金融與法：融資擔保合同違約情形的認定及相關(guān)權(quán)利義務(wù)的司法審查

汪其昌

一、案情簡介

2008年3月7日，被告A國際貿(mào)易公司與寧波銀行上海分行簽訂《銀行承兌協(xié)議》，協(xié)議約定：由被告A國際貿(mào)易公司向?qū)幉ㄣy行上海分行申請銀行承兌匯票3張，總金額為人民幣300萬元；由原告B擔保公司為匯票金額與保證金的差額部分提供保證。同日，原告B擔保公司應(yīng)被告A國際貿(mào)易公司要求，與寧波銀行上海分行簽訂了《保證合同》，合同約定：就《銀行承兌協(xié)議》中被告A國際貿(mào)易公司的債務(wù)中的金額150萬元，由原告為被告向?qū)幉ㄣy行上海分行提供連帶責任保證擔保。為了保證原告追償權(quán)的實現(xiàn)，原告與被告林某、王某、陳某簽署了《借款擔保合同》，該合同明確：原告B擔保公司為被告A國際貿(mào)易公司提供保證擔保，被告林某、王某、陳某為被告A國際貿(mào)易公司向原告提供連帶責任保證反擔保。同時，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)、反擔保保證期間、借款人違約責任、法院管轄地等進行了一系列的約定。此外，被告王某向原告出具了《不可撤銷承諾函》，承諾對原告的保證提供連帶責任保證反擔保。上述合同簽署后，寧波銀行上海分行向被告A國際貿(mào)易公司出具了總金額為300萬元的銀行承兌匯票。2008年9月10日到期時，被告A國際貿(mào)易公司無力向?qū)幉ㄣy行上海分行返還票款。截至2008年9月16日，被告A國際貿(mào)易公司尚欠260萬元本金以及相應(yīng)利息，同日，寧波銀行上海分行要求原告承擔保證責任，進行代償。應(yīng)寧波銀行上海分行的要求，原告為被告代償90萬元。2008年9月26日，被告A國際貿(mào)易公司、林某、王某、陳某向原告B擔保公司確認：原告為被告A國際貿(mào)易公司通過轉(zhuǎn)賬向?qū)幉ㄣy行上海分行代償了90萬元；被告A國際貿(mào)易公司承諾在30日內(nèi)向原告歸還代償款，并按照每日千分之二的利率支付資金占用費；逾期不還，除支付前述資金占用費外，還按照《借款擔保合同》的約定承擔違約責任。2009年5月13日，被告A國際貿(mào)易公司支付原告20萬元，其中5.4萬元作為資金占用費、14.6萬元作為違約金；2009年8月24日，被告A國際貿(mào)易公司支付原告8萬元，其中3.4萬元作為違約金，剩余4.6萬元作為本金歸還；2010年1月10日，被告A國際貿(mào)易公司支付原告34.5萬元，其中3557.25元作為遠期匯票的貼現(xiàn)費用予以抵扣。至此，尚欠本金512557.25元。

原告訴到法院，請求判令：1.被告A國際貿(mào)易公司向原告B擔保公司支付代償金本金512557.25元；2.被告向原告支付以代償金本金512557.25元為基數(shù)，以中國人民銀行同期貸款利率的4倍為計息標準，自2011年1月11日起算至實際清償之日止的代償費用；3.被告A國際貿(mào)易公司向原告B擔保公司支付律師費10800元；4.被告林某、王某、陳某對上述第1、2、3項款項承擔連帶清償責任；5.所有被告共同承擔訴訟費用。

二、審理結(jié)果

法院經(jīng)審理認為，被告A國際貿(mào)易公司與寧波銀行上海分行簽訂的《銀行承兌協(xié)議》、原告B擔保公司與寧波銀行上海分行簽訂的《保證合同》、原告B擔保公司與被告林某、王某、陳某簽署的《借款擔保合同》、被告王某向原告出具的《不可撤銷承諾函》系當事人真實意思的表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法有效，對各方當事人具有法律約束力。

