保證期間與訴訟時效關(guān)系新探

摘要：保證期間與訴訟時效決定著保證人的責(zé)任存在與否以及債權(quán)人權(quán)利能否實現(xiàn)，涉及到債權(quán)人和保證人的自身經(jīng)濟利益。我國的保證期間實際上肩負(fù)著兩個任務(wù)，它既是債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的時間限制，也是債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的時間限制。債務(wù)屆期后，債權(quán)人要在保證期間內(nèi)，先向債務(wù)人主張，不按時向債務(wù)人主張權(quán)利，保證人免責(zé)。在對債務(wù)人執(zhí)行完畢后而未完全受償時，債權(quán)人還要在保證期間內(nèi)再對保證人主張，不按時向保證人主張，保證人同樣免責(zé)。在期間內(nèi)向保證人主張之后，才開始計算保證合同的訴訟時效。

關(guān)鍵詞：保證期間；訴訟時效；銜接

中圖分類號：DF522 文獻標(biāo)識碼：A

所謂保證期間，即為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間、“為保證責(zé)任的存續(xù)期間”［1］、 “債權(quán)人可以請求保證人履行保證的義務(wù)的有效期間”［2］等等。訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度。保證期間和訴訟時效決定著保證人的責(zé)任存在與否以及債權(quán)人權(quán)利能否實現(xiàn)，涉及到債權(quán)人和保證人的自身經(jīng)濟利益，處理好兩者關(guān)系，同時對于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟糾紛的順利解決都具有重要意義。

一、保證期間與保證合同訴訟時效的選擇

1． 支持與反對保證期間的兩種觀點。關(guān)于保證期間的存廢問題，一種觀點認(rèn)為法律規(guī)定保證期間是具有積極現(xiàn)實意義的，主要表現(xiàn)在：一是立法衡平保證人與債權(quán)人利益的合理結(jié)果，保證為單務(wù)、無償，債權(quán)人完全享有利益，保證人全部是義務(wù)，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔(dān)保的適用，保證期間降低保證人承保風(fēng)險，有助于克服實踐中覓保難的現(xiàn)象，推動保證擔(dān)保的適用，促進社會資金的融通。三是有利于敦促債權(quán)人即時行使權(quán)利，盡早解決糾紛。另一種觀點主張應(yīng)當(dāng)廢除或簡化保證期間，采用許多大陸法系國家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時效的規(guī)定。其主要理由有以下兩點：一是保證期間的立法技術(shù)不足，使其人為復(fù)雜化，導(dǎo)致混亂。認(rèn)為“保證期間制度在一個漩渦中越陷越深，而由于立法技術(shù)的欠缺，又使其陷入人為復(fù)雜的惡性循環(huán)之中其與訴訟時效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對保證人的保護是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時效的限制，是否還有規(guī)定保證期間限制的必要”［3］。二是現(xiàn)行法的保證期間的規(guī)定嚴(yán)重違反了當(dāng)事人的意思自治，干預(yù)了當(dāng)事人在平等、自愿情況下達成的合意，是對私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對保證人的保護，債權(quán)人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當(dāng)事人對保證期間有約定的保證責(zé)任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責(zé)任期間的限制而應(yīng)當(dāng)適用訴訟時效。

2． 對反對觀點的檢討。理論上說保證人以其一般財產(chǎn)擔(dān)保，沒有劃定擔(dān)保物范圍，具有不特定性，債權(quán)人只能就保證人一般財產(chǎn)請求清償，對保證人財產(chǎn)無優(yōu)先受償權(quán)，僅是普通債權(quán)人，與其他債權(quán)人地位平等，發(fā)生糾紛只能借助債權(quán)保護，而不能用物權(quán)手段支配處分保證人財產(chǎn)，這可能是實踐中當(dāng)事人不愿意使用保證的一個原因。在西方國家，保證在眾多擔(dān)保手段中僅占極小的份額，例如在德國，在各種擔(dān)保方式中，保證在批發(fā)業(yè)中只占6.1%，在制造業(yè)中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國家不太注重保證期間的一個原因。而我國卻不同，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計僅四大金融資產(chǎn)管理公司所接收的四大國有銀行1995年前發(fā)放的貸款的剝離不良資產(chǎn)中保證就占到50%［5］。因此，在我國規(guī)定保證期間還是有必要的。

