論美國檢察官的起訴不當(dāng)

劉國慶

摘 要：美國檢察官在司法實踐中存在一些起訴不當(dāng)?shù)淖龇?，危害極大。美國檢察官起訴不當(dāng)行為的出現(xiàn)原因多元化，其中最為突出的因素有三。目前，美國正積極地推動從三個方面入手來遏止檢察官的起訴不當(dāng)行為。我國也存在一些類似的問題，認(rèn)真地審視美國的問題可以為中國問題的解決提供一些思路。

關(guān)鍵詞：起訴不當(dāng)；正當(dāng)程序；豁免權(quán)；報復(fù)性起訴；裁量權(quán)

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.12

前言

所謂起訴不當(dāng)是指“檢察官的不適當(dāng)或違法行為，比如檢察官試圖回避一方當(dāng)事人證據(jù)展示的要求或試圖去說服陪審團(tuán)對被告人作出錯誤的定罪。假如檢察官的起訴不當(dāng)行為導(dǎo)致誤判，根據(jù)禁止雙重危險條款之后的起訴行為是禁止的?！保?］美國檢察官的起訴不當(dāng)行為的外在表征具有多樣性，歸納起來主要有七種。檢察官的起訴不當(dāng)危害極大，既有違檢察官原本應(yīng)恪守的客觀性義務(wù)，有悖程序正義，也容易導(dǎo)致冤假錯案。美國理論界認(rèn)為檢察官起訴不當(dāng)?shù)漠a(chǎn)生主要因素在于現(xiàn)有的規(guī)范檢察官的倫理道德規(guī)范存在缺陷，難以發(fā)揮實質(zhì)性的指導(dǎo)作用，檢察官所享有的裁量權(quán)過大趨于極端化，難以有效制約，以及現(xiàn)有歸責(zé)機(jī)制存在不足，運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，難以對檢察官的起訴不當(dāng)行為真正發(fā)揮威懾懲罰作用。為此，美國正積極地有針對性地從上述三個方面著手進(jìn)行制度改革以遏制與減少檢察官起訴不當(dāng)行為的發(fā)生。反觀我國，檢察官也存在若干起訴不當(dāng)問題，危害不小，應(yīng)引起足夠的重視。“他山之石，可以攻玉”，希望通過對美國問題的探討能為中國相關(guān)問題的解決提供可資借鑒之處。當(dāng)然，由于作者水平有限，不足之處在所難免，望學(xué)界同仁予以批評指正。

一、美國檢察官起訴不當(dāng)行為類型及危害

截至目前，在司法實踐中，美國檢察官的起訴不當(dāng)行為具有多樣性，本文難以一一列舉，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)表現(xiàn)得尤為突出，需要予以格外的關(guān)注：

（一）使用偽證

在美國檢察官所有的起訴不當(dāng)行為中最主要的，也是首先為美國聯(lián)邦最高法院所確定的要數(shù)檢察官明知是偽證而故意使用以獲取對被告人的定罪目的。法院認(rèn)為檢察官故意使用偽證以實現(xiàn)對被告人定罪之目的剝奪了憲法第十四修正案賦予被告人的獲得正當(dāng)程序保障的權(quán)利。關(guān)于檢察官蓄意使用偽證而指控被告人的諸多案例中，最為著名與經(jīng)典的要數(shù)1935年的穆尼訴霍羅汗(Mooney v.Holohan)一案。Mooney v.Holohan,294U.S.103,112(1935).在該案中，托瑪斯?穆尼因為1916年的謀殺案而被判處死刑。在庭審中，檢察官提交了涉嫌偽證的證言。被告人因此提出案件重審的動議，加州法院拒絕了被告人的請求。之后，穆尼試圖尋求獲取加州最高法院的司法審查。加州最高法院最后維持原判。穆尼轉(zhuǎn)而向聯(lián)邦法院尋求救濟(jì)，在聯(lián)邦法院獲得救濟(jì)的意愿受阻后，被告人向美國聯(lián)邦最高法院申請人身保護(hù)令。美國聯(lián)邦最高法院聽取了被告人的訴求。在伊始階段，代表國家利益的美國首席檢察官承認(rèn)在庭審中檢察官提交并用于對被告人穆尼定罪的證人證言是偽證。然而，既然代表的是國家利益，該首席檢察官指出明知而故意使用偽證并沒有侵犯正當(dāng)程序，并對其主張進(jìn)行解釋，他指出檢察官的起訴不當(dāng)行為本身并不能自動獨(dú)自地剝奪被告人所享有正當(dāng)程序的權(quán)利，除非被告人被剝奪了被告知以及獲得聽審的權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院并不贊同該首席檢察官對正當(dāng)程序性權(quán)利的理解與詮釋，聯(lián)邦最高法院主張獲得法庭審判的權(quán)利本身就內(nèi)含該審判免受明知偽證而故意使用不當(dāng)影響的權(quán)利,對此美國聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步指出“我們不能認(rèn)同該首席檢察官對正當(dāng)程序作出如此狹義的理解。在維護(hù)民眾自由而反對政府對公民合法權(quán)利剝奪方面，正當(dāng)程序體現(xiàn)了基本的正義理念。正當(dāng)程序要求的并非僅僅對公民進(jìn)行告知以及獲得聽審的權(quán)利，假如政府試圖以所謂的審判為名，實際上是通過蓄意地提交使用偽證以欺騙法庭與陪審團(tuán)以達(dá)到對公民進(jìn)行定罪，剝奪被告人人身自由之目的。那么政府以此等方式對被告人定罪將其監(jiān)禁就與司法正義的基本要求完全相悖，格格不入，此舉無異于恫嚇與威脅。檢察官乃政府利益的代表，其起訴行為如行政官員執(zhí)法一樣構(gòu)成政府行為，理所當(dāng)然地應(yīng)歸入美國聯(lián)邦憲法第十四修正案的范圍，受其規(guī)制。該修正案適用于政府的任何行為，無論是立法行為，司法行為，亦或行政行為。”由穆尼一案可以看出美國聯(lián)邦最高法院對于檢察官在案件起訴中使用提交偽證的做法是持否定態(tài)度的，認(rèn)為此舉違反了正當(dāng)程序條款的要求，剝奪了被告人有權(quán)獲得公正審判的權(quán)利。

