百年前的中國律師

馮建紅

2012年9月16日，是中國律師制度的百年誕辰。百年之前，南京臨時(shí)政府內(nèi)務(wù)部警務(wù)局長孫潤宇將其編成的《律師法草案》送呈臨時(shí)大總統(tǒng)孫中山，在孫中山的督促下，《律師暫行章程》于1912年9月16日出爐。

《律師暫行章程》的頒布，可以說是邁開了近代中國律師法制建設(shè)的第一步。在此之前，中國律師是一種怎樣的存在？他們在政治與法治的糾葛中如何生存與成長？這是一段需要探尋的歷史。

中國律師最早始于租界

李鴻章幕僚薛福1879年所寫的《籌洋芻議》，提出在通商口岸聘請外國律師，“參用中西律例”，來和列強(qiáng)討論廢除領(lǐng)事裁判權(quán)問題。此文在1888年被選入當(dāng)時(shí)的《皇朝經(jīng)世文續(xù)編》。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授郭建評價(jià)說，這是中國最早將“律”、“師”二字組合起來用于表述法律工作者的說法。

“律師”一詞在歷史上出現(xiàn)得很早，但此前都未曾用于表述法律工作者。

“律師”最早是佛教用語。西漢時(shí)期，佛教傳入中國，佛經(jīng)中的譯詞隨之進(jìn)入漢語系統(tǒng)。佛教《涅粲經(jīng)》云：“如是能知佛法所作，善能解說，是名律師?！边@時(shí)的“律師”只是對通曉律藏（“三藏經(jīng)”之一）僧人的特定稱呼。發(fā)展到唐代，“律師”一詞的外延擴(kuò)大，不僅佛教僧人有“律師”的稱呼，道士也可稱“律師”?！短屏洹吩疲骸岸朗啃扌杏腥枺浩湟辉环◣?，其二曰威儀師，其三曰律師?！敝钡角宕?，有人將傳授法律知識的人稱為“律師”，“律師”才摘去了宗教用語的帽子，與法律有了一些聯(lián)系。

清末用的“律師”一詞，其實(shí)是漢語詞匯吸納西方文化，而舊瓶裝新酒重塑出來的詞語，那時(shí)，對于“律師”一詞的使用已經(jīng)趨近于現(xiàn)代意義了。

“清末變法是現(xiàn)代律師產(chǎn)生的時(shí)代基礎(chǔ)?！?中國政法大學(xué)博士，致力于中國近現(xiàn)代法律人研究的學(xué)者陳夏紅認(rèn)為，中國律師制度的起源，要追溯到清末民初時(shí)候，“變法使中國傳統(tǒng)法制開始轉(zhuǎn)型，進(jìn)而以歐美司法文明為樣板來建立現(xiàn)代司法制度，尤其是現(xiàn)代刑事民事訴訟制度的建構(gòu)，為現(xiàn)代律師登了歷史舞臺打下法理與制度基礎(chǔ)。”

那時(shí)，已經(jīng)有學(xué)者關(guān)注到建立律師制度的必要性。1894年，鄭觀應(yīng)在《盛世危言》一書中提出：“中國亦宜以狀師辦案，代為剖析，使獄囚之冤情得以上達(dá)?！表?xiàng)藻馨（曾任浙江高等學(xué)堂監(jiān)督、杭州名士）當(dāng)時(shí)也對律師的執(zhí)業(yè)倫理表示肯定。早在1891年，在上海格致書院秋季課試中，他曾在策論中直接建議培養(yǎng)本國律師。

盡管沒有人從更為廣義的層面上去看待律師制度對于權(quán)利的保護(hù)，但有一個(gè)問題顯而易見，就是19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在日益興起的維新改革思潮中，一些中國人開始理性地去認(rèn)識律師制度，甚至聘請律師進(jìn)行維權(quán)。

1904年，中國發(fā)生了震驚一時(shí)的“蘇報(bào)案”。國學(xué)深湛的章太炎和少年鄒容相繼入獄，清廷作為原告，他們作為被告，雙方分別聘請了外國律師，就言論有罪還是無罪的問題，在法庭上展開一場又一場唇槍舌劍的辯論。