對于反對者所提的兩點也值得商榷。對于第一點，現(xiàn)行法的立法技術(shù)的確存在不足而導(dǎo)致了人為的復(fù)雜化，但這一點不是不能改變的，正是因為立法技術(shù)有缺陷才要不斷的完善和補正它。其實司法解釋正是依此思想為指導(dǎo)而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔(dān)保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進一步完善不足之處。關(guān)于第二點更有進一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規(guī)定由當(dāng)事人進行協(xié)商和補充，在不能達成一致的情況下才適用保證期間。其次，對于所謂的“僅當(dāng)事人對保證期間有約定的保證責(zé)任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責(zé)任期間的限制”這種合理選擇，對我國的現(xiàn)行擔(dān)保法而言則恰恰相反。實踐中，對于無約定而適用法定六個月保證期間的反而極少發(fā)生糾紛，在當(dāng)事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導(dǎo)致了大量的爭議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時效的規(guī)定，也不可能僅此一句原則性的規(guī)定就能解決所有問題，這里也會涉及到許多技術(shù)性問題和體系化問題。

雖然大陸法系各國大多規(guī)定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時效，但這只是原則性規(guī)定，各國規(guī)定也是有所差別。訴訟時效制度源于羅馬法，羅馬古時除個別債權(quán)例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時效制度的。后來，大法官規(guī)定了一年期的保護權(quán)利，從而有了永久訴和暫時訴（或稱有期訴）的區(qū)別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規(guī)定不在法定期間起訴的喪失勝訴權(quán)，不得再進行起訴，但不喪失實體權(quán)利，且將一般訴權(quán)的期限定為最長的30年，抵押訴權(quán)為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。

法國法和德國法繼承羅馬法，都將一般訴訟時效規(guī)定為30年，雖然大陸法國家，除了普通訴訟時效外，都存在多個特殊和短期訴訟時效，但保證合同又不適用特殊的短期時效而是適用普通時效，這樣長的訴訟時效完全能保護債權(quán)人權(quán)利，債權(quán)人就沒有必要約定更長的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規(guī)定，即使約定保證期間一般也會是短于訴訟時效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規(guī)定一般訴訟時效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時的社會歷史背景看，10年的訴訟時效期間也完全能夠保護債權(quán)人的利益。法國和日本雖沒有明確保證期間的規(guī)定，但都規(guī)定債權(quán)人怠于行使權(quán)利，因此造成的損失，保證人在此范圍內(nèi)免責(zé)，這其實也是立法者對保證人和債權(quán)人的利益協(xié)調(diào)，是針對沒有約定保證期間時對保證人的一種保護。需要注意的是，保證作為從債務(wù)適用主從原則，主債務(wù)屆期消滅，保證債務(wù)自然也隨之消滅。保證債務(wù)作為主債務(wù)的從債務(wù)，負(fù)擔(dān)是不得超過主債務(wù)負(fù)擔(dān)的，不僅包括數(shù)量，也應(yīng)當(dāng)包括期限。早在羅馬時期，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》在保證債務(wù)負(fù)擔(dān)不得超過主債務(wù)負(fù)擔(dān)的論述中曾經(jīng)提到過這點，“事實上，不足和超過不僅被理解為針對數(shù)量，而且也被理解為針對時間”［7］，即保證人在保證責(zé)任承擔(dān)的時間期限上不得超過主債務(wù)人。

如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴(yán)格執(zhí)行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規(guī)定訴訟時效適用于設(shè)定有保證或抵押擔(dān)保的債權(quán)，但債權(quán)人在其債權(quán)因訴訟時效屆滿得不到清償時，可以通過保證或者抵押實現(xiàn)其債權(quán)。也就是說當(dāng)事人可以約定保證期間長于訴訟時效，如果這樣約定，即使債務(wù)過訴訟時效，保證人也要承擔(dān)保證責(zé)任。第509條規(guī)定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長，但延長不得超過10年，而且延長聲明只能在保證期限屆滿前一年內(nèi)提出才有效。也就是說保證期間最長瑞士可以達到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國家中可謂是最嚴(yán)格保護債權(quán)人利益，嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)事人約定。但是，如果進一步考察就會發(fā)現(xiàn)并非完全如此。瑞士債法典第500條規(guī)定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務(wù)有抵押擔(dān)保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應(yīng)當(dāng)按照主債務(wù)減少比例予以減少。按照此條規(guī)定，在只有保證的情況下，如果當(dāng)事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責(zé)任而只承擔(dān)40%的責(zé)任。如果當(dāng)事人延長為30年，那么到時，即使債務(wù)人完全不能履行債務(wù)并執(zhí)行完全無果，保證人也將僅僅承擔(dān)10%的責(zé)任。所以，保證期間約定的越長，保證人承擔(dān)的責(zé)任范圍越小，債權(quán)人的風(fēng)險越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責(zé)任，促使債權(quán)人及早的積極行使權(quán)利。