關(guān)于違約金及代償費用的爭議，被告對違約金及代償費用計算標準過高提出異議，但根據(jù)《借款擔保合同》第7條，以及《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》原告實際主張未超過此標準，且原告已經(jīng)收取違約金并向被告開具了發(fā)票，故本院予以確認。關(guān)于代償費用，原告代償日為2008年9月27日，審理中，原告B擔保公司變更第2項訴訟請求，代償費用計算時間調(diào)整為從2011年1月11日起算至實際清償之日止，此為原告主動放棄部分權(quán)利，法院對違約金及代償費用的計算方式予以支持。

關(guān)于對還款順序的爭議，2008年9月16日原告B擔保公司應(yīng)銀行要求為被告A國際貿(mào)易公司進行代償，2008年9月26日經(jīng)被告A國際貿(mào)易公司、林某、王某確認代償事項，自該天起算30日內(nèi)被告未向原告清償借款本息，即屬違約，因此應(yīng)按合同約定的還款方式，對被告A國際貿(mào)易公司陸續(xù)償還總計62.5萬元，依次減扣資金占用費違約金、代償本金后，被告尚欠原告本金512557.25元。

一審判決后，四被告提起上訴；二審判決維持原判，一審判決已發(fā)生法律效力。

三、案情評析

中小企業(yè)以其頑強的市場滲透力和靈活的經(jīng)營方式，成為我國經(jīng)濟生活中的一支活躍力量，在實現(xiàn)社會資源的合理配置、開展有效競爭、保持社會穩(wěn)定和滿足消費者需求等方面發(fā)揮了巨大作用?！叭谫Y難”一直以來是阻礙其快速發(fā)展的一大障礙。作為對中小企業(yè)融資需求的回應(yīng)，融資擔保公司以為其他企業(yè)融資提供專業(yè)擔保服務(wù)的獨立商事主體的姿態(tài)登上金融市場舞臺并扮演著日益重要的角色。隨之而來，發(fā)生于融資擔保公司與借款企業(yè)（債務(wù)人）間的糾紛亦逐漸增多。

1.融資擔保案件特點

該類案件一般呈現(xiàn)出如下特點：一是案件數(shù)量逐年遞增、標的金額普遍較大。在非金融機構(gòu)融資類案件保持逐年上漲的大背景下，近三年的融資擔保糾紛也呈現(xiàn)出逐年遞增趨勢，且該類案件涉及的標的金額普遍較高，以2009年至2010年為例，上海浦東新區(qū)兩年中受案平均標的金額高達160萬元，結(jié)案平均標的金額達263萬元。二是被告主體特征明顯、案件爭議焦點突出。被告以中小企業(yè)為主，多因資金鏈緊張導致發(fā)生擔保代償，代償發(fā)生后企業(yè)一時無力償還擔保公司，故引發(fā)訴訟。此類案件中，融資擔保公司往往向債務(wù)人同時主張利息、逾期利息和違約金等費用，對于逾期利息和違約金性質(zhì)的界定目前仍存爭議，法院如何正確處理面臨困難。此外，如認定違約金過高，如何予以調(diào)整也缺乏統(tǒng)一意見。三是糾紛受政策影響明顯、當事人調(diào)解意愿較強。該類案件集中反映出中小企業(yè)較大的融資壓力，在經(jīng)濟形勢及貨幣政策發(fā)生變化的情形下，企業(yè)資金鏈面臨較大壓力，容易引發(fā)糾紛，尤其是當前我國實行緊縮的貨幣政策，對融資擔保公司的資金來源將產(chǎn)生一定影響。但訴訟發(fā)生后多數(shù)被告愿意積極協(xié)商還款，因此調(diào)解率較高，65%以上的融資擔保案件以調(diào)解或當事人和解撤訴的方式結(jié)案。

