論債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)

湯靜雅

摘 要 本文擬以新舊破產(chǎn)法關(guān)于債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)規(guī)定的對(duì)比變化為出發(fā)點(diǎn)，重點(diǎn)分析新法賦予債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)的得與失。在結(jié)合惡意破產(chǎn)和企業(yè)社會(huì)責(zé)任的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建我國(guó)債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)制度的新設(shè)想，希冀對(duì)完善我國(guó)的破產(chǎn)申請(qǐng)制度有所裨益。

關(guān)鍵詞 破產(chǎn)申請(qǐng) 權(quán)利和義務(wù) 惡意破產(chǎn) 企業(yè)社會(huì)責(zé)任

中圖分類(lèi)號(hào)：DF411 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

依我國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定，如果沒(méi)有破產(chǎn)申請(qǐng)，人民法院自身不可以啟動(dòng)破產(chǎn)程序。因此，立法上對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)主體的設(shè)定是否科學(xué)、合理，直接影響到《企業(yè)破產(chǎn)法》能否真正發(fā)揮其作用。

一、 從新《破產(chǎn)法》第７條看債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)

新《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)申請(qǐng)上作了較大改動(dòng)，其中最為耀眼的規(guī)定當(dāng)屬是本法第7條第1款規(guī)定的債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)。從“破產(chǎn)有罪”到“破產(chǎn)免責(zé)”，從破產(chǎn)程序的客體到享有破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)的主體，債務(wù)人在破產(chǎn)法的歷史上走過(guò)了極不平凡的道路。

然而，仔細(xì)考量新《破產(chǎn)法》第7條第1款的規(guī)定可知：債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)中享有很大的自我裁量空間，從法律解釋角度看“可以”二字充分說(shuō)明了這種權(quán)利處分的隨意性。雖然當(dāng)代各國(guó)破產(chǎn)立法早已擯棄有罪破產(chǎn)之概念，但是，這并不意味著債務(wù)人的完全自由，尤其是在破產(chǎn)程序的啟動(dòng)上更加不可聽(tīng)之任之，因?yàn)樗粌H關(guān)乎破產(chǎn)程序的開(kāi)始時(shí)間、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的計(jì)算起點(diǎn)以及最終破產(chǎn)清償率的大小，而且在現(xiàn)代社會(huì)中，企業(yè)破產(chǎn)后的債務(wù)清償關(guān)系有時(shí)可能影響他人利益乃至社會(huì)整體利益，尤其是涉及公用企業(yè)金融企業(yè)超大型企業(yè)的破產(chǎn)，會(huì)影響到社會(huì)公眾的利益，產(chǎn)生嚴(yán)重的失業(yè)等社會(huì)問(wèn)題。 另外，隨著社會(huì)發(fā)展，在“私法公法化”的大潮流下，破產(chǎn)法也呈現(xiàn)出一種交融的趨勢(shì)，立法理念也經(jīng)歷了從債權(quán)人本位到債務(wù)人與債權(quán)人的利益平衡本位，再到社會(huì)整體利益與債權(quán)人、債務(wù)人利益并重本位的變化與發(fā)展過(guò)程。 最后，加之目前我國(guó)的“假破產(chǎn)，真逃債”現(xiàn)象較為嚴(yán)重且許多企業(yè)自律精神和企業(yè)社會(huì)責(zé)任意識(shí)淡薄。綜合以上各種因素的考慮，新《破產(chǎn)法》在賦予債務(wù)人以完全的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)的規(guī)定上，有欠妥當(dāng)。

二、從權(quán)利與義務(wù)的大討論中談債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)