不過，當(dāng)時(shí)聘請外國律師為自己辯護(hù)的事例，只發(fā)生在上海租界里。在清廷垂拱而治的地方，律師仍是一個(gè)完全陌生的社會角色?！疤K報(bào)案”三年以后，鑒湖女俠秋瑾在浙江紹興被殺戮前，沒有法庭公審、沒有律師辯護(hù)、沒有最后陳述。只有秋瑾留下的一句絕筆：“秋雨秋風(fēng)愁煞人”，百年來回蕩不息。

在晚清變革的潮流中，1906年由沈家本、伍廷芳（我國第一位獲準(zhǔn)在英國殖民地?fù)?dān)任律師的中國人，后到香港執(zhí)業(yè)）主持的《刑事民事訴訟法草案》引入了律師制度，而且有具體的設(shè)計(jì)。他們在給朝廷的奏折中建議各省法律學(xué)堂培養(yǎng)律師人才，擇其優(yōu)者考試合格，頒發(fā)證書，分撥各省，以備辦案之用。但當(dāng)時(shí)許多掌握實(shí)權(quán)的地方督撫不以為然，該草案最終沒有付諸實(shí)施。

“但是清政府于1909年和1910年先后頒布的《各級審判庭試辦章程》和《法院編制法》，則以法律的形式確定了律師存在的合法性?！鄙虾Ｉ鐣茖W(xué)院歷史研究所研究員陳同介紹說，1911年，修訂法律館又以日本的刑事、民事訴訟法為藍(lán)本，完成了《刑事訴訟法草案》和《民事訴訟法草案》，其中明確了律師的代理、辯護(hù)等職能。但這些草案還沒有送資政院討論，清廷即已告終。

民國元年前后，中國的上海租界里已有不少律師出現(xiàn)，但中國律師制度仍處在“空白期”。在租界里執(zhí)行律師職務(wù)的僅限于少數(shù)洋律師，不少留學(xué)回國的法科畢業(yè)生只能在租界里做洋律師的助手，并不能以律師身份出庭。

律師制度與民國同步孕育

陳同說，在《法院編制法》頒布后，律師在華界從事法律事務(wù)有了法律依據(jù)，但它還僅僅停留在文字上，因?yàn)楫?dāng)時(shí)還缺乏其他與之相配套的相關(guān)規(guī)定?！靶梁ジ锩l(fā)之后，律師執(zhí)行律務(wù)才被進(jìn)一步確認(rèn)?！彼?，律師制度的真正發(fā)展是在民國時(shí)期。

1911年，辛亥革命在武昌打響第一槍，革命黨人在武昌設(shè)立了湖北軍政府（后改為鄂軍都督府）。時(shí)任湖北軍政府司法部長的張知本主張采用資本主義國家“三權(quán)分立”和“司法獨(dú)立”的原則，在司法審判中引入律師辯護(hù)制度。而由他本人組織審理的“唐犧支案”，也第一次出現(xiàn)了在法庭上為被告人辯護(hù)的中國律師。

唐犧支是當(dāng)時(shí)的反清革命組織骨干，辛亥革命成功后，湖北軍政府委任唐犧支為鄂西數(shù)十縣最高軍政長官。唐犧支的部下槍殺了一名水手，其母到軍政府司法部為兒子申冤，張知本深感案情重大，組織了特別法庭審訊唐犧支。唐犧支被傳訊到了武昌特別法庭后，就聘請了當(dāng)時(shí)有一定聲望的陳英作為辯護(hù)律師。

據(jù)歷史資料記載，陳英是辛亥革命爆發(fā)后執(zhí)行律師職務(wù)的第一位中國律師，律師出庭使該案成為近代中國司法審判歷史上一大亮點(diǎn)。

湖北軍政府當(dāng)時(shí)曾一度代行中央政府的職權(quán)，頒布了具有歷史意義的《鄂州約法》，地位甚高，所以，陳英在唐犧支案中以辯護(hù)人的身份出現(xiàn)，在近代中國律師業(yè)的發(fā)展中形成了里程碑式的意義。

1912年1月8日，南京臨時(shí)政府司法部提法司任命陳則民等32名政法學(xué)堂畢業(yè)生為公家律師，并指出如有原告或被告聘請他們，他們便可上法庭為其辯護(hù)?！斑@是最早由中華民國政府公布的中國本土律師名單，他們可謂是近代中國律師業(yè)的拓荒者?！标愅u價(jià)說。

