關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的若干思考

在此次著作權(quán)法修訂過程中，在一些知名編劇、導(dǎo)演的積極游說和強力推動下，擬在立法中增強視聽作品中主要參與創(chuàng)作的導(dǎo)演、編劇等主體的經(jīng)濟權(quán)利。該立法建議旨在：當(dāng)視聽作品著作權(quán)人（也就是通常所說的出品公司）對該視聽作品授權(quán)他人進行影院發(fā)行后的二次利用，如發(fā)行音像制品或進行信息網(wǎng)絡(luò)傳播時，上述主體也有權(quán)從該二次利用中分享一定比例的收益。其實“二次獲酬權(quán)”并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，而是相對于著作?quán)法中規(guī)定的“導(dǎo)演、編劇等享有署名權(quán)，并按合同約定獲取報酬的權(quán)利”而言，實質(zhì)是保障視聽作品創(chuàng)作主體在已將權(quán)利讓渡給制片人的情況下仍可分享作品后續(xù)利用或二次發(fā)行（也包括網(wǎng)絡(luò)發(fā)行）所產(chǎn)生的收益。西方國家相關(guān)法律中沒有“二次獲酬權(quán)”的概念，用的是“平等獲酬權(quán)”，即Equitable Remuneration。

一、視聽作品的屬性

對視聽作品屬性的認(rèn)定，將直接影響各創(chuàng)作主體在現(xiàn)有著作權(quán)保護體系內(nèi)處于何種地位，以及能否享有二次獲酬權(quán)的判斷?，F(xiàn)以國內(nèi)外典型立法以及相關(guān)國際條約為基礎(chǔ)，分析一下二次獲酬權(quán)在我國實行的意義和可能面臨的問題。

1、大陸法系：德國將電影作品視為特殊的合作作品，除攝影師、表演者之外，其他作者為合作作者，并規(guī)定其他作者的排他性權(quán)利法定許可給制片人。法國亦將電影視為合作作品，但以例外規(guī)定的形式將導(dǎo)演、編劇等參與創(chuàng)作的主體對電影作品的權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓給制片人。

2、英美法系：從外部關(guān)系看，美國將電影作品視為劇本的演繹作品，電影劇本作者可依演繹作品主張權(quán)利。從內(nèi)部關(guān)系來看，美國將電影作品視為雇傭作品，雇主為作者，享有排他性權(quán)利，雇員依協(xié)議獲取報酬。

3、我國的規(guī)定：從我國著作權(quán)法修訂第三稿的相關(guān)條文表述上看，我國立法似乎是將電影作品視為合作作品，參與創(chuàng)作的其他作者將其權(quán)利法定轉(zhuǎn)讓給制作人，而將表演者視為相關(guān)權(quán)主體。

4、國際公約的規(guī)定：伯爾尼公約規(guī)定電影作品的版權(quán)歸屬由各國國內(nèi)法規(guī)定，國際上普遍的做法基本上也都是將其他參與制作的作者的權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓給規(guī)定的版權(quán)所有者。

不難看出，美國的立法最簡單也最明確，那就是將電影作品視為雇傭作品。至于導(dǎo)演、編劇、主要演職人員的權(quán)利保護，版權(quán)法未做任何規(guī)定，交由其他法律來解決。這是因為一方面美國具有完善的工會制度和勞工法律制度，導(dǎo)演、編劇和主要演職人員均可以通過其工會組織與電影公司來協(xié)商談判，以保障他們的合法權(quán)益。實踐表明此種對視聽作品創(chuàng)作人的保護已經(jīng)足夠有力，現(xiàn)在甚至發(fā)展到在美國對演職人員的保護已經(jīng)延及自由撰稿人，如此已經(jīng)可以很好地對抗處于合同優(yōu)勢地位的制片人（或雇主）一方。另一方面，在美國契約自由和意思自治的觀念深入人心，通過協(xié)商尤其是集體協(xié)商完全可以保護好個體的權(quán)利。