該類案件中，一般存在三個維度的法律關(guān)系：

融資擔保公司作為保證人會與借款人另行簽訂一份融資擔保合同。合同文本一般由擔保公司提供，條款主要涉及擔保主要內(nèi)容、擔保費及其他費用、擔保人通知貸款人放款、借款人/反擔保人權(quán)利義務(wù)、保證人權(quán)利義務(wù)、代位權(quán)、違約責任、反擔保條款等。由于缺乏專門的法律法規(guī)對合同文本予以規(guī)范，該類融資擔保合同在“合同性質(zhì)”、“違約情形認定”、“違約責任承擔”等方面存在諸多值得研究的問題。

2.融資擔保合同性質(zhì)

根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，保證合同是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的行為。融資擔保業(yè)務(wù)中的融資擔保合同與上述傳統(tǒng)意義上的保證合同有諸多區(qū)別：（1）合同主體不同。保證合同的主體是債權(quán)人和保證人。其中對保證人的資格，《擔保法》未予以過多的限制。融資擔保合同的主體是債務(wù)人和保證人，一般還會有反擔保人。保證人一般均是具有營業(yè)資格的融資擔保公司。（2）合同訂立目的不同。保證合同以債權(quán)人利益為出發(fā)點。融資擔保合同以保證人利益為出發(fā)點。（3）合同內(nèi)容不同。保證合同是典型的單務(wù)無償合同。融資擔保合同是雙務(wù)有償合同，其內(nèi)容由保證人的追償、收取相關(guān)費用的權(quán)利和債務(wù)人償還代償本金、支付各類費用及反擔保義務(wù)構(gòu)成。（4）合同責任性質(zhì)不同。在保證合同中，保證人的保證責任只是一種補充責任。在融資擔保合同中，融資擔保公司承擔責任后即享有對債務(wù)人的追償權(quán)，債務(wù)人承擔的是終局性的責任。（5）運行方式不同。保證合同以擔保主債為目的，不以追求任何經(jīng)濟利益為目的。融資擔保合同是一種有償?shù)膿：贤?，是當事人之間的一種商品交換關(guān)系，以營利為目的。

綜上分析，融資擔保合同并非《擔保法》意義上的保證合同。融資擔保合同是否能適用保證的相關(guān)規(guī)定和原理去規(guī)范呢？有學者將保證關(guān)系視為三方當事人關(guān)系的總稱，此種觀點還強調(diào)保證關(guān)系應(yīng)該是有償?shù)?。本文認為融資擔保合同和保證合同一起組成了保證關(guān)系完整的權(quán)利義務(wù)之網(wǎng)。債務(wù)人為訂立主債合同目標的實現(xiàn)而托請保證人作保證。債權(quán)人只是保證合同形式上的受益人，而債務(wù)人是真正的受益人。保證人作保的實質(zhì)目的在于保證債務(wù)人訂約目的的實現(xiàn)，即債務(wù)人不能履行時，債權(quán)人的債權(quán)得以保障，作為對價，保證人有權(quán)據(jù)此通過收取相應(yīng)費用的方式獲得利益。

3.融資擔保合同中債務(wù)人違約情形的認定

在法院受理擔保追償權(quán)糾紛中，融資擔保公司提供的借款擔保合同中往往將債務(wù)人未依約還本付息致保證人發(fā)生實際代償?shù)那樾渭s定為債務(wù)人違約行為，并據(jù)此追究債務(wù)人違約責任。

融資擔保合同屬新型的保證合同，無論是《擔保法》還是《合同法》對該類保證合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)置均無具體的規(guī)范可供參考。僅在《擔保法》第31條原則性規(guī)定：保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。從該規(guī)定來看，在以債務(wù)人和保證人為合同相對方的保證合同中“保證人承擔保證責任”應(yīng)當作為保證人一項主要的合同義務(wù)來理解。融資擔保合同一般由擔保公司事先擬定，債務(wù)人在訂立合同時并不參與協(xié)商融資擔保公司作為格式合同提供方，將“保證人承擔保證責任”為債務(wù)人違約情形加以規(guī)制有排除己方主要合同義務(wù)加重對方合同責任的嫌疑，該條款效力有待商榷。