（一）從權(quán)利視角看債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)。

出于對(duì)私權(quán)主體的肯定和私法自治精神的尊重，我國(guó)新《破產(chǎn)法》明確賦予了債務(wù)人以破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，這是值得肯定的。首先，允許債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)是因?yàn)槠飘a(chǎn)免責(zé)制度的產(chǎn)生。破產(chǎn)免責(zé)使得債務(wù)人在以其破產(chǎn)時(shí)的全部財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)后，對(duì)未清償?shù)膫鶆?wù)不再負(fù)有清償義務(wù)，為債務(wù)人東山再起創(chuàng)造了條件，是人道主義在破產(chǎn)法中的體現(xiàn)。其次，允許債務(wù)人自己申請(qǐng)破產(chǎn)，可以保證破產(chǎn)制度的有效實(shí)施。一方面是因?yàn)閭鶆?wù)人最了解自己的經(jīng)營(yíng)狀況與資產(chǎn)質(zhì)量等，對(duì)于所擁有的資產(chǎn)是否存在有效組合價(jià)值有最充分的了解，啟動(dòng)破產(chǎn)程序后可以及時(shí)地將失去有效組合價(jià)值的資源通過(guò)市場(chǎng)進(jìn)行重新的配置；另一方面是債務(wù)人提出破產(chǎn)申請(qǐng)，能夠?qū)鶆?wù)人的全部財(cái)產(chǎn)狀況公布于債權(quán)人，保證破產(chǎn)目的的實(shí)現(xiàn)。最后，賦予債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，可以鼓勵(lì)債務(wù)人按照法律規(guī)定的程序?qū)⒇?cái)產(chǎn)公平清償給債權(quán)人。

（二）從義務(wù)視角看債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)。

與將破產(chǎn)申請(qǐng)視作債務(wù)人的一種權(quán)利不同，在論及債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)是其一項(xiàng)應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，爭(zhēng)論便漫天而來(lái)。反對(duì)者理由多為：這是對(duì)私權(quán)處分的一種傷害，對(duì)債務(wù)人不公平；或認(rèn)為即使在債務(wù)人“當(dāng)破而不破”時(shí)，可以借鑒職權(quán)主義的做法來(lái)啟動(dòng)破產(chǎn)程序等。同時(shí)，支持者也不在少數(shù)。這場(chǎng)爭(zhēng)論并沒(méi)有因?yàn)樾隆镀飘a(chǎn)法》的實(shí)施而止戈，這一方面體現(xiàn)出該問(wèn)題的難度，另一方面也表明該問(wèn)題意義著實(shí)重大。筆者認(rèn)為，關(guān)于此問(wèn)題，可以從以下幾個(gè)方面予以明確。

第一，公平保護(hù)債權(quán)人的利益始終是破產(chǎn)法立法的第一要義。在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)債權(quán)的保護(hù)意味著對(duì)統(tǒng)治關(guān)系和統(tǒng)治秩序的維護(hù)，保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)始終是立法者的重要認(rèn)為。 一般情形下，債權(quán)債務(wù)糾紛通過(guò)當(dāng)事人之間協(xié)商、和解或者以訴訟、個(gè)別執(zhí)行等方式來(lái)解決。然而，當(dāng)債務(wù)人資不抵債時(shí)，必然在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的先后訴訟和執(zhí)行上產(chǎn)生失衡和偏頗，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)訟等破壞社會(huì)秩序的行為，為此，破產(chǎn)制度應(yīng)運(yùn)而生?？梢?jiàn)，對(duì)債權(quán)人利益之公平保護(hù)對(duì)破產(chǎn)制度的重要性；相應(yīng)的，如何啟動(dòng)破產(chǎn)程序則關(guān)乎債權(quán)能否公平得以實(shí)現(xiàn)。盡管新《破產(chǎn)法》也賦予了債權(quán)人以破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，但由于舉證困難和當(dāng)事人雙方力量對(duì)比懸殊，在我國(guó)債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的案件占了相當(dāng)大的比例。 由此可見(jiàn)，債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)中占據(jù)主動(dòng)地位，若將破產(chǎn)申請(qǐng)視作其一項(xiàng)自由處分的私權(quán)利，則很可能導(dǎo)致其惡意拖延申請(qǐng)破產(chǎn)，導(dǎo)致其資產(chǎn)和運(yùn)營(yíng)狀況的進(jìn)一步惡化，最終將侵害債權(quán)人的利益，長(zhǎng)此將變成破產(chǎn)制度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一大腫瘤。此外，在公司達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，公司債權(quán)人雖有提起破產(chǎn)的權(quán)利，但由于每個(gè)債權(quán)人對(duì)公司的知情程度不同，此時(shí)對(duì)于哪些了解公司情形的債權(quán)人，一般希望直接對(duì)公司的資產(chǎn)單獨(dú)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行以使自己的債權(quán)優(yōu)先獲償而不愿申請(qǐng)公司破產(chǎn)使得所有債權(quán)人均等分配公司財(cái)產(chǎn)，此時(shí)對(duì)不知情公司狀況的債權(quán)人而言，便無(wú)法及時(shí)申請(qǐng)公司破產(chǎn)以保護(hù)自己的債權(quán)。