我國一般訴訟時效只有兩年，雖然就現(xiàn)代社會而言，兩年時間對于權(quán)利人行使權(quán)利是足夠的。但從經(jīng)濟學(xué)說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長的保證期間就是這種思想的反映，而我國的保證期間又沒有上限規(guī)定，因此使得實踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時效的立法技術(shù)，也還是會出現(xiàn)約定過長保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現(xiàn)對保證期間的定性問題等的爭論。因此，還是以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)不斷改進為好，立法技術(shù)有缺陷和不足是可以改變的，應(yīng)該將其不斷完善，而不應(yīng)當(dāng)簡單的去廢除。西方國家沒有規(guī)定的未必我國就不能規(guī)定，規(guī)定了也未必就是錯誤的。擔(dān)保法立法技術(shù)性極強，只要按照相關(guān)理論將制度設(shè)計合理就是成功的。借鑒國外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會效應(yīng)等許多問題，因此不可輕言廢立。

二、 保證期間與訴訟時效的并存與銜接問題

1． 兩種觀點。在對保證期間的存廢問題進行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點，一種觀點認(rèn)為保證期間與訴訟時效不能并存：訴訟時效和保證期間對待債權(quán)人的請求權(quán)的處理方式并不相同，從而不可能發(fā)生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權(quán)人對保證人的請求權(quán)受勝訴權(quán)的保護，但根據(jù)法律規(guī)定以及保證期間的性質(zhì)，只要保證期間經(jīng)過，債權(quán)人對債務(wù)人的實體權(quán)利即告消滅，更談不上勝訴權(quán)的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質(zhì)上是與保證期間的性質(zhì)不相容的［8］。一種觀點認(rèn)為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點做出了相關(guān)規(guī)定，司法解釋第34條規(guī)定“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。

2． 對兩種觀點的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時效是可以并存和銜接的，如果債權(quán)人期間內(nèi)不主張權(quán)利，的確是導(dǎo)致保證人保證責(zé)任消滅，債權(quán)人喪失對保證人的實體權(quán)利，但這是從消極方面說的，如果債權(quán)人在重新計算的保證期間內(nèi)主張權(quán)利，那他對保證人的權(quán)利就不會消滅，這個時候就會存在保證合同的訴訟時效和勝訴權(quán)的問題了。另外，兩者存在的時間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質(zhì)不同并不導(dǎo)致不能并存。

但司法解釋所作的具體規(guī)定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔(dān)保法》第25條的規(guī)定存在兩個不同：一是期間的起算點變了，按照擔(dān)保法規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)在對主債務(wù)人執(zhí)行完畢之后如不能完全償債時，才計算期間；而按照司法解釋的規(guī)定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計算期間。但實踐中這兩者是會存在時間差距的，如此規(guī)定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應(yīng)當(dāng)是訴訟時效，單就此時起算訴訟時效而言，很可能會出現(xiàn)對債務(wù)人的執(zhí)行程序還未完畢，對保證人的訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔(dān)保法的規(guī)定，對主債務(wù)人執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)重新計算保證期間，而按照司法解釋，卻是計算保證合同的訴訟時效，這一規(guī)定的改變造成了兩種不同的法律后果：其一，在現(xiàn)行法下保證人承擔(dān)責(zé)任的期間可能延長了，在法定期間下保證人的承擔(dān)責(zé)任期間一定會延長，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權(quán)人經(jīng)過期間后消滅的權(quán)利性質(zhì)不同了，同時規(guī)定保證合同的訴訟時效從判決或裁定生效之日計算，很可能出現(xiàn)執(zhí)行程序還未完畢，保證合同的訴訟時效屆滿的情況，即使未過，實際上也縮短了訴訟期間，不利于債權(quán)人［9］。對于這些問題，最高人民法院權(quán)威人士對司法解釋34條為何規(guī)定也做了解釋，其稱保證期間內(nèi)債權(quán)人按照法律規(guī)定方式主張了權(quán)利，則保證期間不再發(fā)生作用，并從中斷時起保證期間歸于消滅，訴訟時效開始起作用［10］。這種觀點過分著眼于保證期間與訴訟時效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時效為兩個獨立的制度，有著各自的運行規(guī)則的事實［3］。其解釋顯得牽強。