相比之下，德國立法的初衷是有效地保護作者和表演者的法律地位，他們賦予作者和表演者平等獲酬權(quán)，即作者和表演者有權(quán)分享因作品后續(xù)利用而產(chǎn)生的報酬利益。德國立法認(rèn)為合同自由系建立在雙方享有平等自由決定權(quán)利的基礎(chǔ)上，而演員、編劇，以及原作品作者處于弱勢，因此需要有專門法律對其加之保護。

筆者認(rèn)為，法律應(yīng)保護創(chuàng)作者的法律地位，這也體現(xiàn)了我國立法宗旨：保護著作權(quán)和相關(guān)權(quán)，鼓勵作品的創(chuàng)造和傳播。從草案起草者引入二次獲酬權(quán)的舉動來看，立法者似乎是接受了大陸法系關(guān)于版權(quán)的理解，即認(rèn)為創(chuàng)作行為產(chǎn)生著作權(quán)，但允許視聽作品的創(chuàng)作人將其著作財產(chǎn)權(quán)通過法定許可或自由轉(zhuǎn)讓的方式讓渡給制片方，著作財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不影響作者依此獲得合理的報酬。該合理報酬不僅要包括最初轉(zhuǎn)讓時獲得的報酬，還應(yīng)包括作品大量復(fù)制和傳播（尤其是因科技發(fā)展而衍生的、新的表現(xiàn)形式和傳播媒介）產(chǎn)生的后續(xù)收益。只有這樣，才能實現(xiàn)激勵創(chuàng)作人的動力，推動優(yōu)秀作品的產(chǎn)生，也刺激市場的投入。

因此，在很多大陸法系國家看來，在法律中賦予作者獲得合理報酬的權(quán)利無可厚非，只是在范圍上、操作上值得商榷。下文將具體闡述。

二、二次獲酬權(quán)的范圍

從視聽作品的制作來看，在中國往往采用的是片酬的作法，視聽作品的制作成本和片酬的給付都由制作人承擔(dān)，而通過作品的發(fā)行和放映獲得的經(jīng)濟利益則歸于制作人。若二次獲酬的范圍規(guī)定不當(dāng)，就會造成作者和表演者既在視聽作品完成前獲得酬勞，同時又在發(fā)行后獲得收益的情況，此時便不是二次獲酬而是重復(fù)獲酬，不僅加重制作人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，而且在實踐中也難以操作。首先所謂分享作品后續(xù)利用所產(chǎn)生的收益，其分享的對象應(yīng)該是視聽作品的著作權(quán)人，即制片方。按照分享的邏輯，那顯然是將電影作品當(dāng)作合作作品。如果電影作品的創(chuàng)作者與電影作品的制片方是合作關(guān)系，其法律上應(yīng)有的結(jié)果是利益共享風(fēng)險共擔(dān)。那么電影一旦發(fā)行失敗，編劇、導(dǎo)演等是不是就不應(yīng)該再分享什么收益了，甚至拍攝前的片酬是不是都不應(yīng)該從制片方獲取。此外，如果作品在發(fā)行過程中致人損害，那作為電影的合作主體的導(dǎo)演、編劇和主要演職人員是不是也應(yīng)該一起來承當(dāng)賠償責(zé)任。這樣的案例在美國電影協(xié)會建立影片分級制度之前可是發(fā)生過的。

因此筆者認(rèn)為，即便要規(guī)定二次獲酬權(quán)，也要嚴(yán)格限定二次獲酬權(quán)涵蓋的范圍。首先電影的影院發(fā)行和固定在音像制品上的發(fā)行不應(yīng)該屬于二次獲酬的作品利用方式，即使是首輪院線發(fā)行后的再次影院發(fā)行，也不應(yīng)該納入二次獲酬權(quán)的范圍。因為這兩種作品的利用方式在各方主體開始進行電影攝制的時候就完全能夠想到電影將一定會以這兩種方式進行發(fā)行。二次獲酬權(quán)所涵蓋的作品后續(xù)使用應(yīng)該是除開上述兩種方式之外的其它對作品的使用或發(fā)行方式。