我國《合同法》第39條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。所謂公平，即強調(diào)權(quán)利義務(wù)設(shè)置的對等性。對某一方合同主體而言，光有權(quán)利沒有義務(wù)，或權(quán)利為主、義務(wù)為輔都不符合公平的要求。融資擔保合同對違約情形的設(shè)定也必須貫穿公平原則。若將保證人發(fā)生實際代償認定為債務(wù)人的違約情形，由此讓債務(wù)人承擔苛刻的違約責任，則完全違背了債務(wù)人訂約的主要目的，縱使保證了主債權(quán)的實現(xiàn)，卻使債務(wù)人陷入次債泥潭，對債務(wù)人而言是不公平的。

與此同時，融資擔保合同違約情形的認定還應(yīng)站在市場經(jīng)濟秩序的宏觀立場上以是否有利于實現(xiàn)合同目的效率標準加以考量，而不能以合同一方的利益為評判標準。在商事格式合同的語境下，通過對合同文本對雙方權(quán)利義務(wù)設(shè)置的司法審查，追求宏觀、微觀視角多層次效率的最大化。融資擔保合同的目的是擔保債權(quán)的實現(xiàn)。對債務(wù)人而言，是保證自己融資訂約目的的實現(xiàn)，并在自己履行不能時由保證人先行代為履行以暫時緩解自己履行主債務(wù)的壓力。對融資擔保公司而言，合同目的是獲取傭金（擔保費）及相關(guān)商業(yè)利益。融資擔保合同中的債務(wù)人大多為有融資需求的中小企業(yè)，正是因為無法達到銀行的融資門檻，才需要借助市場中介組織即融資擔保公司的幫助，其經(jīng)濟實力相對較弱，發(fā)生由融資擔保公司代償?shù)膸茁室草^高，由此讓債務(wù)人承擔苛刻的違約責任不僅不利于中小企業(yè)的發(fā)展，也不利于融資擔保公司業(yè)務(wù)的發(fā)展，對整個市場而言也是一種不經(jīng)濟的內(nèi)耗。

因此，我們認為，債務(wù)人未依借款合同還本付息致保證人發(fā)生實際代償是融資擔保公司應(yīng)盡的合同義務(wù)，不宜作為債務(wù)人違約情形加以規(guī)制。當然，為了保證融資擔保公司追償權(quán)的及時實現(xiàn)，合同中可就債務(wù)人償還代償本金的時間作約定，若在合理期間內(nèi)經(jīng)保證人催告，債務(wù)人仍不予償還的話可作為債務(wù)人違約情形予以規(guī)制。

4.融資擔保合同中債務(wù)人法律責任的承擔

對于債務(wù)人的法律責任，有的融資擔保合同約定，債務(wù)人除了要向保證人支付借款總額一定比例的違約金外還要承擔支付資金占用費、代償費用、賠償金、實現(xiàn)權(quán)利的費用等各種名目費用；有的融資擔保合同則直接約定了逾期利息、違約金、賠償金和其他費用等。本文認為融資擔保公司在履行代償義務(wù)后，一般會給予債務(wù)人一定的償還寬限期，因此，不論這些費用的名目如何，其性質(zhì)不外乎兩種，一種是寬限期內(nèi)的利息；一種是超過寬限期的逾期利息和違約金。

《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。第114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。下文就融資擔保合同中幾種常見的責任形式作簡要分析。

（1）利息

融資擔保合同中，保證人的損失主要體現(xiàn)為保證人替?zhèn)鶆?wù)人承擔保證責任后其所負擔的該筆資金的融資成本，即代償本金發(fā)生的資金成本。融資擔保公司用于代償?shù)馁Y金并非自有資產(chǎn)，其中相當一部分也是通過市場化運作而來，因此，融資擔保公司以代償本金為基數(shù)在寬限期內(nèi)收取利息是合理的。考慮其融資成本，可以允許其向債務(wù)人收取合理的利息。但實踐中，寬限期內(nèi)的利息約定遠遠高于以保證人實際代償金額為基數(shù)自代償日起至實際清償日止以同期銀行貸款利率4倍計算出的金額，但是對超過4倍的部分并沒有相關(guān)處理規(guī)定。對此，我們認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定及《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展維護社會穩(wěn)定的通知》的精神，融資擔保合同寬限期內(nèi)的利息可以參照民間借貸的相關(guān)規(guī)定按照最高不超過人民銀行同期貸款利率的4倍的標準予以支持。