對于規(guī)定從判決生效后而不是從執(zhí)行完畢后起算訴訟時效，最高法院的權(quán)威解釋也是認(rèn)識到這一點的，認(rèn)為在一般保證中，債權(quán)人未對債務(wù)人起訴或仲裁，并強制執(zhí)行前，保證人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任時，“這段期間可能持續(xù)很長時間”［10］，可仍然認(rèn)定訴訟時效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動在兩年的訴訟時效內(nèi)一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對此，只有一種學(xué)理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機構(gòu)的裁決生效之后，債權(quán)人即得申請執(zhí)行裁決。若債權(quán)人怠于行使權(quán)利不申請執(zhí)行，則會使保證人的保證債務(wù)長期處于不確定的狀態(tài)，也等于債權(quán)人未對債務(wù)人起訴或申請仲裁，因此從債權(quán)人得申請執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)之日起，債權(quán)人不申請執(zhí)行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責(zé)任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時效，而且即使是在判決生效后計算保證期間，不從執(zhí)行完畢后開始計算。此時按照擔(dān)保法規(guī)定，保證人的保證責(zé)任還未開始，而在債權(quán)人對執(zhí)行完畢后，保證人的保證期間很可能已經(jīng)經(jīng)過，保證人已經(jīng)免責(zé)。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國規(guī)定債權(quán)人申請執(zhí)行的期限是六個月或一年，這種情況出現(xiàn)的機會會更大，這對債權(quán)人是不公平的。其實要實現(xiàn)督促債權(quán)人及時申請執(zhí)行以保護保證人利益的目的，完全可以明確規(guī)定債權(quán)人要及時行使權(quán)利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔(dān)保法的體系的代價來實現(xiàn)這一點。

在闡述為何重新起算的是訴訟時效時，最高人民法院權(quán)威人士稱法律規(guī)定保證期間適用訴訟時效的規(guī)定，意圖在于說明保證期間已經(jīng)轉(zhuǎn)換為訴訟時效，此后應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定來處理。這種說法是值得商榷的，擔(dān)保法規(guī)定保證期間適用時效中斷的規(guī)定只是為了避免債權(quán)人對債務(wù)人起訴并執(zhí)行完畢后，保證期間已經(jīng)過期，對債權(quán)人的不公平結(jié)果，保證期間轉(zhuǎn)化為訴訟時效的意圖從何而來，至少從法條文意上看不出絲毫意思。對此最高法院并沒有從正面進行闡述解釋，而是提出一種觀點，這種觀點認(rèn)為既然法律規(guī)定保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時效的原則，來處理已經(jīng)中斷了的保證期間。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保證期間的性質(zhì)來處理有關(guān)問題。中斷的法律效果發(fā)生于保證期間進行之中，因法定事由的發(fā)生，致使已經(jīng)經(jīng)過的保證期間全部歸于無效，保證期間應(yīng)當(dāng)重新計算。例如，在當(dāng)事人未約定保證期間時，適用六個月的法定期間，當(dāng)債權(quán)人在此期間內(nèi)主張權(quán)利后，引起保證期間中斷，此后債權(quán)人仍需每隔六個月主張一次權(quán)利，最高法院認(rèn)為按照此觀點，從實務(wù)角度看，在當(dāng)事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規(guī)定理解為中斷了保證期間，則債權(quán)人必須不斷的主張權(quán)利，以使自己主張權(quán)利的期限得以延續(xù)，稍有疏忽就可能錯過機會，這顯然對債權(quán)人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時效?？梢娮罡叻ㄔ菏峭ㄟ^批判一種與之不同觀點來強調(diào)自己的觀點的正確，此觀點將保證期間作為訴訟時效處理，因此得出債權(quán)人需要不斷向保證人主張的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?，但其認(rèn)為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因為其結(jié)論的錯誤而否認(rèn)和忽視前提的正當(dāng)性進而否認(rèn)整個觀點，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質(zhì)上是一種除斥期間，不發(fā)生中止中斷，如果認(rèn)為擔(dān)保法25條規(guī)定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質(zhì)不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時效之外又產(chǎn)生了一種與訴訟時效相同的，可以隨時中止、中斷的期間，兩者如何區(qū)分、如何銜接均難以解決［10］。對這兩點應(yīng)當(dāng)明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規(guī)定，擔(dān)保法并沒有對其性質(zhì)明確認(rèn)定，以司法解釋反駁擔(dān)保法，違反法律位階，以現(xiàn)行法規(guī)定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實際又是將保證期間視為訴訟時效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時效沒有必然的聯(lián)系。另外，擔(dān)保法作為特別法，其規(guī)定的保證期間適用中斷的規(guī)定是優(yōu)先于民法通則的關(guān)于訴訟時效中斷的規(guī)定的，是不會出現(xiàn)最高法院所認(rèn)為的不能區(qū)分和銜接的問題。