此后，隨著《律師暫行章程》的出爐，律師作為共和制度的參與者之一，逐漸地位變高。尤其是二三十年代中國法典化的浪潮中，律師作為新法制的專家，在一定程度上掌握了解釋并使新法制運(yùn)作的權(quán)力?！奥蓭煒I(yè)在民國之后獲得巨大發(fā)展，正是因?yàn)樾路ㄖ频拈_始運(yùn)作?！标愊募t說。

女律師曾是禁忌

上海律師公會成立于《律師暫行章程》頒布不久，這是中國近代史上人數(shù)最多、影響最大的律師行業(yè)組織。

律師公會里，不僅有董康、沈鈞儒、章士釗、吳經(jīng)熊等司法界名流，還涌現(xiàn)出鄭毓秀、史良等一批巾幗不讓須眉的優(yōu)秀女律師。其中，鄭毓秀不僅是中國歷史上第一位女律師，也是中國最早的法學(xué)女博士。

而在鄭毓秀成為律師之前，“女律師”一直是禁忌。1912年9月施行的《律師暫行章程》首先對律師的資格作了規(guī)定，擔(dān)任律師最基本的條件是“中華民國年滿二十歲的男子”，這意味著律師是一種男性專屬的職業(yè)，女子不得參與。

“這些規(guī)定說明草創(chuàng)之初律師制度并不完善，其中一點(diǎn)就是深受傳統(tǒng)觀念的影響，排斥女性?！标愅嬖V《方圓》記者，直到1906年，激烈的禮法之爭還在為女性是否“可由公堂知會到堂供證”辯論不休。

1927年夏天，上海律師公會公開主張取消律師的性別限制，直到1927年年底，國民黨南京政府頒布新的《律師章程》及《律師登錄章程》，其中才取消對律師性別的限制。

“對律師性別限制的取消，與女性在中國社會中地位的改變有很大關(guān)系。民國前后，民智漸開，少部分女性逐漸脫離‘三從四德的傳統(tǒng)倫理約束，走出家門，成為推動(dòng)中國社會變革的力量之一。”陳夏紅認(rèn)為，國民政府在1927年取消對律師的性別限制，并不算很晚，甚至可以說很先進(jìn)。如果與其他行業(yè)比較，國民政府的新政算是比較有新意的。

隨著律師性別限制的取消，女性律師數(shù)量開始明顯增長。女律師的出現(xiàn)也開始受到上海媒體的關(guān)注。1932年3月28日，《正義》記者王劍夫在《律師公會改選詳聞》中報(bào)道女律師楊志豪“交際圓活”、周文璣“辯才敏捷”、朱素蕚“文筆犀利”。1934年3月，《晶報(bào)》介紹：“海上女律師，如史良、方劍白、羅亮、楊志豪、李彩霞諸女士，頗著稱法界。”

民國時(shí)期多“政治律師”

翻閱歷史，在當(dāng)時(shí)許多重大歷史事件中，都有律師的聲音，特別是在一些政治案件中。“特別時(shí)期，為了鞏固自己的政權(quán)，政府往往采取非常手段來處理政治性事件，這時(shí)便無法律可言。”陳同表示。

當(dāng)時(shí)的律師，包括沈鈞儒、史良、潘振亞、張志讓等，都參與過涉及共產(chǎn)黨人及左派人士案件的訴訟辯護(hù)。沈鈞儒是前清進(jìn)士，后來因仗義執(zhí)言成為大律師，“七君子案”使其名聲達(dá)到頂點(diǎn)。在此之前，他無數(shù)次以律師身份營救其他政治犯（主要是共產(chǎn)黨人），被譽(yù)為“政治律師”。

“不過，他們參與的案件很少有留下庭審記錄，當(dāng)時(shí)的辯護(hù)詳情也就難以得知。”陳同遺憾地表示。但是，他告訴《方圓》記者，有些特殊案件在當(dāng)時(shí)社會上曾引起普遍關(guān)注，報(bào)刊相繼報(bào)道，留下了一些有用的材料，例如鄧演達(dá)被捕案。

記者在查閱資料中發(fā)現(xiàn)，鄧演達(dá)是國民黨左派領(lǐng)袖，北伐期間，曾擔(dān)任國民革命軍總司令部政治部主任。國共分裂后，他流亡歐洲。1930年回上海，組織“中國國民黨臨時(shí)行動(dòng)委員會”，任總干事，進(jìn)行反對蔣介石的斗爭。1931年8月17日，鄧演達(dá)等十多人在公共租界被捕。蘇州高等法院第二分院審理鄭演達(dá)的過程中，當(dāng)法官問他是否是共產(chǎn)黨員，鄧演達(dá)予以否認(rèn)，但毫不隱瞞自己作為國民黨左派的反蔣介石的政治立場。