第二，我國(guó)新《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)程序啟動(dòng)上，采取申請(qǐng)主義立法模式。實(shí)行職權(quán)主義有一個(gè)基本前提，即法院基本上能夠正確的行使職權(quán)，否則，職權(quán)主義難免會(huì)帶來(lái)法官的恣意與擅斷。反觀(guān)我國(guó)目前破產(chǎn)欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重、地方保護(hù)主義泛濫，在這些問(wèn)題得到控制之前采取職權(quán)主義，賦予地方法院較大自由裁量權(quán)，可能使得這些問(wèn)題更加棘手。這種矛盾的局面要求我們轉(zhuǎn)化思維方式，其實(shí)解決申請(qǐng)主義所帶來(lái)的弊端并不一定要采取職權(quán)主義來(lái)彌補(bǔ)。我們可以考慮在破產(chǎn)申請(qǐng)中，要求債務(wù)人負(fù)有破產(chǎn)申請(qǐng)之義務(wù)，并嚴(yán)格追求違反義務(wù)者的法律責(zé)任。

第三，我國(guó)較為嚴(yán)重的惡意破產(chǎn)現(xiàn)象之現(xiàn)狀。盡管新《破產(chǎn)法》設(shè)置了較以前立法更為完善的撤銷(xiāo)權(quán)與無(wú)效行為制度，但是債權(quán)人在行使這些權(quán)利的時(shí)候畢竟是一種事后救濟(jì)，難免存在舉證難或者執(zhí)行難等阻礙。為此，我們可以從源頭也設(shè)置一道關(guān)卡來(lái)預(yù)防債務(wù)人的惡意破產(chǎn)行為。要求當(dāng)債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，就有義務(wù)向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，否則將承擔(dān)嚴(yán)重的不利后果。

第四， 企業(yè)社會(huì)責(zé)任的應(yīng)有之義。不無(wú)疑問(wèn)，企業(yè)破產(chǎn)，尤其是一些上市公司的破產(chǎn)，涉及大量的利益相關(guān)人，包括上市公司、股東、債權(quán)人、管理層、地方政府、法院等。每一個(gè)利益主體破產(chǎn)策略的選擇都是有意識(shí)、有目的的選擇，而且每一主體都是具有有限理性的經(jīng)濟(jì)人，即在給定的約束條件下有最大化自身利益的偏好。 而破產(chǎn)申請(qǐng)作為啟動(dòng)破產(chǎn)程序的第一步，債務(wù)人在選擇破產(chǎn)策略時(shí)就會(huì)考慮如何使自己利益最大化，而將其他利益主體拋諸腦后，因此為了防止債務(wù)人逃避承擔(dān)其對(duì)債權(quán)人、職工等的責(zé)任時(shí)，宜將債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)作為其一項(xiàng)義務(wù)寫(xiě)進(jìn)破產(chǎn)法，對(duì)其破產(chǎn)申請(qǐng)進(jìn)行一些強(qiáng)制性約束。

第五，我國(guó)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在司法實(shí)踐中，由于破產(chǎn)分配的比例偏低，債權(quán)人缺乏主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)的動(dòng)因；由于破產(chǎn)懲戒機(jī)制過(guò)于疲軟，債務(wù)人濫用破產(chǎn)程序，而且行政權(quán)對(duì)破產(chǎn)司法權(quán)的干預(yù)也比較嚴(yán)重，這些因素都阻礙了一個(gè)正常的破產(chǎn)司法機(jī)制在“社會(huì)公益模式”的支配下發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 因此，立法應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人在達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)負(fù)有主動(dòng)申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)并且輔之以一套債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的責(zé)任制度體系。

第六，比較法視角下的啟示。大陸法系國(guó)家和地區(qū)規(guī)定公司達(dá)到支付不能或資不抵債時(shí)公司必須申請(qǐng)破產(chǎn)的立法例是比較普遍的，例如：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第64條第1款，《德國(guó)股份法》第92條第2款，奧地利《破產(chǎn)法》第69條，俄羅斯《破產(chǎn)法》第91條等。

三、我國(guó)債務(wù)人破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)的制度構(gòu)思