對于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對擔(dān)保法關(guān)于保證期間中斷的正當(dāng)理解應(yīng)當(dāng)是，中斷事由結(jié)束后重新計算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現(xiàn)而改變了起算點，其本身不發(fā)生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時效，中斷后重新計算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時效中斷的原理就是如此，擔(dān)保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔(dān)保法25條2款對保證期間的規(guī)定顯然是強制性規(guī)定，并同時適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權(quán)人請求權(quán)或保證人代償責(zé)任消滅的期間，其性質(zhì)上屬于實體權(quán)利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時效取代了保證期間，訴訟時效屆滿后債權(quán)人并不消滅對保證人的實體權(quán)利而是只消滅勝訴權(quán)［8］。司法解釋強行要求按照訴訟時效處理，顯然與當(dāng)事人的意思以及擔(dān)保法尊重當(dāng)事人意思的本意背道而馳。況且，這當(dāng)中并不存在因公共利益需要而改變當(dāng)事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務(wù)性和無償性，不應(yīng)當(dāng)讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務(wù)人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。

孔先生與諸多學(xué)者對司法解釋34條存在的問題進行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時效不能并存的結(jié)論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規(guī)定保證期間與訴訟時效可以并存并能銜接，但在具體設(shè)計上卻存在嚴(yán)重錯誤。有趣的是，在權(quán)威論述中，在關(guān)于起算點的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時效上，都出現(xiàn)了前后矛盾的現(xiàn)象。在何時起算問題上先是特意強調(diào)“從法院判決生效時開始起算”，接著又說“在對債務(wù)人強制執(zhí)行后仍不能清償時，要求保證人承擔(dān)責(zé)任”；在裁判生效后這同一時間點上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計算”，接著又說“保證合同的訴訟時效從法院判決生效之日開始計算”［10］，而且起算時間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的?？梢娖浔旧韺Υ藛栴}的認(rèn)識也很混亂，沒有理順清楚。

3． 分析相關(guān)國外立法揭示問題癥結(jié)。通過上述分析可見兩種相對的觀點都出現(xiàn)錯誤，兩種觀點論述中的出現(xiàn)的錯誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結(jié)構(gòu)上分析出現(xiàn)的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點都忽略了一個十分關(guān)鍵的問題：即我國的保證期間擔(dān)負(fù)著雙重使命，保證期間不僅是債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的時間限制，也是債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的時間限制。在此我們還是先來看看與我國保證期間規(guī)定比較相似的意大利、澳門和德國立法規(guī)定。

