海外并購知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險交流的原理與機(jī)制

風(fēng)險交流是并購海外知識產(chǎn)權(quán)（IP）風(fēng)險管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。在全球化和互聯(lián)網(wǎng)時代，并購企業(yè)較以往更多地暴露于IP風(fēng)險。做好IP風(fēng)險交流，需要明確建設(shè)IP風(fēng)險交流機(jī)制的重要性，明了IP風(fēng)險交流的成功因素，知曉海外并購IP風(fēng)險交流的實現(xiàn)途徑，以此建設(shè)快捷便利的IP風(fēng)險交流機(jī)制。本文著重闡述海外并購IP風(fēng)險交流原理，并從五個方面討論IP風(fēng)險交流機(jī)制的建設(shè)。

一、建設(shè)IP風(fēng)險交流機(jī)制的重要性

風(fēng)險交流被認(rèn)為是風(fēng)險管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對絕大多數(shù)風(fēng)險的有效控制，是通過成功的風(fēng)險交流才得以實現(xiàn)的；風(fēng)險交流的失敗，則會導(dǎo)致風(fēng)險管理在關(guān)鍵點上功虧一匱。這一觀點，已被經(jīng)驗證據(jù)和實證研究所證明：大約75%的風(fēng)險危害都是因為風(fēng)險交流環(huán)節(jié)上的失敗造成的。

海外并購風(fēng)險交流普遍存在著制度、文化、語言和技能等方面的障礙，從而影響交流的效果。而近幾年中國企業(yè)海外并購高達(dá)70%-75%的失敗率，所遇到的普遍困難，大多數(shù)源于法律、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)風(fēng)險交流方面的障礙。因此，海外收購知識產(chǎn)權(quán)時，中國企業(yè)應(yīng)高度重視相關(guān)的風(fēng)險交流。

風(fēng)險交流對于海外并購中IP風(fēng)險管理的重要性，也源于互聯(lián)網(wǎng)連接的增加、勞動力的流動性、遠(yuǎn)程用戶的增多，以及對于合作伙伴、外包商和供應(yīng)商組成的全球供應(yīng)鏈的依賴，致使并購企業(yè)較之以往更多地暴露于IP風(fēng)險之中。

這種重要性還源于IP的特珠性。以專利為例，專利權(quán)的無形性決定了專利侵權(quán)，無論是對專利權(quán)人還是對過失侵權(quán)人來說，都較難及早發(fā)現(xiàn)。

上海易初通用機(jī)器公司收購國外某公司的壓縮機(jī)技術(shù)時，盡管收購方是國內(nèi)領(lǐng)先的汽車空調(diào)壓縮機(jī)生產(chǎn)企業(yè)，但外方利用中方信息不對稱，不了解該專利的具體情況，刻意夸大該專利的含金量。外方聲稱其壓縮機(jī)技術(shù)中包含24件專利，其實其中有21件并未得到授權(quán)，真正享有完全知識產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)只有3件；而中方在該技術(shù)即將到期、所有專利和商標(biāo)將被停止使用之際才發(fā)現(xiàn)這一問題，致使投入巨資收購的專利技術(shù)，其戰(zhàn)略價值和經(jīng)濟(jì)價值均顯著低于并購預(yù)期。類似這樣的IP收購失敗案例，通過建設(shè)好的風(fēng)險交流機(jī)制完全可以避免。

對于海外并購IP風(fēng)險管理，大多數(shù)企業(yè)有一種片面的認(rèn)識，認(rèn)為風(fēng)險管理就是要做好盡職調(diào)查。其實，海外并購中IP盡職調(diào)查，可以確認(rèn)目標(biāo)企業(yè)IP資產(chǎn)的種類、數(shù)量和價值，可以識別、評估目標(biāo)IP資產(chǎn)所面臨的風(fēng)險，高水平盡職調(diào)查甚至還可以就如何控制相關(guān)風(fēng)險、有效協(xié)同與利用相關(guān)IP資產(chǎn)做出安排；然而，IP風(fēng)險管理的內(nèi)涵比盡職調(diào)查要深刻得多，外延要寬泛得多。這其中就包括IP風(fēng)險交流。一套快捷便利的IP風(fēng)險交流機(jī)制是盡職調(diào)查無法比擬的。

二、IP風(fēng)險交流的成功因素

從原理上說，成功的IP風(fēng)險交流，涉及交流的主體、目標(biāo)、方式、技能、交流障礙的克服和交流中的信息安全等問題。中國企業(yè)海外并購IP風(fēng)險交流，必須深刻意識到這些問題。

