無(wú)形的著作權(quán)與有形的控制

實(shí)踐中，企業(yè)常常會(huì)遭遇為軟件開發(fā)提供了所需的資金、設(shè)備和基礎(chǔ)技術(shù)參數(shù)，但疏于管理，未要求程序員定期匯報(bào)并保留最新研發(fā)數(shù)據(jù)等書面資料的情況。軟件開發(fā)成功后，程序員遂以加薪、著作權(quán)共有為由拒絕交出源代碼，甚至帶走或銷毀軟件源代碼。此時(shí)，對(duì)企業(yè)而言，任何維權(quán)手段都基于一個(gè)前提——軟件著作權(quán)歸企業(yè)所有并取得軟件源代碼。一般而言，確認(rèn)軟件作品的著作權(quán)歸屬于企業(yè)比較容易，但如果程序員仍然拒絕交出源代碼，企業(yè)是否有權(quán)基于著作權(quán)繼續(xù)要求程序員交出或恢復(fù)軟件源代碼呢？

一、無(wú)形的著作權(quán)無(wú)法控制他人以有形的方式控制作品

“企業(yè)能否基于著作權(quán)而要求員工交出該軟件作品的源代碼”等同于“著作權(quán)人能否基于著作權(quán)而要求他人交出作品”。對(duì)這一問題，人們的爭(zhēng)論由來(lái)已久，“高麗婭教案手稿遺失案”（下稱“高麗婭案”）與“游戲米果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（上海）有限公司訴離職員工案”（下稱“米果案”）便是針對(duì)該問題做出回應(yīng)的典型案例。然而，兩個(gè)案件的審判結(jié)果卻截然相反。在高麗婭案中，法院認(rèn)為：“在知道或應(yīng)當(dāng)知道教案本身是教案作品的唯一載體的情況下，被告作為載體的所有權(quán)人對(duì)作品唯一載體的處分不僅會(huì)導(dǎo)致作品載體本身滅失，也會(huì)導(dǎo)致作品隨之滅失。原告享有的教案作品著作權(quán)將無(wú)法實(shí)現(xiàn)，從而侵犯了原告享有的作品著作權(quán)”。而在米果案中，法院則認(rèn)為：“拒不交出源代碼及其相關(guān)文檔的行為不屬于《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》所規(guī)定的侵犯軟件著作權(quán)的行為”，并最終駁回了米果公司基于著作權(quán)而要求員工返還軟件源代碼的訴訟請(qǐng)求。

上述兩個(gè)案例的實(shí)質(zhì)在于——著作權(quán)人是否可以控制他人以有形的方式占有作品，并要求他人放棄這種有形的占有。表面上看，作品與作品物質(zhì)載體具有統(tǒng)一性，著作權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于物質(zhì)載體，但作品與有形載體本身在權(quán)利行使方面存在實(shí)質(zhì)性差異。與物權(quán)不同，著作權(quán)人無(wú)權(quán)基于著作權(quán)而禁止他人有形占有作品的行為，更無(wú)權(quán)要求有形占有人返還已經(jīng)持有的作品。理由如下：

1、著作權(quán)不屬于支配權(quán)

權(quán)利客體的非物質(zhì)屬性是著作權(quán)乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的本質(zhì)特征。物權(quán)的本質(zhì)是“直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權(quán)利”，即物權(quán)是權(quán)利人直接對(duì)于權(quán)利客體于法律所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行支配的權(quán)利。著作權(quán)則并非對(duì)權(quán)利客體的直接支配，它表現(xiàn)為權(quán)利人對(duì)作品的獨(dú)占和專有。對(duì)于一般財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而言，其客體為有形的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，該類客體本身就構(gòu)成權(quán)利的保護(hù)范圍；而著作權(quán)是非物質(zhì)形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，具有公開性、公共性的特點(diǎn)，其權(quán)利人無(wú)法憑借民法上的“占有”的方法來(lái)控制它，其他人“占有”作品的行為不會(huì)妨害著作權(quán)人行使著作權(quán)。因此，著作權(quán)法完全沒有必要將有形占有（持有）作品的行為劃入需要規(guī)制的范圍。著作權(quán)客體的非物質(zhì)屬性，決定了作品是專有權(quán)而非支配權(quán)，因而也決定了侵犯著作權(quán)的行為表現(xiàn)出很強(qiáng)的特殊性。