意大利民法典第1957條規(guī)定“主債務(wù)履行期限屆滿后，債權(quán)人應(yīng)在6個月內(nèi)對債務(wù)人提出訴訟，在保證人將對債務(wù)人的擔(dān)保期限保持在主債務(wù)的同一期間內(nèi)的情況下，對債務(wù)人的訴訟請求應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)提出，否則將失權(quán)”。與我國相同的是，意大利民法也要求在主債務(wù)履行屆期時，債權(quán)人要在一定期間內(nèi)對債務(wù)人起訴，否則保證人免責(zé)，1957條中的6個月和2個月都是失權(quán)期間，超過此期間喪失實體權(quán)利。但不同的是此處的6個月和2個月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權(quán)人及時向債務(wù)人主張權(quán)利。在當(dāng)事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權(quán)人在6個月和2個月的期間內(nèi)起訴，保證人不能免責(zé)，待對債務(wù)人執(zhí)行完畢后，依照2967條的規(guī)定，對保證人適用訴訟時效。如果約定保證期間，按照意大利法的規(guī)定，約定保證期間也是失權(quán)期間，此時，債權(quán)人在6個月或2個月內(nèi)對債務(wù)人起訴并執(zhí)行后，要在約定的保證期間內(nèi)向保證人主張，債權(quán)人未主張，喪失實體權(quán)利，保證人免責(zé)，假若債權(quán)人主張了，按照2967條，開始計算保證合同的訴訟時效。

澳門民法典第648條規(guī)定“主債務(wù)有期限的，自債務(wù)履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權(quán)的保證人得要求債權(quán)人自債務(wù)屆期之日起2個月內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，否則保證即告失效”。648條也是規(guī)定債權(quán)人對債務(wù)人的2個月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內(nèi)不對債務(wù)人主張，保證人免責(zé)，債權(quán)人喪失對保證人的實體權(quán)利，其后的情形與意大利民法典規(guī)定是相同的。

德國民法典第777條規(guī)定“保證人約定保證期間的，如債權(quán)人未立即催收債權(quán)，雖未明顯拖延繼續(xù)其程序，但程序終了后未立即向保證人發(fā)出要求其履行保證義務(wù)通知時，保證人于規(guī)定期間屆滿后免除保證責(zé)任。連帶中主債務(wù)屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責(zé)任”。可見德國法也要求債權(quán)人要在債務(wù)屆期后立即向債務(wù)人主張權(quán)利，但此處與意、澳不同，不是規(guī)定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權(quán)的評判標(biāo)準(zhǔn)是什么？在多長時間內(nèi)才算“立即”，沒有具體規(guī)定，可能需要法官根據(jù)具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會很長，因為德國法訴訟時效是30年，如果此時間過長，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規(guī)定，更重要的一點是，無論如何，肯定是要在債權(quán)人對債務(wù)人執(zhí)行完畢后，才出現(xiàn)債權(quán)人要對保證人在約定保證期間內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人免責(zé)的問題，也就是說絕對沒有對債務(wù)人執(zhí)行后直接計算保證人訴訟時效的問題。

通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權(quán)人對債務(wù)人主張權(quán)利的期間由法律直接規(guī)定，德國則是概括規(guī)定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權(quán)人按照法律規(guī)定及時對債務(wù)人起訴并執(zhí)行后才開始約束債權(quán)人，要求其及時對保證人主張。而我國則是將債權(quán)人對債務(wù)人主張權(quán)利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因為如此才造成了保證期間適用中斷的問題。因此，我國現(xiàn)行法規(guī)定的保證期間實際上肩負(fù)著兩項任務(wù)，起到了兩次時間限制的作用：它既是債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的時間限制，也是債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的時間限制：即債權(quán)人首先要在債務(wù)屆期后，在保證期間內(nèi)向債務(wù)人主張，此時的期間限制是對債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的限制，不按時向債務(wù)人主張權(quán)利，保證人免責(zé)。在對債務(wù)人執(zhí)行完畢未完全受償后，債權(quán)人還要在保證期間內(nèi)再對保證人主張權(quán)利，這時的期間限制才是對債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的限制，不按時向保證人主張的話，保證人同樣免責(zé)，主張之后才計算保證人的訴訟時效。前述兩種觀點所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。