交流目標(biāo)（Communication aims）：風(fēng)險交流是各種交流主體之間就風(fēng)險識別、評估和控制所作的交流，為的是減少和防范風(fēng)險危害。為此，在海外并購中，應(yīng)就收購的IP資產(chǎn)可能存在的風(fēng)險及交易后果、經(jīng)濟(jì)后果和技術(shù)后果，進(jìn)行對話和溝通，明確收購雙方有權(quán)在知情的前提下接受于已不利的IP風(fēng)險這一法律原則。

交流主體（Communication subjective）：交流主體或?qū)哟斡腥齻€方面，即收購方與目標(biāo)公司，收購方與目標(biāo)公司利益相關(guān)人，收購方?jīng)Q策層與執(zhí)行層以及對其行為有著重要影響的政府主管部門和行業(yè)協(xié)會。目標(biāo)公司利益相關(guān)人不僅包括目標(biāo)公司的股東、債權(quán)人和債務(wù)人，也包括對標(biāo)的IP具有管轄權(quán)的管理機(jī)構(gòu)，作出該項發(fā)明創(chuàng)造的員工（團(tuán)隊），以及對他（們）具有影響力的工會組織，還包括服務(wù)于并購項目的各類中介機(jī)構(gòu)，如IP代理、評估機(jī)構(gòu)、投資銀行和律師行等。

交流障礙（Communication obstacles）：不同的交流主體之間客觀上存在制度、文化、認(rèn)知和語言等方面的交流障礙，從而使國際化IP風(fēng)險的識別、評估和控制受到嚴(yán)重影響。從這一角度來說，海外并購IP風(fēng)險管理的關(guān)鍵點在于如何克服交流障礙。其中，語言障礙是表象，制度、文化和認(rèn)知障礙是本質(zhì)。在交流過程中應(yīng)注意使用簡短、明了和通用的語言避免誤解；在文化方面，中國企業(yè)要順利“走出去”，實現(xiàn)“走進(jìn)去”，進(jìn)而“走上去”，占領(lǐng)產(chǎn)業(yè)制高點，引領(lǐng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向，需要在IP尊重、實現(xiàn)和保護(hù)方面，在IP的確權(quán)、估權(quán)、用權(quán)和維權(quán)上，在與IP相關(guān)的勞工待遇、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)和管理制度等方面，尊重公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則，宣示自已的企業(yè)文化符合國際社會主流價值觀。

交流方式（Communication methods）：通過事前咨詢、盡職調(diào)查、談判、對話等方式在并購前接觸、并購方案設(shè)計、并購融資、并購后企業(yè)整合等階段，對并購全程可能涉及的IP風(fēng)險，包括法律、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)方面的風(fēng)險，進(jìn)行充分交流，盡可能地滿足知情同意的法律原則的要求。知情同意不僅可以確保IP收購交易的相對公平，而且為并購后企業(yè)整合的成功運作打下良好的法律基礎(chǔ)和人文基礎(chǔ)。

交流技能（Communication skills）：在IP風(fēng)險交流中，應(yīng)就IP風(fēng)險的交易后果、經(jīng)濟(jì)后果和技術(shù)后果進(jìn)行溝通。包括：（1）如何就有關(guān)并購的IP風(fēng)險與利益相關(guān)人達(dá)成協(xié)議；（2）如何就并購IP風(fēng)險的控制措施與利益相關(guān)人形成共識；（3）如何獲得IP風(fēng)險接受者知情的同意；（4）如何向IP風(fēng)險的接受者作出法律上有效的解釋；（5）如何確保目標(biāo)公司就交易IP的真實情況作出說明等等。

交流中的信息安全（Information safety in Communication）：IP風(fēng)險交流要注意信息安全。這就要求做好信息風(fēng)險管理，以減少IP信息濫用和不正當(dāng)披露。技術(shù)（產(chǎn)品）研發(fā)、CAD （Computer Aided Design，計算機(jī)輔助設(shè)計）/ CAM（computer Aided Manage，計算機(jī)輔助管理）設(shè)計、源代碼、商業(yè)秘密和商業(yè)戰(zhàn)略計劃等IP，是公司最重要的資產(chǎn)，當(dāng)受到保護(hù)的商業(yè)秘密和類似的IP被泄露，公司會遭受競爭劣勢、失去銷售勢頭和聲譽受損之害。交流中的信息安全要求建立（首席）交流人制度，重視IP信息管理。