在此可以借鑒香港版權(quán)條例的作法，做如下規(guī)定：利用或許可他人利用，利用的方式在該作品創(chuàng)作時制片人及有關(guān)作者均不能合理地預(yù)料的，則需就該項利用支付酬勞。作品創(chuàng)作初期可以約定作品的發(fā)行方式和渠道。約定的第一次發(fā)行方式所獲得經(jīng)濟收益歸制作人所有，因為制作人已經(jīng)因此向創(chuàng)作者支付相關(guān)酬勞；以未作約定的方式后續(xù)使用該作品，則應(yīng)對制作人和其他作者都支付報酬，因為此時存在所謂的后續(xù)收益。若制作人采用其他方式使用作品，那么法律中規(guī)定的“他人”便是制作人。若許可他人使用，那么“他人”便是被許可使用的人（不包括合理使用主體）。同時從投入比例來說，制作人應(yīng)享有更多的后續(xù)利益的分配，以鼓勵投資。

三、二次獲酬權(quán)的主體

二次獲酬權(quán)作為一個新提出的權(quán)利架構(gòu)，其享有主體尚不確定。在此，試以電影作品為例對二次獲酬權(quán)主體設(shè)置進行分析：

1、原作品作者。筆者認(rèn)為，不能將原作品作者簡單的歸為合作作品作者，因為，原作品往往在電影劇本產(chǎn)生之前便已存在，甚至已做了登記，原作品作者在創(chuàng)作之初并沒有參與合作的意圖。而且電影劇本往往依制作人和導(dǎo)演的意志，對原作做了較大的修改。單純將原作品作者置于合作作者的保護范圍，并參與后續(xù)收益分配，并不合理。應(yīng)對原作品作者作單獨限定，其余按文字作品著作權(quán)處理。筆者不主張明確賦予原作品作者二次獲酬權(quán)，但他人改編或以其他形式重新演繹電影作品，不僅應(yīng)該取得電影作品著作權(quán)人的同意，還得征得該電影作品所改編的原作品著作權(quán)人的同意并向其支付報酬。此處原作品所獲報酬并非從電影作品著作權(quán)人處分享，而是第三人的其它使用方式。

2、編劇。在最近的著作權(quán)法修正討論中，可以看出，導(dǎo)演處于博弈中較強勢的地位，他們在努力爭取更多的自身權(quán)益。而編劇在作品創(chuàng)作實踐中被邊緣化，這些本應(yīng)處于中心地位的作者卻得不到圖書作者享有的版稅制的保護。而實踐中，即使是美國這種采用雇傭制的國家，像影響深遠(yuǎn)的美劇往往也是采用以編劇為中心，由編劇來主導(dǎo)、選取導(dǎo)演的模式。另外，我國影視市場也有編劇和導(dǎo)演為同一人的電影作品，比如，電影《那些年》這樣一個市場反映良好、影響力巨大、成本低的作品就是由編劇擔(dān)任導(dǎo)演；香港電影沒有對編劇做太多的規(guī)定，但實踐中導(dǎo)演本身做編劇或與編劇合寫作品的情形很多。

因此，筆者認(rèn)為，編劇不單單提供文字編排工作，而是視聽作品創(chuàng)作的主要參與者，應(yīng)獲得版稅制的保護，就作品的后續(xù)使用獲得報酬，并享有可單獨使用劇本著作權(quán)的權(quán)利。

