莫讓專利成為企業(yè)上市的阿喀琉斯之踵

自從2009年9月開設以來，創(chuàng)業(yè)板作為自主創(chuàng)新企業(yè)及成長型高新技術企業(yè)融資的主要平臺，以較低的入市門檻吸引了大量處于成長期的高新技術企業(yè)。然而，不論是2010年集中爆發(fā)的一系列擬上市企業(yè)“專利門”事件，還是當今的旋極信息的訴訟事件，專利侵權訴訟已然成為企業(yè)登陸創(chuàng)業(yè)板的阿喀琉斯之踵。

一、事件回顧

2012年5月15日，深圳市朗科科技股份有限公司（以下簡稱朗科科技）向廣西南寧市中級人民法院遞交民事起訴狀，起訴正在啟動IPO詢價推介的北京旋極信息技術股份有限公司（以下簡稱旋極信息），以及農業(yè)銀行、農業(yè)銀行北海工業(yè)園支行侵犯其“用于數據處理系統(tǒng)的快閃電子式外存儲方法及其裝置”的發(fā)明專利權，要求三被告停止侵權并賠償公司經濟損失人民幣6000萬元。5月21日，朗科科技正式向中國證券會辦公廳信訪辦及創(chuàng)業(yè)板部遞交實名書面舉報材料，要求停止旋極信息上市發(fā)行，以維護公司以及廣大投資者的合法權益。旋極信息被迫延遲詢價，之后做出回應否認產品構成對朗科科技涉訴專利的侵權。6月8日，旋極信息身背官司成功登陸創(chuàng)業(yè)板。

二、背景分析

自從2009年9月開設以來，創(chuàng)業(yè)板作為自主創(chuàng)新企業(yè)及成長型高新技術企業(yè)融資的主要平臺，以較低的入市門檻吸引了大量處于成長期的高新技術企業(yè)。然而，不論是2010年集中爆發(fā)的一系列擬上市企業(yè)“專利門”事件，還是當今的旋極信息的訴訟事件，專利侵權訴訟已然成為企業(yè)登陸創(chuàng)業(yè)板的阿喀琉斯之踵。

早在2010年，蘇州恒久光電科技股份有限公司因媒體報道該公司的“核心專利”在上市前已經被終止最終導致IPO發(fā)行被撤銷，河南新大新材料股份有限公司因被河南醒獅起訴侵犯其“半導體材料線切割專用刃料”的發(fā)明專利在上市前夜被叫停，直到雙方訴訟和解后才被允許上市。還有，北京合縱科技股份有限公司在與北京科銳配電自動化股份有限公司的專利侵權糾紛中終審敗訴，盡管合縱科技發(fā)布公告，稱停產行為對公司整體的產品技術發(fā)展并不會構成重大影響，但是， 合縱科技的IPO還是二度被否。

眾多企業(yè)被專利侵權糾紛拖住了上市的步伐，那為什么此次的專利侵權訴訟卻未影響到旋極信息的上市進程呢？筆者認為這是一個非?？上驳淖兓@說明了我們的證券監(jiān)管部門對專利訴訟與上市之間關聯性的態(tài)度有了變化，從簡單的一棍子打死到有選擇地區(qū)分對待，這更符合行業(yè)特性的科學決策。

首先，專利訴訟涉及到技術，判定是否構成侵權取決于對專利技術如何解讀、侵權行為如何舉證等多個問題，并非對照法條就能得出結論。旋極信息方面極力否認其核心產品侵權，現雙方是各執(zhí)一詞。此外，專利訴訟往往要耗費漫長的時間，這場官司將持續(xù)多久，最終旋極信息是否侵權，都還是未知之數，如果單憑朗科的訴狀來認定旋極信息存在重大不利變化甚至叫停發(fā)行的話過于草率。

其次，朗科科技選擇在旋極信息上市前夕提起專利訴訟，其目的顯而易見。盡管朗科方面表示，幾個月前公司就在收集旋極信息的相關侵權證據，而在這個時間點決定起訴旋極信息，屬于公司的商業(yè)判斷，如果條件合適，也不排除雙方和解合作的可能性。根據規(guī)定，證監(jiān)會的發(fā)行批文只有6個月的有效期，一旦證監(jiān)會要求旋極信息延緩上市，那么旋極信息必然會為了盡早解決問題而答應朗科的和解條件。因此，雖然我們不能說朗科科技是惡意訴訟，但其訴訟目的已經路人皆知。證監(jiān)會此時放行旋極信息的IPO，有利于剎住這股不正之風，避免企業(yè)IPO成為“唐僧肉”。