（二）布蘭迪義務(wù)之違反

此種起訴不當(dāng)行為是指檢察官將有利于被告人的證據(jù)在證據(jù)展示時故意藏而不露，旨在實現(xiàn)對被告定罪之目的。在1963年的布蘭迪訴馬里蘭州（Brady v.Maryland）一案中Brady v.Maryland,373U.S.83(1963). ，馬里蘭州檢察機(jī)關(guān)起訴布蘭迪及其同伙涉嫌謀殺罪。庭審之前，檢察官應(yīng)布蘭迪辯護(hù)律師的請求向其展示了布蘭迪同伙的部分法庭外陳述。但檢察官對布蘭迪同伙的殺人供述在庭審中隱而不發(fā)，布蘭迪對此毫不知情直至初審被判決死刑后方如夢初醒。布蘭迪于是就檢察官隱藏證據(jù)行為提出上訴，馬里蘭州上訴法院維持初審判決，僅就量刑問題發(fā)回重審。聯(lián)邦最高法院在其判決中指出“檢察官起訴無論是出于善意亦或惡意，對有利于被告人的證據(jù)隱而不發(fā)有違正當(dāng)程序，即使被告人沒有提出證據(jù)開示的請求，檢察官仍應(yīng)責(zé)無旁貸地向其展示任何可能為其開脫罪行的證據(jù)資料。如果一項證據(jù)能夠證明被告人無罪或者減輕他的處罰，在被告人的請求下，而檢察官拒不出示的話，這將使檢察官扮演一個不遵循公正標(biāo)準(zhǔn)的角色……?！痹?972年的基格里奧訴美國(Giglio v.United Sates) 一案中Giglio v.United Sates.405U.S.150(1972).，美國聯(lián)邦最高法院將檢察官所負(fù)有的上述布蘭迪證據(jù)開示義務(wù)（有利于被告人的證據(jù)）拓展延伸至可以用作彈劾檢控方證人之可靠性的證據(jù)，盡管該證據(jù)不會導(dǎo)致被告人的無罪釋放。更為重要的是，在1976年的美國訴阿格斯(United States v.Agurs)一案中United States v.Agurs,427U.S.97,110-111(1976).，美國聯(lián)邦最高法院在裁決中指出，檢控方有義務(wù)將其手中所持有的有利于被告人的“重要性”(materiality)的證據(jù)主動向辯護(hù)方展示而非消極地應(yīng)后者的要求被動展示。當(dāng)然，檢控方所負(fù)有的布蘭迪證據(jù)展示義務(wù)并非毫無邊界，也有一些限制，比如，檢控方?jīng)]有義務(wù)去找尋有利于被告人的證據(jù)，即使之后發(fā)現(xiàn)了此類證據(jù)也并不違反布蘭迪義務(wù)。此外，檢察官也沒有義務(wù)向被告人展示那些已為其知悉或持有的有利于自身的證據(jù)。當(dāng)然，對于布蘭迪證據(jù)展示義務(wù)最為重要的限制是檢控方的證據(jù)開示義務(wù)僅限于那些“重要性”(materiality)的證據(jù)，所謂的重要性并非僅指那些具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，而且還指那些人們合理地認(rèn)為將對本案的結(jié)果產(chǎn)生舉足輕重作用的證據(jù)。時隔30多年后，上述布蘭迪案判決精神在1995年的凱爾斯訴懷特里（Kyles v.Whitley）一案中Kyles v.Whitley, 514 U.S.419(1995).繼續(xù)得以弘揚(yáng)，并將有利于被告人的直接證據(jù)與質(zhì)證證據(jù)也納入了證據(jù)開示的范圍。聯(lián)邦最高法院更是指出，問題的關(guān)鍵不在于被告人是否因證據(jù)而獲得不同判決，而在于其是否理解缺少這些證據(jù)能否產(chǎn)生值得信賴的判決。

