“二次獲酬”利益不宜法律規(guī)定而應(yīng)合同約定

在我國(guó)著作權(quán)法第三次修改的進(jìn)程中，有觀點(diǎn)力主視聽(tīng)作品的“二次獲酬權(quán)”，即設(shè)計(jì)在我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改后的視聽(tīng)作品相關(guān)法律條文中，明確規(guī)定每當(dāng)制片人等作為視聽(tīng)作品的著作權(quán)人許可“他人使用”該視聽(tīng)作品時(shí)，原作作者、編劇、導(dǎo)演、專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作音樂(lè)作品的作詞、作曲等作者有權(quán)就他人使用該視聽(tīng)作品依法獲得合理報(bào)酬。即不管在前相互之間的合同中有否“二次獲酬”的約定，上述這些作者都可以直接依據(jù)著作權(quán)法這一規(guī)定，從“他人使用”的收益中“二次獲酬”，再分得一杯羹。筆者不同意這一觀點(diǎn)，認(rèn)為上述這些作者是否取得和如何取得“二次獲酬”利益，不宜通過(guò)法律剛性規(guī)范的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)分別在這些作者與制片者的相應(yīng)合同中自愿約定。

一、我國(guó)著作權(quán)立法進(jìn)程中視聽(tīng)作品作者報(bào)酬權(quán)益規(guī)范的演變

自我國(guó)《著作權(quán)法》于1991年6月1日施行后，經(jīng)過(guò)了2001年為順應(yīng)加入WTO而進(jìn)行的第一次修改和為應(yīng)對(duì)解決相關(guān)WTO爭(zhēng)端進(jìn)行的第二次修改。在國(guó)家版權(quán)局自2011年啟動(dòng)的第三次修改過(guò)程中，也已經(jīng)先后提出了三次修改稿文本。上述文本中對(duì)視聽(tīng)作品相應(yīng)作者報(bào)酬權(quán)益的相關(guān)條文演變?nèi)缦拢?/p>

1、1991年《著作權(quán)法》中的相關(guān)條文

1990年《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定：電影、電視、錄像作品的導(dǎo)演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。

電影、電視、錄像作品中劇本、音樂(lè)等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。

2、2001年《著作權(quán)法》中的相關(guān)條文

經(jīng)第一次修改后的2001年《著作權(quán)法》的第十五條規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂(lè)等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。

3、2010年《著作權(quán)法》的相關(guān)條文

2010年我國(guó)著作權(quán)法的應(yīng)急性修改并沒(méi)有涉及視聽(tīng)作品及其著作權(quán)，經(jīng)第二次修改后的現(xiàn)行我國(guó)《著作權(quán)法》的第十五條仍然規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。

電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂(lè)等可以單獨(dú)使用的作品的作者有權(quán)單獨(dú)行使其著作權(quán)。

4、第三次修改《著作權(quán)法》1稿的相關(guān)條文

第十六條如當(dāng)事人無(wú)相反書(shū)面約定，視聽(tīng)作品著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)。

制片者使用劇本、音樂(lè)等作品攝制視聽(tīng)作品，應(yīng)當(dāng)取得作者的許可， 并支付報(bào)酬。

編劇、作詞、作曲等作者有權(quán)就制片者使用或授權(quán)他人使用該視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬，合同另有約定除外。

視聽(tīng)作品中可以單獨(dú)使用的劇本、音樂(lè)等作品，作者可以單獨(dú)行使著作權(quán)，但不得妨礙視聽(tīng)作品的正常使用。

5、第三次修改《著作權(quán)法》2稿中的相關(guān)條文

第十七條 制片者使用劇本、音樂(lè)等作品攝制視聽(tīng)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可，并支付報(bào)酬。

視聽(tīng)作品的著作權(quán)由制片者享有，但原作作者、編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)。

原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者有權(quán)就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬。