3、導(dǎo)演。美國立法更多地將導(dǎo)演視為一種職業(yè)，并突出制作人地位，這樣的組合使得美國能拍出很多視覺效果很好的作品；歐洲立法更多的給予導(dǎo)演類似于創(chuàng)作人的法律地位，這使得歐洲涌現(xiàn)的作品往往具有內(nèi)容深刻、故事性強、文化性強的特點。但從2009年歐盟綠皮書中可以看出其作品僅在歐洲市場處于較好的地位，獲得獎項高、聲望高，但是收益并不理想；香港立法將電影作品視為制作人和導(dǎo)演的合作作品，其他人員均為雇員，但卻達(dá)到了一定的社會效果——香港誕生了不少世界聞名的導(dǎo)演。這也說明，一國立法無所謂好法惡法，其法律制度與國情的契合度，便能說明這部法律的存在是否達(dá)到一定社會效果。因此，既然目前我國導(dǎo)演有能力爭取自己的權(quán)益，其本身地位也有一定的保障，那么可以給其更多的創(chuàng)作作品、獲得酬勞的權(quán)利，讓其參與共擔(dān)風(fēng)險、參與分賬及二次獲酬的自由約定過程，即采用出品人制度。

4、表演者。我國著作權(quán)法草案將表演者置于相關(guān)權(quán)中，同時對主要表演者賦予二次獲酬的權(quán)利。表演者的作品是可通過數(shù)字化固定的，即使被固定，仍類似于雇員連續(xù)不斷的工作，那么表演者有權(quán)就后續(xù)開發(fā)所得利益中獲得合理報酬。但相關(guān)權(quán)保護的是傳播，目的是促進作品的傳播，那么這種做法會不會增加成本、限制傳播？而且其后期使用往往是使用通過設(shè)備固定下來的作品，這樣做是否與權(quán)利用盡原則相沖突？這些問題仍需要后續(xù)法律制度的解答和支撐。

四、二次獲酬權(quán)的管理

權(quán)利的實現(xiàn)，是創(chuàng)設(shè)權(quán)利制度的主要目的。二次獲酬權(quán)由誰來管理，如何管理，是保證后續(xù)收益能否到達(dá)權(quán)利人手里的重要議題。目前在這個方面有以下一些方案供參考：

1、著作權(quán)集體管理組織。就中國目前的集體管理現(xiàn)狀來看，著作權(quán)集體管理組織本身還很不成熟，其代表性、非營利性、授權(quán)性等特點不明顯，多年來爭議不斷。若在著作權(quán)法修訂后出臺的司法解釋中，將管理的權(quán)力交予著作權(quán)集體管理組織，有國家分享民間成果收益之嫌。

2、公司。大多作者也有自己簽約的經(jīng)紀(jì)公司，代表性理應(yīng)很強。但是由于雙方地位不平等，不出名作者的權(quán)益很難得到有效保護。

3、工會。我國工會制度比起著作權(quán)集體管理制度更加不成熟。美國的工會組織十分發(fā)達(dá)，我國在此是否可以借鑒其工會制度有待商榷。

個人認(rèn)為，相較于所謂著作權(quán)集體管理組織，像導(dǎo)演協(xié)會、編劇協(xié)會這樣的行業(yè)協(xié)會可以在幫助導(dǎo)演、編劇等行使二次獲酬權(quán)方面發(fā)揮更有效的作用。至于制度本身的問題可借鑒德國法中平等獲酬權(quán)的模式，由幾方共同談判，以達(dá)到建構(gòu)合理標(biāo)準(zhǔn)和自由選擇的結(jié)合。

著作權(quán)法應(yīng)更多關(guān)注權(quán)利的保護，對受到侵犯的權(quán)利提供及時有效的救濟，以保障創(chuàng)作者的收益。不可否認(rèn)著作權(quán)制度的終極目標(biāo)是激勵作者為讀者創(chuàng)造和制作文學(xué)藝術(shù)作品。因此法律應(yīng)區(qū)分工作人員和創(chuàng)造性人員，賦予創(chuàng)造者獨立的法律地位和獲得酬勞的權(quán)利。并給原作作者、劇作者、試聽作品作者、音樂作品作者建立一個類似于圖書“版稅”的制度，再對其他合作作者建構(gòu)一個合理的獲酬制度。同時，應(yīng)完善合理使用沖突時的規(guī)范，以及涉及國際合作作品的作者權(quán)利的有關(guān)規(guī)范。