（三）陪審團(tuán)之選拔

在陪審團(tuán)成員的選拔問題上，美國檢察官也經(jīng)常存在不當(dāng)行為。盡管自從1879年美國便制定法律明確規(guī)定所有美國公民只要符合條件均具有擔(dān)任陪審員的資格，而不分種族及其它。但在司法實踐中，美國檢察官仍有一些途徑基于種族的因素而將部分人排除在外以實現(xiàn)對被告人定罪之目的。具體來講，在陪審員的挑選過程中，控訴方與被告方均有權(quán)基于某種事由去挑戰(zhàn)陪審員的選擇，有時還可以運(yùn)用無因回避的權(quán)利（Peremptory challenges），尤其是后者。雙方均可以運(yùn)用此項權(quán)利基于種族的考量而將有關(guān)陪審員剔除在外。實踐中，檢控方經(jīng)常使用此種策略將部分人排除在陪審團(tuán)之外。為了對抗檢控方此等不當(dāng)做法，在1965年的巴特森訴肯塔基（Batson v.Kentucky）一案中Batson v.Kentucky,476U.S.79,96-98(1986). ，被告是一名非洲裔美國人，被指控犯有夜盜與接受贓物罪。在遴選陪審員的過程中，檢察官用其無因回避權(quán)而排除了候選人名單上的全部四位非洲裔美國人。被告人對此提出異議，法官在裁決中指出每一方當(dāng)事人均可以使用無因回避權(quán)而排除他們想要排除的任何人。最后，被告人由一個全部由白人組成的陪審團(tuán)審判定罪。案件最后被提交到美國聯(lián)邦最高法院，最高法院推翻了對被告的定罪并首次允許被告人挑戰(zhàn)檢控方運(yùn)用無因回避而挑選的陪審團(tuán)。根據(jù)巴特森一案的裁決，當(dāng)被告人基于種族或性別歧視為由而挑戰(zhàn)檢察官對于陪審員之排除要求時，被告人必須首先確立一個表面成立的證明，表明足以引起檢察官根據(jù)種族而行使其無因回避權(quán)的推論。一旦被告人確立了表面上成立的證明，責(zé)任就轉(zhuǎn)移到檢控方，檢察官就必須為他行使無因回避權(quán)提出一個中立的解釋。一旦檢察官提供了中立的理由，那么初審法官就必須確定被告是否就所有的相關(guān)事項履行了證明有意歧視的責(zé)任。如果初審法庭認(rèn)定檢察官違法，通常給予被告人以適當(dāng)?shù)木葷?jì)，比如將被檢察官不當(dāng)排除的陪審員恢復(fù)到候選人名單上，或用一個新的候選人名單重新開始。當(dāng)然，盡管在巴特森一案中給予被告人此項程序性權(quán)利，但無因回避的存在仍為那些肆無忌憚不講道德的檢控方基于種族或性別因素考量而將有關(guān)陪審員剔除在外大開方便之門。

（四）選擇性起訴或報復(fù)性起訴

在美國1986年的美國訴阿姆斯壯(United States v.Armstrong)一案中United States v.Armstrong,517 U.S.456,464(1996). 確立了禁止不合理的選擇性起訴，法院在其裁決中指出“檢察官是否起訴的決定不能基于種族、信仰或其他專斷的分類這樣不合理的標(biāo)準(zhǔn)?！痹?985年的Wayte v.United States一案中Wayte v. United States,470 U.S.598,608(1985).，法院在裁決中指出也不能因為一方當(dāng)事人行使了成文法或憲法所保護(hù)的權(quán)利而作出起訴或加重起訴指控的決定。美國最高法院之所以作出如此禁止性的起訴規(guī)定是出于維護(hù)與捍衛(wèi)美國憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款的需要；在涉及聯(lián)邦政府的情形下，這種禁止性的規(guī)定出于維護(hù)第五修正案正當(dāng)程序條款的內(nèi)在需要。但遺憾的是，選擇性起訴的主張難以證明，法定證明標(biāo)準(zhǔn)太高，美國聯(lián)邦最高法院在Reno v.American-Arab Anti-Discrimination Comn一案中Reno v.American-Arab Anti-Discrimination Comn, 525U.S.471,489(1999). 指出“選擇性起訴的主張是非常少見的……我們已經(jīng)強(qiáng)調(diào)，要求刑事被告人出示‘清楚的證據(jù)取代檢察官合法行事的推定，證明這個主張的標(biāo)準(zhǔn)非常難以達(dá)到。”檢察官提出報復(fù)性起訴有違正當(dāng)程序的內(nèi)在要求應(yīng)被禁止。相對于選擇性起訴的處理,美國最高法院在特定情形下給予了主張報復(fù)性起訴的被告人“報復(fù)推定”的利益,據(jù)此,有效地將證明負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到了檢控方,檢察官必須證明自身缺乏報復(fù)性動機(jī)。美國關(guān)于檢察官報復(fù)性起訴問題的經(jīng)典案例是1974年的布萊克治訴伯里(Blackledge v.Perry)一案Blackledge v.Perry,417U.S.21(1974).。在該案中，被告因攜帶致命武器襲擊而被定罪，這是輕罪。被告人根據(jù)州法律要求在更高級別的法庭申請重新審判的權(quán)利。在第二次審理之前，檢察官調(diào)查并取得一項新的公訴書，指控該被告人以殺人為目的而攜帶致命武器進(jìn)行襲擊，這是一項重罪。被告人主張檢察官的重罪指控是對他行使合法權(quán)利的懲罰，違反了美國憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款。美國最高法院作出了有利于被告人的裁決，盡管被告人沒有直接的證據(jù)證明檢察官提出更為嚴(yán)重的指控是因為他行使重新審判的權(quán)利而對他進(jìn)行懲罰。最高法院裁決的根據(jù)是，綜合案件各種情況，認(rèn)定檢察官具有報復(fù)的“現(xiàn)實可能”。最高法院指出其如此裁決的理由并非“報復(fù)性動機(jī)必須不可避免地存在”，而是擔(dān)心這樣的動機(jī)“可能會違憲地阻嚇被告人行使他的成文法權(quán)利。”

（五）不允許的評論或在庭審中試圖導(dǎo)入不適當(dāng)?shù)淖C據(jù)