2、著作權(quán)人只能在權(quán)利范圍內(nèi)排斥他人利用

第三人對(duì)作品的利用是合法還是非法，是否構(gòu)成本權(quán)與他權(quán)之間的界限，均有賴于法律做出的特別規(guī)定，以確定著作權(quán)的保護(hù)范圍。在既定的保護(hù)范圍內(nèi)，權(quán)利人對(duì)自己的作品可以行使各種專有權(quán)利，超出這個(gè)范圍，權(quán)利人無(wú)法排斥他人對(duì)作品的合法使用。因此，著作權(quán)的專有性只在法定范圍內(nèi)有效，它不僅表現(xiàn)為一種權(quán)項(xiàng)范圍的界定，而且也表現(xiàn)為效力范圍的限制。通觀世界主要國(guó)家的著作權(quán)法律，著作權(quán)的范圍基本集中于控制復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等將作品外在化過程，即著作權(quán)人可以自己或授權(quán)他人將作品附載到一定的物質(zhì)載體上，從而獲取利益；至于是何種物質(zhì)載體，理論上可以是科學(xué)技術(shù)所能達(dá)到的一切形式。所以，單就作品而言，它是一種“抽象物”，它可以被認(rèn)知，但決不能等同于它的物質(zhì)表現(xiàn)形式。有形占有作品的行為并不屬于著作權(quán)法所控制的行為。因此，有形占有作品的行為已經(jīng)超出了法律所規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利范圍，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從更深層次來(lái)講，著作權(quán)是對(duì)作品的專有使用權(quán)和禁止他人非法使用，當(dāng)著作權(quán)人對(duì)作品的載體不享有物權(quán)的情況下，著作權(quán)人不得直接支配作品的物質(zhì)載體。同理，對(duì)載體享有合法權(quán)利，并不意味著載體所有權(quán)人即為載體上作品的著作權(quán)人。這也就為什么《著作權(quán)法》第18條會(huì)規(guī)定美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移。

3、作品不具有追及力

有形財(cái)產(chǎn)占據(jù)一定的物質(zhì)空間，很容易為人力所控制，因此才有追及的可能。人們對(duì)作品的利用并不是依據(jù)對(duì)其的支配，只要了解相關(guān)的信息，任何人均可利用，因此作品可以同時(shí)被多數(shù)人所利用。在此情況下，追及效力對(duì)于著作權(quán)沒有意義，因?yàn)槲餀?quán)人追及客體是為了行使其權(quán)利而索回物體，作品本身不存在誰(shuí)占有的問題，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)無(wú)需對(duì)作品進(jìn)行控制，同理，排除侵權(quán)行為也不存在作品的返還，制止他人對(duì)作品的侵害一般表現(xiàn)為要求權(quán)利人停止侵害，在有侵害之虞時(shí)主張妨害預(yù)防以及要求廢棄侵權(quán)產(chǎn)品。判定著作權(quán)侵權(quán)主要在于侵權(quán)人的行為是否侵害了權(quán)利人的“專有”，即只要妨害了著作權(quán)人對(duì)作品的獨(dú)占實(shí)施就構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為剽竊、篡改、仿制和不正當(dāng)使用，因此侵權(quán)行為作用于創(chuàng)造者的思想內(nèi)容或思想表現(xiàn)形式，與作品的物質(zhì)化載體無(wú)關(guān)。

二、有形的制度輔助無(wú)形的著作權(quán)

如前所述，與傳統(tǒng)物權(quán)相比，著作權(quán)的保護(hù)方式有其獨(dú)特性。如果企業(yè)不能轉(zhuǎn)變觀念，在尊重著作權(quán)特殊性基礎(chǔ)上事先采取應(yīng)對(duì)措施，那么，企業(yè)不僅不能在最大的范圍內(nèi)利用作品創(chuàng)造價(jià)值，甚至可能因此喪失對(duì)作品所享有的著作權(quán)。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視結(jié)合自身企業(yè)和著作權(quán)特性建立相應(yīng)的制度來(lái)避免不必要的損害。筆者認(rèn)為，就軟件作品而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立以下兩種制度：

1、建立作品權(quán)利歸屬制度

在很多情況下，要區(qū)分法人作品、特殊職務(wù)作品和一般職務(wù)作品并非易事。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，這三種作品的權(quán)利歸屬和權(quán)利行使方式存在不少差異，如果企業(yè)與員工就著作權(quán)歸屬問題發(fā)生爭(zhēng)議，無(wú)疑是企業(yè)不愿看到的。而且，員工在工作過程中所創(chuàng)作的作品往往都利用了企業(yè)的重要物質(zhì)條件，并與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)模式息息相關(guān)，具有很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果著作權(quán)最終歸員工所有，員工很有可能會(huì)以此要挾企業(yè)，或最終被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所利用，這非常不利于企業(yè)的正常發(fā)展。所以，建立行之有效的著作權(quán)歸屬制度是企業(yè)維護(hù)自身利益的首要途徑。