此外，旋極信息大股東、實際控制人陳江濤也做出書面承諾，如果公司因本次侵權案件最終敗訴，并因此需要支付任何侵權賠償金、相關訴訟費用，或因本次訴訟導致公司的生產、經營遭受損失，其個人將承擔公司因本次訴訟產生的侵權賠償金、案件費用及生產、經營損失，這一兜底承諾也是為了加強了證監(jiān)會和投資者信心。

三、警示

盡管此次旋極信息并未因專利侵權訴訟停下上市的腳步，但發(fā)行首日即破發(fā)5.22%，已經反映出這場專利權訴訟給市場帶來了一定的心理影響，也給廣大擬IPO企業(yè)敲響了警鐘。在上市路上企業(yè)該如何避免及應對專利訴訟狙擊，以下筆者談些自己的體會：

首先，要重視核心技術的專利侵權風險的預警工作。對于技術型企業(yè)而言，核心技術是其賴以生存和發(fā)展的基石，一旦核心技術遭遇重大侵權糾紛，將嚴重影響企業(yè)的上市進程，因此對核心技術進行侵權風險預警是十分有必要的。以上述事件來說，旋極信息ComyiKEY220 產品作為一種USB接口的硬件設備，至少與閃存盤是屬于同一技術領域的，因此就有必要在研發(fā)過程中在該領域進行前期檢索，篩選可能產生侵權風險的專利技術。需要注意的是，企業(yè)在檢索所屬領域的技術現狀時，第一，不要僅針對技術創(chuàng)新點進行檢索，有些技術創(chuàng)新依賴于基礎性的技術手段，而這些基礎性技術手段恰恰為專利技術，切不可想當然以為是公知常識或本領域慣用技術手段就忽視了對這些基礎技術的檢索；第二，不要僅檢索中國的專利，因為根據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，專利侵權行為地包括產品的“制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為”的實施地，因此，檢索范圍至少還應擴大到所有可能成為侵權行為實施地的專利。

其次，當發(fā)現到有可能發(fā)生侵權的專利時，則要進一步分析核心技術是否落入對方專利的權利要求保護范圍，評估是否存在侵犯他人專利權的風險。由于是否構成專利侵權的判定是一個十分復雜的問題，因此侵權評估的工作應當交由具備深厚技術功底和法律功底的人員來完成。一旦發(fā)現企業(yè)的核心技術已經落入了對方專利的保護范圍，可以考慮采取以下措施：當發(fā)現有產品不能逾越的專利，通過修改技術，研發(fā)規(guī)避設計的新技術方案來避免侵權風險。不用大刀闊斧對技術加以改動，只要確保未落入對方專利的權利范圍即可。如果企業(yè)的產品制造和銷售等業(yè)務都已經成熟，以新技術方案代替的成本較高，或者新技術方案必須依賴于對方的基礎專利，那也可以通過獲得對方企業(yè)許可或授權的方式，合法使用該專利。當然，如果有把握的話，企業(yè)還可以先下手為強，向專利復審委員會請求宣告對方專利無效，將可能發(fā)生的專利侵權訴訟扼殺在襁褓中。

當然，擬上市企業(yè)也要重視專利申請與保護。上市過程中，專利是展現企業(yè)科技實力和創(chuàng)新能力的重要指標，這一點許多企業(yè)已經意識到，因此在企業(yè)的招股書中我們能夠看到羅列了大量專利，尤其是實用新型，外觀設計專利。遺憾的是，在大多數急功近利的企業(yè)眼中，專利也僅僅是一種包裝手段，實用新型和外觀專利的泛濫正說明了這一點。其實，當面臨專利侵權糾紛時，專利更是應對和反擊的有力武器。如今專利訴訟已逐漸成為市場博弈的工具，當被控侵犯專利權時，反過來運用“專利之劍”向對方施加壓力，獲得談判的籌碼，最終求得雙贏的局面也不失為一種有效的手段。這就要求企業(yè)擁有強大的專利實力，建議企業(yè)在早期開發(fā)出新技術的同時就可以將這些技術申請專利，特別是組合專利，如此一來，當打算上市時，至少能保證有一批已獲得授權的專利在手，當遭遇同一技術領域競爭對手的侵權訴訟時，有機會扭轉一味挨打的被動局面。

最后，不要懼怕專利訴訟，要清楚對方提起專利訴訟的目的是什么，實際上，大多數發(fā)生在上市前夕的專利訴訟為競爭對手企圖逼迫企業(yè)支付巨額費用作為許可費或尋求和解的手段，有些甚至是無中生有的惡意訴訟。當面對這樣的情況時，擬上市企業(yè)要綜合各方面考慮，或與對方斡旋尋求能夠接受的和解條件，或積極應訴利用這一機會來證明企業(yè)自身的科技實力和創(chuàng)新能力。更為可喜的是，我們從此案件中已經看到了證券監(jiān)管部門對專利訴訟的態(tài)度變化。