美國檢察官起訴不當(dāng)行為外在表征具有多樣性，其中最具有可視性的要數(shù)檢察官在正式庭審中所發(fā)表的不當(dāng)言論，此舉嚴(yán)重地?fù)p害了正當(dāng)程序。然而值得注意的是，檢察官的不當(dāng)言論也是最為寬泛，最難界定，最難一一列舉以及最難評價的。美國法庭也曾努力地試圖去裁決檢察官的言論是否有違正當(dāng)程序。在一些其它案件中，美國法院還發(fā)現(xiàn)檢察官還存在另外一種起訴不當(dāng)行為，即檢察官在庭審中提交一些不具有可采性的證據(jù)信息，或者根本就不存在的證據(jù)信息，比如，檢察官故意將那些已在庭前審前動議階段予以排除的證據(jù)在正式庭審中提交出來。美國檢察官的上述不當(dāng)做法均有可能對陪審團(tuán)的自由心證造成負(fù)面的影響，從而對案件事實作出錯誤的認(rèn)定。

比如在審前動議階段已被排除的非法證據(jù)，假如在正式庭審階段檢察官再次提交出來就是有力的明證，法官將接觸此類非法證據(jù)信息，從而對法官自由心證帶來消極負(fù)面的干預(yù)影響，英美法系國家二員法庭模式阻擋不良污染信息的有效渠道將嚴(yán)重受損。美國證據(jù)法學(xué)者達(dá)瑪斯卡教授曾就此問題指出英美法系國家通常采取二元法庭，法官可以通過審前動議階段將那些不具有可采性的證據(jù)信息阻擋在事實認(rèn)定者的門外，使那些不具有可采性的證據(jù)不在事實認(rèn)定者的頭腦中留下任何的印記。相反，在大陸法系國家的一元法庭模式下，無法避免被禁止但有說服力的信息的污染，那些被禁止的證據(jù)仍對裁判者的思想產(chǎn)生負(fù)面的影響，干預(yù)自由心證的正確形成，從而誤導(dǎo)對案件事實的認(rèn)定。（參見：米爾吉安?R?達(dá)瑪斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度［M］.吳宏耀，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：221；米爾吉安?R?達(dá)瑪斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學(xué)軍，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：65-66.）再比如檢察官對于證人證言的真實性及被告人罪行的成立與否純粹發(fā)表個人的主觀看法與觀點(diǎn)而缺乏一定證據(jù)資料的支撐。

（六）違反迅速審判原則的起訴

美國憲法第六修正案賦予被告人獲得迅速審判的權(quán)利，一則可以及時有效地發(fā)揮刑罰手段對罪犯的威懾效應(yīng)，二則可以使被告人盡早擺脫訴訟之累，“一方面可以及時將罪犯繩之以法，而產(chǎn)生刑罰威懾功能，另一方面則使無辜之被告，得以早日洗刷罪嫌，還其清白。”［2］美國檢察官也有可能因為不必要的延遲起訴而構(gòu)成起訴不當(dāng)行為，由此也就侵犯或剝奪了被告人所享有的獲得迅速審判的憲法性權(quán)利。被告人的該項權(quán)利是在1967年的科勞佛訴北卡萊羅納州(Klopfer v.North Carolina)一案中確立的。

Klopfer v.North Carolina,386U.S.213,223(1967). 在衡量被告人的此項憲法性權(quán)利是否遭受檢察官的侵犯時，法官通常要考慮四個方面的因素,這是在1972年的巴科訴溫果（Barker v.Wingo）一案中確立下來的Barker v.Wingo,407U.S.514,531(1972).，它們分別是延遲的時間長度，哪部分的延遲是由檢察官的過錯所導(dǎo)致的，因為上述延遲給被告人造成的損害如何，以及被告人在何種程度上主張自己迅速審判的權(quán)利。當(dāng)然，盡管如此，由于上述對于檢察官延遲是否屬于必要合理的亦或不當(dāng)?shù)挠捎诜ü俨扇〉氖且环N衡量測試之方式，因此本身充滿了變數(shù)與不確定性，這就為檢察官故意延遲起訴而不被發(fā)覺或僥幸逃脫懲罰制裁提供了一定的活動空間。

此外，檢察官在最后陳述(closing statement)或開場白（opening statement）之時也有可能訴諸于情感希望引起陪審團(tuán)的共鳴以博取陪審團(tuán)的同情，有時檢察官的陳述已遠(yuǎn)離該制度設(shè)置的初衷，比如有的檢察官要求陪審團(tuán)應(yīng)設(shè)身處地地為被害人著想或大談特談社區(qū)的犯罪控制問題等比較寬泛的話題均是不允許的，屬于起訴不當(dāng)行為。

美國檢察官的上述起訴不當(dāng)行為所帶來的危害是巨大的，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

首先，有損檢察官的客觀性義務(wù)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄教授曾就何謂檢察官的客觀性義務(wù)作過比較全面與形象的闡述：“檢察官對于利于與不利于被告之事情要一律注意……，在刑事訴訟法上，有法官同為客觀法律準(zhǔn)則及實現(xiàn)真實正義的忠實公仆，毋縱之外還要毋冤，除暴之外還要安良，并非也不該是片面追求攻擊被告的狂熱分子?！保?］美國早在1816年田納西州的一份法院的裁決中就指出，“檢察官在人民與政府之間進(jìn)行裁決，是權(quán)利的保護(hù)者，他不應(yīng)使無罪者受到折磨或滋擾，也不應(yīng)讓應(yīng)被起訴的人得以逃脫；他追究犯罪；他保護(hù)無罪者；他判斷情勢，并根據(jù)個案中的實際情況保護(hù)公共福祉與公民的安全，使其免受傷害；當(dāng)并非為了公共利益時，應(yīng)避免利用個人的熱情與惡意；他在需要時會使用合理的裁量權(quán)實現(xiàn)社會正義?！?/p>

