種類型之一，其他兩種類型為履行不能和商業(yè)上履行不現(xiàn)實（commercial impracticability）。狹義的目的不達可做如下界定：一是履行并非絕對不可能；二是常由貨物、服務(wù)或者其他設(shè)備的接受方提出：由于意外情勢的發(fā)生，使得對方當事人的履行對其價值已經(jīng)極大地降低，所以其不再承擔接受對方的履行并支付對價之義務(wù)；三是該規(guī)則之適用對以支付價款來換取對方履行的一方當事人有利。

3.2 中國合同法中“不能實現(xiàn)合同目的”的涵義分析

首先，合同法第94條第1項規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”應(yīng)做何理解？如果做廣義的理解則可能導(dǎo)致合同法第94條與合同法第110條在某些領(lǐng)域的競合（特定物的滅失、一方當事人死亡或喪失行為能力、重大的法律變化、與德國法上的法律不能與自然不能制度相重合，中國合同法上與之對應(yīng)的是第110條）；如果做狹義的解釋，雖然可以將各自規(guī)制領(lǐng)域劃分出一條比較明顯的界限，但是考慮到：第一，第94條規(guī)定在合同法第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，而第110條規(guī)定在第七章“違約責任”中，可以認為兩條款調(diào)整的是不同的合同領(lǐng)域，解決的是不同的問題，因而不存在制度重疊問題。第二，中國合同法實行的是嚴格責任，即違約責任與過錯無關(guān)，如果將此“不能實現(xiàn)合同目的”做狹義解釋，那么其適用的范圍將非常有限，無法反映現(xiàn)代合同法重視實質(zhì)公平與具體人格的價值取向。第三，如果與合同法第110條競合，那么當事人可自由選擇，第110條只是對繼續(xù)履行義務(wù)的豁免，而對第94條而言，繼續(xù)履行義務(wù)的豁免無疑是合同解除的題中應(yīng)有之義，而且合同解除還會導(dǎo)致除不再繼續(xù)履行外的其他法律后果。綜上所述，筆者認為第94條的“不能實現(xiàn)合同目的”宜做廣義解釋。

其次，司解二第26條規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”應(yīng)做何理解？第一，從立法章節(jié)安排來看，司解二第26條被安排在第四部分合同的權(quán)利義務(wù)終止。曾有人認為在已有第94條第1項的情況下，在該章再設(shè)立情勢變更制度會導(dǎo)致立法的重疊。但是從兩條款來看，一個是由不可抗力引起的，一個是嚴格排除了不可抗力適用的情況，二者調(diào)整的對象也不一致，法定界限明顯，也不會引起制度重疊。第二，為順應(yīng)合同法現(xiàn)代化回歸實質(zhì)公平與重視個案人格的潮流應(yīng)做廣義解釋。第三，司解二第26條是一個一般性的條款，帶有強烈的法律原則的色彩，從中國引進該制度的立法目的來看，調(diào)整領(lǐng)域宜寬不宜窄。故綜上亦應(yīng)做廣義理解。

案例二中原告主張目的不達的理由能否成立？從原告訂立承包合同的目的來看，是為了取得酒店承包經(jīng)營權(quán)并經(jīng)營獲利，非典的發(fā)生并未從根本上阻止該目的實現(xiàn)。非典的暴發(fā)和流行雖然不可預(yù)見，但影響并非不能避免和克服，只要原告措施得當，應(yīng)對有方，可以在很大程度上消除非典給經(jīng)營帶來的不利影響。且雙方之間簽訂的是一個3年的較為長期的合同，短暫的特殊事件難以對其產(chǎn)生持續(xù)的影響力。故本案中原告主張目的不達的理由實難成立。因此，筆者認為：合同法第94條第1項和司解二第26條規(guī)定的“不能實現(xiàn)合同目的”均應(yīng)做廣義理解，兩者涵義相同。

4 結(jié) 語

情勢變更制度與因重大誤解而可變更、可撤銷制度存在競合可能，與因顯失公平而可變更、可撤銷制度差別顯著；情勢變更與不可抗力易混淆的原因在于依大情勢說情勢變更包含不可抗力；“小情勢”－商業(yè)風險＋政策法律變動≈司解二第26條界定的情勢變更；情勢變更制度與法定解除制度中的“不能實現(xiàn)合同目的”涵義相同。

［1］謝幫宇.民事責任［M］.北京：法律出版社，1992：38.

［2］卡斯騰·海爾斯特爾，許德風.情事變更原則研究［J］.中外法學，2004（4）：358－410.

［3］于定明.也談情事變更的構(gòu)成要件［J］.法學雜志，2005（2）：104－106.

［4］歐歆.非典屬不可抗力還是情勢變更［N］.廣西政法報，2003－10－16（7）.

［5］高洪賓.SARS并非不可抗力：兼論情勢變更原則［J］.法律適用，2003（7）：11－12.

［6］史尚寬.民刑法論叢［M］.臺北：臺灣榮泰印書館，1973：234.