（一）債務(wù)人范圍的界定。

在明確了破產(chǎn)申請(qǐng)不僅是債務(wù)人的權(quán)利，也是債務(wù)人的一項(xiàng)義務(wù)以后，則關(guān)于債務(wù)人的范圍究竟有多大就顯得尤為必要了。

按照我國(guó)《公司法》和新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在債務(wù)人達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人企業(yè)的法定代表人向法院提起破產(chǎn)申請(qǐng)。這種規(guī)定遭到很多人的批評(píng)，因此有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公司達(dá)到破產(chǎn)界限時(shí)，負(fù)有申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為公司的董事會(huì)（無(wú)董事會(huì)時(shí)，則為執(zhí)行董事）。 但是筆者認(rèn)為，這種強(qiáng)制義務(wù)僅僅擴(kuò)大到每個(gè)董事身上依舊不夠。正如許多國(guó)家和地區(qū)的破產(chǎn)法規(guī)定，除債務(wù)人外，具有類(lèi)似債務(wù)人地位的“準(zhǔn)債務(wù)人”，如法人的董事、理事；受遺贈(zèng)人、繼承人、遺囑執(zhí)行人及繼承財(cái)產(chǎn)的管理人等 ，也應(yīng)享有同債務(wù)人企業(yè)相同的權(quán)利和履行同等的義務(wù)。

（二）債務(wù)人責(zé)任體系。

既然債務(wù)人在一定條件下具有申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)，理所當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)有與之相對(duì)應(yīng)的責(zé)任體系以保證該義務(wù)的履行。由于新《破產(chǎn)法》并為將破產(chǎn)申請(qǐng)當(dāng)作債務(wù)人的一項(xiàng)義務(wù)，因此在法律責(zé)任中就無(wú)關(guān)于此的規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，有義務(wù)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)，不履行此義務(wù)而造成其債權(quán)人損害的，其法定代表人或者責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。嚴(yán)重者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

當(dāng)然構(gòu)建債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的責(zé)任制度是一項(xiàng)體系性工程，它不僅是破產(chǎn)法體系內(nèi)的自我融洽，更是與侵權(quán)法、公司法、刑法等其它部門(mén)法的巧妙配合。本文不作贅述。

四、結(jié)論

債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)作為啟動(dòng)破產(chǎn)程序的關(guān)鍵步驟，其關(guān)系重大，而將破產(chǎn)程序啟動(dòng)方式（尤其是債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)）與破產(chǎn)制度之功能對(duì)應(yīng)考察，從方法論層面為我們提供了一種視角，通過(guò)這種視角有助于我們從整體上理解破產(chǎn)法的具體制度，從而實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法制度的體系化和有機(jī)化。一方面我們賦予債務(wù)人以破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，為其提供東山再起的機(jī)會(huì)，這蘊(yùn)涵著深刻的文明社會(huì)的人道主義理念；但是，另一方面為了切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益，以防債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)申請(qǐng)確定為債務(wù)人的一項(xiàng)義務(wù)，這是新《破產(chǎn)法》欠考慮的地方。

但是瑕不掩瑜，從舊《破產(chǎn)法》到新《破產(chǎn)法》，我們花了整整二十年的努力，盡管新法中的許多制度的實(shí)效還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)，但是這些努力是值得肯定的，我們基本上建立了一套適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的、體系完整的破產(chǎn)制度?！?/p>

（作者：中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2010級(jí)法學(xué)碩士，研究方向：民商法）

注釋?zhuān)?/p>

顧功耘主編.公司法律評(píng)論（2006年卷）.上海人民出版社2007年版，第295頁(yè)

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韓長(zhǎng)印.破產(chǎn)法學(xué).中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第32頁(yè).

齊樹(shù)潔主編.破產(chǎn)法.廈門(mén)大學(xué)出版社2007年版，第5頁(yè).

債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)案件的比例約占破產(chǎn)案件總數(shù)的70%。參見(jiàn)趙萬(wàn)一主編.新編破產(chǎn)法案例教程.中國(guó)民主法制出版社,2008年版，第24頁(yè).

楊秋坡著.上市公司破產(chǎn)選擇行為及其效應(yīng)研究.西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，第58頁(yè).

顧功耘主編.公司法律評(píng)論（2005年卷）.上海人民出版社2006年版，第200頁(yè).

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王新欣著.破產(chǎn)法（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第65頁(yè).