Fout v.State,4Tenn.98(1816). 在1935年的伯格訴美國（Berger v.U.S）一案中Berger v.U.S,295U.S.78,88(1935). 對何謂美國檢察官的客觀性義務(wù)作出了最為經(jīng)典的詮釋與論述：“美國檢察官代表的不是訴訟中的普通一方，而是國家政權(quán)，他應(yīng)該公平地履行其職責(zé)；檢察官在刑事起訴中所尋求的利益并非勝訴，而是實現(xiàn)正義。因此，在一種特殊與有限的意義上講，檢察官是法律的仆人，既不能放縱犯罪，亦不能冤枉無辜是其責(zé)無旁貸義不容辭的雙重目標(biāo)。檢察官可以而且應(yīng)該堅定積極地進(jìn)行控訴。盡管他可以重拳出擊，但卻不能隨意地犯規(guī)出拳，避免使用可能產(chǎn)生錯誤定罪的不當(dāng)方法追訴犯罪，用盡所有合法手段實現(xiàn)司法的正義乃屬于檢察官職責(zé)之所在。”司法實踐中，美國檢察官之所以采取起訴不當(dāng)行為的直接目的只有一個那就是將被告人定罪，對于有利于被告人的證據(jù)通常閉而不談，百般掩飾，對于不利于被告人的證據(jù)不擇手段，有時在證據(jù)展示階段深藏不露以達(dá)出奇制勝之效果，對于被告人的合理訴求打擊報復(fù)以及威脅偽證等都呈現(xiàn)出美國檢察官濃厚的追訴傾向，置案件的真相與被告人的人權(quán)保障于不顧，完全將自己等同于民事訴訟的一方當(dāng)事人，與檢察官的客觀性義務(wù)要求完全背道而馳。

其次，有損政府的誠信及法治的權(quán)威。檢察官的起訴不當(dāng)問題也損害了社會民眾對政府的信任。代表政府的公訴機(jī)關(guān)為了取勝可以不擇手段，就個案來講，公訴機(jī)關(guān)可能是贏家，但從長遠(yuǎn)來講，則是最大的輸家，因為它失去了民眾對于司法制度的信任，失去了人們對于政府的信任。此外，政府扮演著教育國民的角色，公訴機(jī)關(guān)為了取勝而無所不用其極會錯誤地引導(dǎo)人們競相模仿，對一個國家的法治造成嚴(yán)重的傷害，美國最高法院大法官劉易斯?布蘭迪（Justice Louis Brandeis）曾指出：“我們的政府是一名有影響力且無所不在的老師。無論是好是壞，他都是全民的榜樣。犯罪是具有傳感性的，如果政府本身以身試法，那就會滋生公眾對法律的蔑視，就等于鼓勵每一個人均無需守法，鼓吹無法無天。這等于宣布在執(zhí)行刑事法律時，目的可以使手段合理正當(dāng)化，就等于昭示人們，為了將一個事實有罪之人繩之以法，政府就可以為所欲為甚至犯罪，這將帶來極其危險可怕的后果?！?/p>

Olmstead v. United States, 277U.S.438,468(1928).值得一提的是布蘭迪大法官的此番言論是針對執(zhí)法人員，尤其是警察非法取證而言的，但筆者認(rèn)為政府的教育角色對于檢察官的公訴行為也同樣適用。 “沒有什么比政府自身無視法律的存在而故意以身試法能更快地摧毀政府的存在了?！?/p>

Mapp v.Ohio,367U.S.659.再次，導(dǎo)致冤假錯案的出現(xiàn)。早在13世紀(jì)英國著名的法學(xué)家威廉?布萊克斯通就曾指出：“讓十名有罪者逃脫也勝于讓一名無罪者受罰?！泵绹?lián)邦最高法院在1970年的溫希普一案中曾指出：“我國體制的基本價值觀認(rèn)為錯誤地判定一名無辜者有罪要比錯誤地釋放一名有罪者要糟糕得多?！北M管如此，美國在刑事訴訟中因為檢察官的起訴不當(dāng)而導(dǎo)致的冤假錯案仍不在少數(shù)。自從1935年的美國伯格（Berger）一案以來，檢察官的起訴不當(dāng)行為被視為導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生的最為常見的主導(dǎo)性因素之一。根據(jù)美國2000年的一項研究，有62人得益于DNA技術(shù)的使用而無罪釋放，其中有26個案件

中存在一定程度檢察官的起訴不當(dāng)行為。在隨后對由于DNA技術(shù)的使用而無罪開釋的70起案件

中，其中34起案件存在檢察官的起訴不當(dāng)行為［4］403。

最后，有損于程序正義。美國檢察官的起訴不當(dāng)行為對正當(dāng)程序造成嚴(yán)重的損傷，比如檢察官以威脅的方式獲取不利于被告人的證言以達(dá)到對被告定罪之目的對程序的正當(dāng)性造成了傷害，檢察官違反證據(jù)開示義務(wù)打算在法庭之上進(jìn)行突然襲擊損害了公訴機(jī)關(guān)與辯護(hù)方公平競爭與理性對抗之精神，檢察官為了取勝在陪審團(tuán)的人選上大做文章對被告人有權(quán)獲得公正的審判造成負(fù)面影響等。