視聽(tīng)作品中可以單獨(dú)使用的劇本、音樂(lè)等作品，作者可以單獨(dú)行使著作權(quán)，但不得妨礙視聽(tīng)作品的正常使用。

6、第三次修改《著作權(quán)法》3稿中的相關(guān)條文

第十七條 制片者使用小說(shuō)、音樂(lè)和戲劇等已有作品制作視聽(tīng)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可；如無(wú)相反約定，前述已有作品的著作權(quán)人根據(jù)第十四條第二款對(duì)視聽(tīng)作品的使用享有專有權(quán)。

電影、電視劇等視聽(tīng)作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者等。

電影、電視劇等視聽(tīng)作品的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者和作者約定；沒(méi)有約定或者約定不明的，由制片者享有，但作者享有署名權(quán)。

電影、電視劇等視聽(tīng)作品的利益分享由制片者和作者約定；沒(méi)有約定或者約定不明的，作者有權(quán)就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬。

視聽(tīng)作品中可以單獨(dú)使用的劇本、音樂(lè)等作品，作者可以單獨(dú)行使著作權(quán)，但不得妨礙視聽(tīng)作品的正常使用。

從上述我國(guó)著作權(quán)法立法及其修改稿的條文中，可以看到這樣的歷史軌跡：1991年《著作權(quán)法》中只規(guī)定了除署名權(quán)外的視聽(tīng)作品（稱為“電影、電視、錄像作品”）其他著作權(quán)權(quán)利歸著作權(quán)人，沒(méi)有涉及視聽(tīng)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體細(xì)化規(guī)范。在2001年與2010年的《著作權(quán)法》中的視聽(tīng)作品（稱為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”）相關(guān)條文中在此基礎(chǔ)上增加了編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者“并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬”的規(guī)定，明確了應(yīng)通過(guò)簽合同的路徑實(shí)現(xiàn)“作者報(bào)酬”的權(quán)利，但仍然沒(méi)有涉及“二次獲酬權(quán)”的內(nèi)容。直至這次我國(guó)著作權(quán)法第三次修改中的后二稿，才提出了“二次獲酬權(quán)“問(wèn)題。在我國(guó)著作權(quán)法第三次修改2稿中增加提出了“原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者有權(quán)就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬”，修改3稿中又進(jìn)一步增強(qiáng)提出了“電影、電視劇等視聽(tīng)作品的利益分享由制片者和作者約定；沒(méi)有約定或者約定不明的，作者有權(quán)就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬”的條文表達(dá)。

二、視聽(tīng)作品“二次獲酬”應(yīng)合同自愿約定而不宜法律強(qiáng)制規(guī)定

“二次獲酬權(quán)”其實(shí)并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語(yǔ)，在我國(guó)《著作權(quán)法》既成法律條文與第三次修改諸稿的條文中均沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)“二次獲酬權(quán)”字樣。但從上述我國(guó)《著作權(quán)法》修改2稿、3稿的條文表達(dá)可以看出，“二次獲酬權(quán)”實(shí)際上就是指原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作音樂(lè)作品的作者等，除了其從作為視聽(tīng)作品著作權(quán)人的制片者手中根據(jù)相互間的合同約定拿到或者可以拿到“第一次報(bào)酬”外，每當(dāng)該視聽(tīng)作品著作權(quán)人將該視聽(tīng)作品授與“他人使用”時(shí)，不管在先相互間的合同有沒(méi)有“二次獲酬”的相關(guān)約定，這些作者還有權(quán)依法直接從“他人使用”繳納來(lái)的經(jīng)濟(jì)收益中再分得一杯羹，即這時(shí)只須直接依據(jù)法律規(guī)定，不管在前是否有相應(yīng)合同約定，這些作者依法一概擁有“就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬”的法定權(quán)益，可依法直接在每一次“他人使用”視聽(tīng)作品時(shí)獲取其相應(yīng)的第二次直至第N次的報(bào)酬，統(tǒng)稱為“二次獲酬”與“二次獲酬權(quán)”。