三、建設(shè)快捷便利的IP風(fēng)險交流機(jī)制

就中方企業(yè)來說，IP風(fēng)險交流機(jī)制的建設(shè)應(yīng)針對特定的IP收購項目，明確交流目標(biāo)、劃定交流主體范圍、識別可能的交流障礙，制定交流計劃，做好IP國際風(fēng)險預(yù)警，控制目標(biāo)企業(yè)和（或）競爭對手利用信息不對稱、瞞報、虛報IP資產(chǎn)，或者夸大IP資產(chǎn)的戰(zhàn)略價值、技術(shù)價值和經(jīng)濟(jì)價值可能帶來的危害，防范IP國際侵權(quán)和遭遇境外侵權(quán)，減少因侵權(quán)問題帶來的損失。

以商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)志的收購為例，成功的收購應(yīng)當(dāng)在收購前查證：（1）是否有其他企業(yè)或個人對目標(biāo)公司的商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)主張權(quán)利？目標(biāo)公司對此是否經(jīng)過檢索？（2）目標(biāo)公司的商品標(biāo)識、名稱、域名、商標(biāo)名稱和圖形是否已經(jīng)獲得商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)注冊？（3）是否有一個（法律認(rèn)可的）程序來記錄目標(biāo)公司第一次使用這些標(biāo)志、名稱、域名、商標(biāo)名稱和圖形的日期或這些標(biāo)志、名稱、域名、商標(biāo)名稱和圖形第一次被使用的日期？（4）目標(biāo)公司是否有一套防止所有這些商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記被濫用的政策和策略？（5）目標(biāo)公司是否將其產(chǎn)品、服務(wù)和商標(biāo)許可給他人或授予他人特許經(jīng)營權(quán)？（6）目標(biāo)公司是否清點了其商標(biāo)和標(biāo)識以確保在市場上可連續(xù)使用？（7）目標(biāo)公司是否審查其產(chǎn)品或包裝以確保同一市場上的其他產(chǎn)品或包裝在外觀上與它們不類似？（8）目標(biāo)公司是否收到其他公司要求停止商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)志侵權(quán)警告的主張或信函？

對這些問題肯定或否定的回答，意味著不同程度的商標(biāo)（法）風(fēng)險，是商標(biāo)收購前必須通過風(fēng)險交流解決的法律問題。在此基礎(chǔ)上，從商業(yè)目標(biāo)的角度，對其戰(zhàn)略價值和經(jīng)濟(jì)價值作出評估也需要通過與中介評估機(jī)構(gòu)的風(fēng)險交流來完成。

為此，交流主體應(yīng)當(dāng)盡可能廣泛。首先是并購方?jīng)Q策層與執(zhí)行層之間的風(fēng)險交流，執(zhí)行層包括CEO、總法律顧問、財務(wù)總監(jiān)、資產(chǎn)管理總監(jiān)之間的交流；總法律顧問與IP律師、公司內(nèi)部律師、社會執(zhí)業(yè)律師之間的交流。其次是并購方與目標(biāo)公司的風(fēng)險交流，包括與目標(biāo)公司利益相關(guān)人，如特許經(jīng)營權(quán)人，尤其是掌握或知悉核心技術(shù)和關(guān)鍵信息的企業(yè)員工的風(fēng)險交流。對目標(biāo)公司具有管轄權(quán)的IP主管機(jī)構(gòu)、具有影響力的工會組織、服務(wù)于并購項目的投資銀行、評估機(jī)構(gòu)和律所等，都應(yīng)列為交流主體范圍。

建設(shè)快捷便利的IP風(fēng)險交流機(jī)制，應(yīng)注意發(fā)揮我國駐目標(biāo)企業(yè)所在地國領(lǐng)事館商務(wù)部門和國際商會等組織的“外圍”風(fēng)險交流。必要時通過中國政府部門與東道國政府、國際機(jī)構(gòu)的合作，獲得有關(guān)IP信息和風(fēng)險預(yù)警，實現(xiàn)風(fēng)險交流的目標(biāo)。

因此，建設(shè)快捷便利的IP風(fēng)險交流機(jī)制要求：（1）明確必須要通過風(fēng)險交流解決的問題。對此，可以應(yīng)用例舉法，分別例舉版權(quán)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、專利和商業(yè)秘密等IP收購需要明確的問題；（2）通過并購方人員之間的風(fēng)險交流、并購方與目標(biāo)公司之間的風(fēng)險交流，以及并購方與第三方之間的風(fēng)險交流等方面，設(shè)計交流框架。（3）在風(fēng)險交流過程中，明確交流各方有提供真實信息和保密的義務(wù)。（4）統(tǒng)一交流用語。根據(jù)IP的類型，分別設(shè)計風(fēng)險交流用語，并且盡可能做到在交流主體之間統(tǒng)一基本用語。（5）對外交流明確首席交流人的權(quán)限和職責(zé)，其他人員未經(jīng)首席交流人同意，不得擅自交流相關(guān)信息。