二、 美國檢察官起訴不當(dāng)行為的原因及矯治

從上文所述可見檢察官的起訴不當(dāng)行為外在表現(xiàn)形態(tài)具有多樣性，具有嚴(yán)重的社會危害性。那么是什么原因造成美國檢察官如此而為呢？筆者認(rèn)為主要為規(guī)范檢察官職業(yè)行為的倫理道德規(guī)范存在缺陷，檢察官的自由裁量權(quán)過大以及對于檢察官起訴不當(dāng)行為歸責(zé)機(jī)制的不足三個方面的因素

筆者認(rèn)為美國檢察官起訴不當(dāng)行為的產(chǎn)生還與當(dāng)事人訴訟模式下庭審采取司法競技主義不無關(guān)聯(lián)。司法競技主義主張當(dāng)事人之間平等對抗及理性交流，認(rèn)為真理越辯越明，不可否認(rèn)該制度存在諸多優(yōu)勢，但此制度也存在一些不足，“在此制度下，當(dāng)事人的主要目的在于贏得訴訟的勝利，而不是發(fā)現(xiàn)案件真相，即檢察官以贏得訴訟的最終勝利為最主要的目的。”由此導(dǎo)致許多負(fù)面效應(yīng)，其中最為突出的一點(diǎn)就是容易導(dǎo)致檢察官角色的變更，在一造當(dāng)事人與司法正義的捍衛(wèi)者之間搖擺不定，最終通常會滑向前者，為了贏得訴訟的勝利而不擇手段，起訴不當(dāng)便帶有一定的必然性。：

首先，檢察官的自由裁量權(quán)過大，缺乏透明度及有效約束。美國學(xué)者瓊?雅各比曾就美國檢察官巨大的裁量權(quán)指出：“美國檢察官的自由裁量權(quán)在三個方面已經(jīng)成為不可爭辯的了：他有權(quán)單獨(dú)決定是否提起刑事訴訟；他單獨(dú)決定在何種程度上指控某個人；在他認(rèn)為應(yīng)該或必須終止訴訟時，別人不能加以阻止?！保?］再比如美國學(xué)者博頓?阿特金斯在談及美國檢察官所享有的不起訴裁量權(quán)時曾指出：“然而，我想知道為什么一名美國檢察官——比如說一名縣檢察官有自由裁量權(quán)來決定不起訴，即使有明確的有罪證據(jù)。也許這在一定程度上是受到政治的影響。而且，他也不必向任何人說明其已經(jīng)查明的案情和已經(jīng)收集的證據(jù)，也不必向任何人說明他為何對法律做出如此解釋，更不必向任何人說明為何在此困難的政策問題上采取此種立場?！保?］檢察官的自由裁量權(quán)過大猶如一劍兩刃，檢察官有了靈活處置權(quán)，有助于實現(xiàn)社會政策及提高訴訟效益，但也帶來一系列負(fù)面影響，比如引發(fā)了檢察官的選擇性起訴及報復(fù)性起訴等起訴不當(dāng)行為。為此，美國采取一些措施以規(guī)范檢察官的裁量權(quán)，增加其透明度，主要有以下兩點(diǎn)：其一，建議檢察官辦公室使用檢察官手冊，該手冊包含兩個方面的內(nèi)容：一方面，一般的社會政策以指導(dǎo)其裁量權(quán)；另外一方面，檢察官的工作流程。檢察官手冊旨在引導(dǎo)檢察官裁量權(quán)科學(xué)、公正地運(yùn)用以實現(xiàn)司法正義。此外，美國律師協(xié)會還建議該手冊的內(nèi)容應(yīng)向公眾開放，除非相關(guān)事宜涉及機(jī)密問題。其二，美國司法部還發(fā)行了美國律師使用手冊（USAM）以指導(dǎo)檢察官裁量權(quán)的運(yùn)用，使用手冊對公眾開放。該手冊指出檢察官起訴的總體原則是只要他相信被告人的行為構(gòu)成了犯罪，且相關(guān)的具有可采性的證據(jù)將足以將被告人定罪，檢察官就應(yīng)該起訴，除非檢察官認(rèn)為：1.起訴不符合既定的社會政策；2.被告已在其它司法區(qū)受過有效的追訴；3.目前不存在適當(dāng)?shù)姆切淌绿娲源胧?。除了上述?nèi)容外，美國律師使用手冊還給美國聯(lián)邦檢察官提供以下七個參考因素以指導(dǎo)起訴工作：1.聯(lián)邦執(zhí)法的優(yōu)先問題何在。2.被告所犯罪行性質(zhì)及嚴(yán)重程度如何。3.起訴的威懾效果如何。4.被告所犯罪行的可責(zé)性如何。5.被告有無犯罪前科。6.被告是否愿意與執(zhí)法人員或檢察官合作。7.假如被告被定罪，可能的量刑或其它后果如何。8.被告?zhèn)€人的具體情況。除此之外，美國律師使用手冊還規(guī)定以下三種因素不得作為檢察官考量是否對被告人提起公訴的參考標(biāo)準(zhǔn)：1.個人種族、宗教、性別、民族、政治派別、個人活動及信仰。2.檢察官個人對于被告的情感，被告的社會關(guān)系及被害人的因素。3.對檢察官個人職業(yè)或個人情況潛在的可能影響。