筆者認(rèn)為上述“二次獲酬權(quán)”的立法建議不妥的主要理由在于：第一，無(wú)論根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，還是追求我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改的最優(yōu)化選擇，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者，均不是整體意義上的視聽(tīng)作品的作者，也不是視聽(tīng)作品整體的共同著作權(quán)人。第二，原作作者以及原有音樂(lè)與歌曲作品作者都是以在前已經(jīng)完成的既成作品（例如小說(shuō)、歌曲等）及其著作權(quán)的許可使用來(lái)?yè)Q取獲酬利益，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)其與制片者之間的已有作品的著作權(quán)許可使用合同來(lái)一攬子約定解決。對(duì)于專門為視聽(tīng)作品的編劇、導(dǎo)演以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作新音樂(lè)作品的作詞、作曲等，應(yīng)當(dāng)分別通過(guò)他們各自與制片者之間的專門合同來(lái)一攬子約定解決。原作作者作為原作作品著作權(quán)人，與作為視聽(tīng)作品著作權(quán)人即制片者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其實(shí)就是將其原作作品著作權(quán)中的改編權(quán)及攝制權(quán)等授與制片者的著作權(quán)許可使用關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由雙方簽訂相關(guān)內(nèi)容的著作權(quán)許可使用合同以保障其獲酬權(quán)益。視聽(tīng)作品的編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者，應(yīng)當(dāng)由他們分別與作為視聽(tīng)作品著作權(quán)人的制片者簽訂相關(guān)內(nèi)容的專門合同以保障其獲酬權(quán)益。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“契約本位”及“約定優(yōu)先”的原則，通過(guò)當(dāng)事人依法協(xié)商，合同明確約定的辦法來(lái)確定與實(shí)現(xiàn)這些作者獲得報(bào)酬的權(quán)益。這些作者與制片人之間的獲酬關(guān)系，都可以通過(guò)合同約定及其履行來(lái)充分實(shí)現(xiàn)。至于在上述分別簽訂的著作權(quán)許可使用合同和專門合同中約定的究竟是一攬子支付報(bào)酬？還是提成支付報(bào)酬？或者是“提成支付附加支付入門費(fèi)”支付報(bào)酬？約定的是“一次性支付報(bào)酬”？還是“分階段或者多次性支付報(bào)酬”？包括是否選擇或者包含上述“二次獲酬”的付酬模式，均應(yīng)當(dāng)由合同雙方當(dāng)事人自愿“契約自由”與“約定優(yōu)先”。雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)都應(yīng)當(dāng)各有自己充分的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估和收益預(yù)期，從而通過(guò)具體的合同約定來(lái)鎖定各自的權(quán)利義務(wù)。對(duì)于視聽(tīng)作品尤其如此。

主要以“大作品”形式出現(xiàn)的視聽(tīng)作品，是科技進(jìn)步到今天的產(chǎn)物。而著作權(quán)制度演變是科技、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)歷史發(fā)展的函數(shù)。可以說(shuō)當(dāng)代著作權(quán)制度已經(jīng)不再單純是“創(chuàng)作本位”的制度安排。可以認(rèn)為當(dāng)代著作權(quán)制度已經(jīng)包容了相互差異化的權(quán)利歸屬及其利益分配原則的三類作品：即創(chuàng)作本位的傳統(tǒng)作品、單位本位的科技作品與資金本位的視聽(tīng)作品。傳統(tǒng)作品主要是傳統(tǒng)意義上的文學(xué)藝術(shù)作品，例如文字作品，口述作品，音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，美術(shù)、建筑作品，攝影作品等等；傳統(tǒng)作品的著作權(quán)歸屬原則仍然凸顯為“創(chuàng)作本位”原則，無(wú)論是個(gè)人創(chuàng)作還是單位創(chuàng)作，其著作權(quán)歸屬創(chuàng)作者。科技作品主要是工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等作品，此類作品中職務(wù)作品被法律明確限定為職務(wù)作品。科技作品的著作權(quán)也被稱為“工業(yè)版權(quán)”或者“科技著作權(quán)”，科技作品的權(quán)利歸屬原則類似于專利法視角的“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”，表現(xiàn)出職務(wù)作品之下的“單位本位”的濃厚趨向，規(guī)范對(duì)于職務(wù)科技作品，除署名權(quán)外的著作權(quán)權(quán)利歸屬單位。傳統(tǒng)作品和科技作品的著作權(quán)歸屬的原則基礎(chǔ)都是“智力本位”，而視聽(tīng)作品卻是“資金本位”。