（2）逾期利息和違約金

融資擔保合同中違約責任部分往往約定了逾期利息或違約金條款，或者同時約定了逾期利息和違約金。由于司法實踐中認為逾期利息和違約金具有同一性，為論述方便下文不再區(qū)分。

就違約金的法理屬性，有的把違約金看作是一種債，有的認為是一種債的擔保方式，也有人把其視為違約責任的一種。違約金作為合同的條款，自然構(gòu)成合同之債的一部分，而并不能認為它是相對于合同的之債而言的從債。至于把其視為債的擔保方式，是因為債的本義決定了債務(wù)人要以其全部的資產(chǎn)承擔無限的擔保履行責任，所以一般認為擔保都是額外的，這樣來看違約金是不符合這一點的，因為它和合同之債又是不可分的。而將違約金看作是當事人承擔違約責任的一種形式是比較普遍的看法。對違約金最常見的分類是將其分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金被看作是預定的損害賠償，在功能上主要是為了彌補違約后一方所遭受的損失。懲罰性違約金旨在對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。我國《合同法》對違約金的規(guī)定基本沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強調(diào)違約金賠償性的理念，同時有限地承認違約金的懲罰性。

（3）清償順序

擔保公司往往在《借款擔保合同》中約定：借款人或反擔保人對擔保人的付款依次按照實現(xiàn)權(quán)利的費用、賠償金、違約金、資金占用費、代償費用、代償金的順序予以扣減。擔保人代償后，債務(wù)人（反擔保人）分批、部分償還擔保合同約定的義務(wù)時，債務(wù)的扣減順序直接影響債務(wù)人償還效率和利益。實踐中，債務(wù)人的抗辯理由多為清償順序的約定屬格式條款，其所還款項應(yīng)當先行扣減本金，否則有違公平正義原則。

債務(wù)人償還部分是否優(yōu)先用于沖抵擔保本金應(yīng)當在法律規(guī)定的框架下，充分尊重融資擔保行業(yè)的交易習慣及合同約定。理由如下：一是從融資擔保公司的性質(zhì)角度，債務(wù)人和擔保人雙方是基于自愿發(fā)生有償擔保關(guān)系。融資擔保公司是以營利為目的企業(yè)，其融資亦需要較高的成本，除了收取擔保費外，其為債務(wù)人代償后收取相關(guān)的利息也是其收入的重要來源，打破商業(yè)慣例，優(yōu)先抵扣本金，不利于融資擔保行業(yè)的發(fā)展。二是從擔保債務(wù)產(chǎn)生的原因角度。擔保利息及相關(guān)費用的產(chǎn)生均是由于債務(wù)人未按期還貸導致?lián)Ｈ舜鷥敹a(chǎn)生，債務(wù)人對由此產(chǎn)生的債務(wù)有過錯，其可以通過積極履行借款合同避免擔保債務(wù)的產(chǎn)生。故此情況下，應(yīng)當更多地考慮擔保公司的利益。三是從法律規(guī)定角度?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?1條規(guī)定：“債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)。”可以看出，在合同沒有約定的情況下，先行抵扣實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用和利息是具有法律依據(jù)的。四是從條款性質(zhì)角度。清償順序的約定是格式非免責條款，清償順序的約定不涉及擔保人對自身義務(wù)的免除，依法應(yīng)認定為有效。

注：本文中提到的非金融機構(gòu)融資類案件包括融資租賃案件、融資擔保案件、典當案件、小額貸款案件。