其次，規(guī)范檢察官的倫理道德規(guī)范存在缺陷。從歷史上來看，美國規(guī)范檢察官職業(yè)行為的道德準(zhǔn)則經(jīng)過一個歷史演化過程。美國律師協(xié)會（American Bar Association）(ABA)于1908年頒布了第一部規(guī)范檢察官職業(yè)行為的倫理道德規(guī)范，該規(guī)范指出“美國檢察官的主要職責(zé)并非在于對被告人定罪，而在于實現(xiàn)司法正義?！贝送?，該規(guī)范還指出“檢察官故意隱瞞案件事實真相以及將對于那些有助于為被告人開脫罪責(zé)的證據(jù)藏而不露是應(yīng)該受到譴責(zé)的?！边z憾的是，1908年的規(guī)范并沒有就檢察官應(yīng)如何通過具體的舉措來實現(xiàn)司法正義作出明確的規(guī)定。此外，該規(guī)范過于簡單含糊難以為檢察官的職業(yè)行為，尤其是起訴行為提供有效的指導(dǎo)并進(jìn)行有效的規(guī)制，有學(xué)者就此提出批評，“該道德規(guī)范如此的含糊不清，如此的模棱兩可以至于對于解決實際問題幾乎毫無任何作用”，以此作為對上述批評的回應(yīng)，美國律師協(xié)會于1969年頒布了模范法典，之后又于1983年頒布了模范法典。1983年的模范法典就檢察官的一些道德規(guī)范作出比較明確的規(guī)定，內(nèi)容較以前有所擴(kuò)充，關(guān)于檢察官的道德義務(wù)方面有五點(diǎn)比較具體明晰的規(guī)定。其主要內(nèi)容如下：其一，要求檢察官在對被告人提出公訴時應(yīng)具有合理的根據(jù)，具有定罪的可能性。其二，要求檢察官應(yīng)作出合理的努力以確保被告人已被告知各項權(quán)利以及給予合理的機(jī)會獲取律師的幫助。其三，不能試圖從那些沒有獲得律師幫助之被告人之處獲取其放棄一些審前重要的權(quán)利，比如獲得初步聽審的權(quán)利。其四，應(yīng)及時地將那些可能導(dǎo)致被告人無罪開釋或減輕罪行所有證據(jù)或為檢察官所知悉的信息全部向被告人展示，將那些有助于被告人在量刑程序中獲得益處的而又不受到特權(quán)保護(hù)的為檢察官所知悉的信息向被告人展示，除非檢察官基于保護(hù)法庭審判的有序進(jìn)行等法定事由而免除了上述義務(wù)。其五，采取必要適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐拱讣{(diào)查者，執(zhí)法人員以及其他協(xié)助檢察官的人員在庭審之外作出一些不適當(dāng)?shù)难哉撘韵龑φ綄徟挟a(chǎn)生不當(dāng)影響。在1990年，美國律師協(xié)會又對檢察官的倫理道德義務(wù)附加一條。

“檢察官不得傳喚被告人的委托律師提供關(guān)于其委托客戶過去或現(xiàn)在的證據(jù)，除非在有限的法定情形下?！泵绹?994年又頒布了規(guī)范檢察官的模范法典，課以檢察官的倫理道德義務(wù)增加至七條。

在原有基礎(chǔ)之上又增加一條，即“檢察官不得在庭審之外發(fā)表不當(dāng)言論以加深民眾對被告人的譴責(zé)與憎恨?！币?guī)范檢察官職業(yè)行為的倫理道德規(guī)范經(jīng)過這么多年的發(fā)展演變，盡管取得一些進(jìn)步，但總體上仍難以滿足司法實踐的客觀需要，難以對檢察官的起訴行為提供比較全面的指導(dǎo)以實現(xiàn)司法正義。為此，美國無論是理論界亦或?qū)崉?wù)界仍在不懈地探索完善。

最后，對檢察官起訴不當(dāng)行為的歸責(zé)機(jī)制存在不足。在美國，由于檢察官的起訴不當(dāng)而受到處罰的少之又少，即使是造成冤假錯案，之所以出現(xiàn)上述局面，主要有以下兩個方面的原因：其一，檢察官通常享有民事訴訟豁免權(quán)，此舉就極大地限制了檢察官對其錯誤行為承擔(dān)責(zé)任的可能性。其二，美國上訴法院對于此類上訴案件采取了極其嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，很少基于檢察官的起訴不當(dāng)行為而推翻原判決，通常將檢察官的起訴不當(dāng)行為歸同于無害錯誤(harmless error)。所謂“無害錯誤”按照美國權(quán)威詞典《布萊克法律詞典》就是指“錯誤并不影響一方當(dāng)事人的實質(zhì)性權(quán)利與案件結(jié)果，該錯誤并不構(gòu)成案件重審的事由。”（參見:Bryan A.Garner.Blacks Law Dictionary［K.］ 8th ed.West Group,2007：582.）根據(jù)《元照英美法詞典》之規(guī)定，所謂“無害錯誤”就是指“任何輕微的、形式上的或純理論上的、沒有侵犯當(dāng)事人的實質(zhì)權(quán)利和對判決沒有影響的或僅有極小影響的錯誤。它不構(gòu)成準(zhǔn)予對案件重新審理，或撤消陪審團(tuán)裁斷，或撤消、變更法院判決或裁定的根據(jù)?！?參見:薛波.元照英美法詞典［K］.北京：法律出版社,2003:628.)我國臺灣地區(qū)學(xué)者王兆鵬教授認(rèn)為“無害錯誤”的法理基礎(chǔ)有三：其一，證據(jù)法或訴訟法之設(shè)計并非完美無暇，不可能完美地不發(fā)生任何微錯誤；其二，上述審查程序不完美；其三，節(jié)省司法資源。認(rèn)為假如不分錯誤對判決結(jié)果的實際影響如何而一律發(fā)回更審，會造成有限司法資源的浪費(fèi)。(參見：王兆鵬.刑事訴訟講義［M］.臺北：元照出版公司，2006：740-741.)這也助長了檢察官的囂張氣焰，使其在起訴中有恃無恐，起訴不當(dāng)行為頻發(fā)。為此，美國學(xué)界普遍主張對于檢察官的起訴不當(dāng)行為應(yīng)采取一種更為前攝性的做法，而非滿足于現(xiàn)狀，或一味地回避。有學(xué)者建議一旦法院法官或上訴法院發(fā)現(xiàn)檢察官存在起訴不當(dāng)行為就應(yīng)對檢察官行為進(jìn)行獨(dú)立的調(diào)查，倘若認(rèn)定不當(dāng)行為存在則對相關(guān)責(zé)任人實施必要的處罰［4］427。相反，假如對于檢察官的起訴不當(dāng)視而不見，坐視不管，聽之任之，不施加任何的處罰，那么檢察官的上述起訴不當(dāng)行為將會有增無減而繼續(xù)延續(xù)下去。