《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定并不屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，允許當(dāng)事人自由協(xié)商以約定的方式予以改變。因此，為了更好地管理自己的作品，企業(yè)可以與員工就職務(wù)作品的權(quán)利歸屬予以約定。具體而言，企業(yè)可以采取與員工簽訂協(xié)議或制定規(guī)章制度的方式將知識(shí)產(chǎn)權(quán)收歸企業(yè)，并就職務(wù)作品的使用方式、物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)等進(jìn)行約定。這種約定可以有效地避免以后因作品權(quán)利歸屬而發(fā)生糾紛，很好地維護(hù)企業(yè)的利益。

2、建立作品內(nèi)部備案制度

建立作品內(nèi)部備案制度有著極其重要的作用。一方面，作品內(nèi)部備案制度有利于企業(yè)收集和保存與作品創(chuàng)作有關(guān)的所有原始資料，輔助確認(rèn)企業(yè)對(duì)該作品所享有的著作權(quán)，并在作品唯一原件因各種因素而滅失或失去實(shí)際控制時(shí)，企業(yè)仍然能夠通過已經(jīng)保存的原始資料而迅速恢復(fù)該作品；另一方面，對(duì)原始資料的保存能夠擴(kuò)大企業(yè)的維權(quán)途徑。

如果企業(yè)不能提供證據(jù)證明員工是由企業(yè)主持開發(fā)或員工主要利用了企業(yè)的物質(zhì)條件等事實(shí)，企業(yè)便不能以職務(wù)作品為由取得該作品的著作權(quán)。因此，從維權(quán)的角度來(lái)看，企業(yè)應(yīng)當(dāng)保留與作品開發(fā)有關(guān)的所有證據(jù)。完善的內(nèi)部備案制度應(yīng)當(dāng)囊括知識(shí)產(chǎn)品創(chuàng)作的全過程，要求實(shí)際實(shí)施人在合理的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上向企業(yè)進(jìn)行書面匯報(bào)，并對(duì)所有的匯報(bào)材料進(jìn)行妥善登記和保管。以計(jì)算機(jī)軟件為例，軟件開發(fā)一般分為程序設(shè)計(jì)的概念或創(chuàng)意階段、程序概要設(shè)計(jì)階段和詳細(xì)設(shè)計(jì)階段以及程序編碼實(shí)現(xiàn)階段。在整個(gè)環(huán)節(jié)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向?qū)嶋H參與開發(fā)的員工下達(dá)開發(fā)立項(xiàng)決定，提供原始技術(shù)參數(shù)等物質(zhì)條件，要求員工遵守保密義務(wù)，并按時(shí)向企業(yè)提交階段性成果和研發(fā)結(jié)論等。如果企業(yè)能夠?qū)@些環(huán)節(jié)進(jìn)行實(shí)際控制，形成書面的備案信息，在雙方就權(quán)利歸屬等問題發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，便能夠提供有效證據(jù)，在員工拒絕交出源代碼時(shí)，企業(yè)亦能夠迅速依據(jù)這些原始資料而重新編寫出源代碼。另外，要求員工對(duì)計(jì)算機(jī)程序所能達(dá)到的技術(shù)效果等予以書面說明和陳述也能有效地防止驗(yàn)證源代碼的真實(shí)有效性，防止員工提供虛假或缺失的源代碼。

從擴(kuò)大企業(yè)權(quán)利范圍的角度來(lái)看，建立作品內(nèi)部登記備案制度能夠擴(kuò)大企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型。仍以計(jì)算機(jī)軟件為例，計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)所包含的技術(shù)思想、處理方式、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等并不受著作權(quán)法保護(hù)。但是，這些技術(shù)思想等對(duì)企業(yè)同樣具有重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如果員工能以具有獨(dú)創(chuàng)性的文字或圖形方式對(duì)這些技術(shù)思想（比如有關(guān)模型建立與修改、圖形及工程設(shè)計(jì)、屬性定義等技術(shù)資料）進(jìn)行表達(dá)，并書面匯報(bào)給企業(yè)，企業(yè)則可以文字作品、圖形作品或商業(yè)秘密的方式尋求對(duì)技術(shù)思想等的法律保護(hù)。這對(duì)企業(yè)來(lái)說無(wú)疑是一舉多得的。