最高法院一位權(quán)威人士闡述司法解釋34條時提到：保證人在期間上有兩次不受債權(quán)人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效，如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，保證人可以免責(zé)，從而不受債權(quán)人的追究；如果債權(quán)人向保證人主張了權(quán)利，但在此后2年內(nèi)未向保證人要求其承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟時效完成，保證人也因訴訟時效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區(qū)別。其實這段論述針對連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權(quán)人是要在保證期間內(nèi)先向債務(wù)人請求的。借用其本人的話來說，保證人其實是有三次不受債權(quán)人追究的機會：兩次保證期間，一次訴訟時效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時效的銜接問題上，在一般保證中，債權(quán)人在債務(wù)屆期后，在保證期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人起訴和申請仲裁，保證期間中斷，如在此期間內(nèi)未主張，保證人免責(zé)，債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張并強制執(zhí)行后，保證期間重新計算，在重新計算的保證期間內(nèi)，債權(quán)人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責(zé)，如其及時主張，此時則開始計算保證合同的訴訟時效。

三、 保證期間的起算

正是由于立法者在設(shè)計保證期間之初使其擔(dān)負(fù)了上述的雙重任務(wù)，但又沒有意識到這一點，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭論。按照現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間（一般保證）的起算時間是自主債務(wù)履行期限屆滿之日起。有學(xué)者指出現(xiàn)行法的保證期間的起算點是錯誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規(guī)定，保證期間的起算點（一般保證）應(yīng)當(dāng)是自對主債務(wù)人起訴至執(zhí)行完畢后開始計算，在此之前，保證責(zé)任還未產(chǎn)生，何來計算保證期間之說［14］。這種觀點是有道理的，其實這就是針對保證期間只負(fù)責(zé)對債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規(guī)定的情形。由于我國在設(shè)計保證期間時，擴大了保證期間的作用范圍，這就使得我國的保證期間的起算時間必須是自主債務(wù)履行期限屆滿之日起。

有人指出如果在主債務(wù)履行期屆滿前，主債務(wù)人預(yù)期違約，債權(quán)人可以按照合同法的規(guī)定在期限屆滿前要求其承擔(dān)違約責(zé)任，此時債權(quán)人對債務(wù)人的請求權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生，那么債權(quán)人可否請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任？如果債權(quán)人不能要求保證正人承擔(dān)責(zé)任，一來對債權(quán)人不利，增加其訴訟成本，對整個司法過程的成本也是不經(jīng)濟和不效率的；二對保證人不利，如果待主債務(wù)履行期滿債權(quán)人才能起訴保證人，而保證人又須在承擔(dān)責(zé)任后才能向債務(wù)人追償，此時主債務(wù)人的資產(chǎn)狀況可能早已惡化，對保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請求，保證期間就不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法規(guī)定的自主債務(wù)履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國和日本民法典的“保證人于主債務(wù)人不履行其債務(wù)時”負(fù)保證責(zé)任的規(guī)定，規(guī)定保證期間自主債務(wù)人不履行債務(wù)起開始起算。

在此情況下，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任， 但在一般保證中，債權(quán)人也要先向債務(wù)人請求并執(zhí)行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規(guī)定和對合同法的解釋等方面，都應(yīng)當(dāng)可以推導(dǎo)出在此時債權(quán)人是有權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任的，沒有必要改變現(xiàn)行法的保證期間的起算點。在此問題上也僅僅是法國和日本以及以法國法為模本的國家法律作此規(guī)定，德、瑞、意及其他國家都未有此規(guī)定。另外，法國和日本所規(guī)定的保證責(zé)任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規(guī)定，所以還是不要輕易采納為好。當(dāng)然在當(dāng)前我國法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個預(yù)期違約的但書條款即可，也無需改變現(xiàn)行法。

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A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and

Limitation of Lawsuit

LIU Peng

（School of Science，Qingdao Technological University， Qingdao 266052，China）

Abstract：The period of guarantee and limitation of lawsuit depend on if the guarantors exist or not and if creditors′ rights can be realized， involving the creditors and the guarantors their own economic interests.The guarantee period in China actually has two tasks: it is not only the time limit that creditors exercise rights to guarantors， but also is the time limit that creditors exercise their rights to debtors. Debt after failure， creditors claim to debtors in secure period at first， if not claim to debtors on time， the guarantors shall escape. After the completion of the execution to debtors，but did not be fully compensated， the creditors should claim to guarantor again in guarantee period， if not on time， guarantors also escape. After claiming to guarantors in the period， limitation of lawsuit of contract begins to be calculated.

Key words：guaranty period; limitation of lawsuit; cohesion

（責(zé)任編輯：關(guān)立新）