所謂視聽(tīng)作品，即1991《著作權(quán)法》所稱的“電影、電視、錄像作品”，現(xiàn)行《著作權(quán)法》所稱的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，《著作權(quán)法》第三次修改諸稿中所稱的“視聽(tīng)作品”。根據(jù)我國(guó)迄今的著作權(quán)法規(guī)定：視聽(tīng)作品已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了“創(chuàng)作本位”或稱“智力本位”，演變?yōu)椤百Y金本位”。誰(shuí)出資，誰(shuí)就擁有著作權(quán)，著作權(quán)權(quán)利主要?dú)w屬于提供資金的制片者?！吨鳈?quán)法》第三次修改3稿中試圖改變這一規(guī)定，其建議修改的條文表達(dá)為：“電影、電視劇等視聽(tīng)作品的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者和作者約定；沒(méi)有約定或者約定不明的，由制片者享有，但作者享有署名權(quán)”；及擬修改為“合同約定歸屬優(yōu)先，無(wú)約定或約定不明的則歸屬制片者”。鑒于視聽(tīng)作品以耗資巨大的影視作品等“大作品”居多，這一修改建議逾期很難通過(guò)。退一步說(shuō)，假設(shè)這一修改建議獲得通過(guò)，由于在影視拍攝中資金的影響力與控制欲，預(yù)計(jì)多數(shù)仍然會(huì)約定著作權(quán)歸屬制片者。

因?yàn)橐暵?tīng)作品一般是特定的需要重金投入并且投資風(fēng)險(xiǎn)很大的“資金本位”的“大作品”，投資者需要有較明確的投入產(chǎn)出的預(yù)期以及預(yù)算。如果存在一個(gè)很難預(yù)期或者很難控制的“二次獲酬”，可能既會(huì)產(chǎn)生阻力，又缺乏執(zhí)行力。而且視聽(tīng)作品之間的差異性大與個(gè)性化強(qiáng)，更需要通過(guò)“契約自由”與“約定優(yōu)先”的合同細(xì)化約定來(lái)明確與合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享利益。因此，視聽(tīng)作品是否采取或者包含“二次獲酬”付酬模式，更應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間的“自愿約定”，而不應(yīng)由法律直接過(guò)細(xì)地“強(qiáng)制規(guī)定”?！岸潍@酬”應(yīng)當(dāng)是合同自愿選擇的模式，不應(yīng)當(dāng)是法律強(qiáng)制規(guī)范的權(quán)利。視聽(tīng)作品的“二次獲酬”應(yīng)當(dāng)還原為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由當(dāng)事人自行協(xié)商處分來(lái)加以平衡與保障，而不能作為著作權(quán)的法定權(quán)利來(lái)配置和保護(hù)。

主張“二次獲酬權(quán)”的觀點(diǎn)中也有強(qiáng)調(diào)“二次獲酬”是借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，遵循國(guó)際慣例，但這不是事實(shí)。迄今世界各國(guó)在著作權(quán)法中規(guī)定或者類似規(guī)定有“二次獲酬”條文的，只是很少幾個(gè)國(guó)家，而且著作權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)國(guó)家條約中對(duì)其成員國(guó)都沒(méi)有“二次獲酬”的規(guī)范要求。

綜上所述，筆者認(rèn)為：無(wú)論繼承我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的傳統(tǒng)規(guī)定，還是追求我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改的制度安排最優(yōu)化選擇，再是考量這一制度對(duì)于視聽(tīng)作品此類“資金本位”的“大作品”的適用性更差等等綜合原因，我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改中不宜設(shè)計(jì)加入“二次獲酬權(quán)”。原作作者、編劇、導(dǎo)演、專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作音樂(lè)作品的作詞、作曲等作者的“二次獲酬”利益，應(yīng)當(dāng)通過(guò)各自的相關(guān)合同約定來(lái)明確、實(shí)現(xiàn)與保障。視聽(tīng)作品中有關(guān)作者的“二次獲酬”利益，不宜法律直接剛性規(guī)定而應(yīng)合同自愿協(xié)商約定。