在進(jìn)行IP風(fēng)險交流的同時，注意信息風(fēng)險管理，遵守行業(yè)法規(guī)，總結(jié)并遵循最佳做法，尊重員工各種正當(dāng)權(quán)益，培訓(xùn)工作人員采取負(fù)責(zé)任的行動，迅速而動態(tài)地執(zhí)行信息控制程序，監(jiān)視和控制信息（獲得和使用）資格權(quán)，以確定和降低風(fēng)險，為IP數(shù)據(jù)安全性和合規(guī)性提供必要條件。這些措施不僅能滿足合規(guī)和控制風(fēng)險的要求，保護(hù)IP免于數(shù)據(jù)泄漏和利益沖突，也能實現(xiàn)更高的效率和生產(chǎn)力，保持競爭力。

四、海外并購IP風(fēng)險交流的實現(xiàn)途徑

在海外并購項目法律實務(wù)上，IP風(fēng)險交流可通過下列途徑表達(dá)或?qū)崿F(xiàn)：

1、在制訂企業(yè)海外并購IP風(fēng)險防控方案的過程中，對經(jīng)風(fēng)險識別、風(fēng)險評估確定的IP風(fēng)險及其性質(zhì)、等級，除依據(jù)適用的法律和經(jīng)營必須予以保密的外，需要及時、準(zhǔn)確、無誤地告知利益相關(guān)人，以促成并購交易，實現(xiàn)風(fēng)險交流目的。

2、在談判或按跨國并購的國際商務(wù)流程（參與）起草或?qū)彶橄嚓P(guān)協(xié)議文件，如保密協(xié)議、意向書、收購合同和收購合同的補充文件，這一過程中，明確約定各方當(dāng)事人或利益相關(guān)人的IP風(fēng)險交流義務(wù)，以及違反此項義務(wù)的法律責(zé)任。

3、處理糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等善后性法律事務(wù)，以及處理其他非訟法律事務(wù)，如協(xié)調(diào)與關(guān)聯(lián)公司法律關(guān)系等過程中，交流相關(guān)IP風(fēng)險。

4、在并購整合的過程中，就IP價值轉(zhuǎn)移可能出現(xiàn)的勞動人事、企業(yè)文化方面的風(fēng)險及時交流，以利于IP的技術(shù)價值和經(jīng)濟(jì)價值的有效轉(zhuǎn)移，最終實現(xiàn)IP并購的目標(biāo)。

海外并購IP風(fēng)險交流的以上實現(xiàn)途徑，說明中方企業(yè)應(yīng)特別注意發(fā)揮國際化中國執(zhí)業(yè)律師的獨特作用。這是發(fā)達(dá)國家企業(yè)跨國并購史提示我們的一條基本經(jīng)驗，也為我國海外并購實踐所證實。

例如，并購律師在上汽集團(tuán)收購韓國雙龍汽車公司股權(quán)項目中，在長時間的盡職調(diào)查和談判過程中，深刻體會到保持與國際投資銀行等其他中介機(jī)構(gòu)的充分溝通非常重要。“在整個盡職調(diào)查過程中，所有的中介機(jī)構(gòu)每天都會召開一次通氣會，了解當(dāng)天的進(jìn)展情況并安排第二天的工作重點”，從而使風(fēng)險交流過程變得富有成效。

從理論上說，中國企業(yè)海外并購IP風(fēng)險交流，特別需要了解同一事件或信息在不同文化和制度環(huán)境下的真實含義。這就需要一批在法律和文化上既充分了解國內(nèi)企業(yè)的運作和思維，又熟悉國際資本市場，能夠在這兩者之間進(jìn)行有效溝通的中國律師參與。一方面把中國企業(yè)最關(guān)心的事項轉(zhuǎn)告給中介機(jī)構(gòu)和談判對手，讓各方能夠了解中國的國情和企業(yè)的特殊要求，向外國和國際同行解釋這些要求的真實含義和意義；另一方面把對方律師表達(dá)的關(guān)于如何在并購項目中適用本國法的意見和建議，符合國際商業(yè)準(zhǔn)則的意見和建議，以符合中國國情的方式方法，向中國企業(yè)、政府或相關(guān)組織傳達(dá)、解釋、甚至說服。

總之，從理解IP風(fēng)險交流機(jī)制建設(shè)的重要性入手，通過對成功的IP風(fēng)險交流原理的認(rèn)知，建設(shè)中國企業(yè)海外并購IP風(fēng)險交流機(jī)制，摸索出IP（國際）風(fēng)險交流好的做法甚至最佳做法，完全是可能的。