三、 美國檢察官矯治起訴不當(dāng)行為的啟示

美國檢察官在司法實踐中所出現(xiàn)的上述大部分起訴不當(dāng)行為在我國實踐中也曾出現(xiàn)或不可避免地會出現(xiàn)，目前我國檢察官的起訴不當(dāng)主要表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，使用偽證。其二，報復(fù)性起訴的問題。其三，非法證據(jù)的不當(dāng)導(dǎo)入問題。其四，庭審中的不當(dāng)言論問題。筆者認(rèn)為任何公權(quán)力機(jī)構(gòu)都不得從自己的非法或不當(dāng)行為中受益，負(fù)責(zé)起訴的檢察官更是如此，解決我國上述問題可借鑒美國的有些做法，主要可從以下幾點(diǎn)入手：

首先，制定并完善我國檢察官道德規(guī)范。值得一提的是，最高人民檢察院于2010年制定并頒布了《檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范(試行)》以指導(dǎo)規(guī)范檢察官的行為。從縱的角度來看，這是歷史進(jìn)步，它有助于規(guī)范檢察官的日常工作。但其本身的弊端也是顯而易見的，與美國的相比較,可以看出其具有以下幾點(diǎn)特色：其一，該檢察官職業(yè)行為規(guī)范沒有突出“職業(yè)行為規(guī)范”的特質(zhì)，更多的是對檢察官提出政治素質(zhì)方面的要求，政治氣味過濃，更像是對檢察官進(jìn)行政治教育的教材或文件。其二，喧賓奪主，主題不突出。既然是指導(dǎo)規(guī)范檢察官職業(yè)行為的就應(yīng)將側(cè)重點(diǎn)放在對檢察官的職業(yè)屬性定位及如何具體指導(dǎo)檢察官的具體工作上面，尤其是提起公訴的工作。而反觀我國頒布的基本規(guī)范有點(diǎn)本末倒置之嫌。其三，相關(guān)規(guī)定具有高度的抽象性，過于空洞，不具有可操作性，對于指導(dǎo)實踐中檢察官具體的起訴工作意義不大?？傊?，我國2010年制定的檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范在規(guī)范檢察官職業(yè)行為方面作用不大，需要進(jìn)行重塑以規(guī)范我國目前實踐中出現(xiàn)的起訴不當(dāng)行為，保障起訴工作的正常有序進(jìn)行。為此，筆者建議在未來的《檢察官職業(yè)行為基本規(guī)范》中應(yīng)將如何具體地指導(dǎo)檢察官的各項職業(yè)行為，尤其是如何具體地指導(dǎo)其提起公訴方面應(yīng)有所為而又有所不為列為內(nèi)容重點(diǎn)并作出比較明晰的規(guī)定，此舉可以達(dá)到“一箭雙雕”之療效，既可以約束檢察官自由裁量權(quán)的行使，也可以有效防止上述各類不當(dāng)起訴行為的發(fā)生。

其次，應(yīng)完善目前的對于檢察官各類起訴不當(dāng)行為的歸責(zé)機(jī)制。對于檢察官的起訴不當(dāng)行為可考慮內(nèi)外并舉，對于檢察官的起訴不當(dāng)行為可由獨(dú)立的調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行處罰，對于檢察官的起訴不當(dāng)行為不可以“目的之善”為借口而一味地姑息縱容。

最后，可借鑒美國的做法，由最高人民檢察院制定指導(dǎo)檢察官進(jìn)行公訴的指導(dǎo)手冊，并向公眾開放，該手冊應(yīng)重點(diǎn)闡述檢察官在是否作出起訴決定時應(yīng)重點(diǎn)考慮哪些具體的因素，而不得考量哪些具體的因素，從而使得檢察官在起訴時有所為而又有所不為。

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On Prosecutorial Misconducts of the U.S.Prosecutors

LIU Guo瞦ing

(Politics and Law Department of Hanshan Normal University, Chaozhou 521041, China)Abstract:

There are some prosecutorial misconducts in judicial practice in the U.S, which do great harm. The reason why prosecutorial misconducts come into being is diversification, and there are three leading factors. Currently, the U.S. is actively promoting to curb prosecutorial misconducts from the three瞤ronged approach. China also has some similar issues. Taking issues and solutions by the U.S seriously can provide some ideas.

Key Words:prosecutorial misconduct; due process; immunity; retaliatory prosecution; discretion

本文責(zé)任編輯：周玉芹