當(dāng)時(shí)的國民黨軍政當(dāng)局提出將鄧演達(dá)等人移交淞滬警備司令部，鄧演達(dá)的辯護(hù)律師張志讓、蔡六乘對此提出質(zhì)疑，指出鄧演達(dá)等人“全無危害民國之可言，既在公共租界被捕，管轄權(quán)屬于法院，請勿為司令部提去”。但是，工部局最終還是表示同意移提，張志讓等人當(dāng)庭抗告也無濟(jì)于事。此后，鄧演達(dá)未經(jīng)司法審判就被移提押送至淞滬警備司令部，11月29日在南京北當(dāng)局的軍事人員所被暗殺。

由此可見，這樣的年代背景里，律師代理政治案件的相關(guān)事務(wù)有很大難度。同時(shí)，這還存在著風(fēng)險(xiǎn)，例如1930年8月2日，律師張星恒在江蘇高等法院第二分院為吳蘇中反革命嫌疑案出庭辯護(hù)時(shí)，被上海警備司令部軍警人員以不應(yīng)為共產(chǎn)黨人辯護(hù)為由毆打致傷。

“政治律師至今已經(jīng)絕跡，但中國律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，仍舊以或顯性或隱性的一面存在著?！标愊募t解釋說，顯性的一面主要體現(xiàn)在刑事辯護(hù)中。司法機(jī)關(guān)專橫而且傲慢，動(dòng)輒囚禁律師，使得律師反而需要律師為其辯護(hù)。而隱性的一面則在民商事案件中，比如律師對于司法腐敗主動(dòng)或者被動(dòng)的推波助瀾。

對律師的偏見自始存在

“除了政治案件的風(fēng)險(xiǎn)壓力，最初律師在進(jìn)行刑事辯護(hù)時(shí)也常常被人誤解，認(rèn)為是在為犯罪開脫?！标愅e例說，律師的這種壓力在“宋教仁案”中體現(xiàn)的特別明顯。

1913年3月20日夜晚，袁世凱的最大政敵宋教仁由上海啟程去北京。他正準(zhǔn)備登車，突然遭到歹徒槍擊，身中三彈。前往送行的黃興等人，立即將宋教仁扶上汽車，送往附近的滬寧鐵路醫(yī)院。醫(yī)生立即動(dòng)手術(shù)鉗出子彈，發(fā)現(xiàn)彈頭有毒。次日清晨，宋教仁去世，年僅31歲。

之后，刺死宋教仁的罪犯應(yīng)夔丞從租界被引渡至地方審判庭審訊，確定由楊景斌擔(dān)任其辯護(hù)人。楊景斌當(dāng)時(shí)受到了來自多方面的壓力，因?yàn)樗獮橐粋€(gè)殺人犯辯護(hù)而讓人無法理解，而且被害人是一位頗有影響力的政治明星。

當(dāng)時(shí)有人在報(bào)紙上撰文規(guī)勸楊景斌不要出庭為之辯護(hù)，如果要接手這一案子，那就會使自己的名譽(yù)受到損害。而楊景斌回應(yīng)：既然被告為找律師一再遭拒絕，那就不妨自己來承擔(dān)這一工作。

后來，在幾乎一邊倒的公眾輿論和政治情緒的壓力之下，楊景斌要求保證嫌犯的人身安全，要求嫌犯在上海地方審判庭受審，以保證司法制度的獨(dú)立等。結(jié)果，楊景斌被司法部吊銷了執(zhí)照。上海和周邊各地律師公會紛紛為楊景斌執(zhí)言，這也是律師們?yōu)楹葱l(wèi)合法程序和律師執(zhí)業(yè)權(quán)利作的一次努力。

著有《追尋律師的傳統(tǒng)》一書的傅國涌認(rèn)為，問題的關(guān)鍵不在于律師為誰辯護(hù)，關(guān)鍵在于通過辯護(hù)，最終得到法庭公正的裁決。這種觀念在民國時(shí)期法律制度日益健全的過程中逐步被越來越多的人所認(rèn)識和接受。

值得指出的是，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事案件的強(qiáng)制辯護(hù)在上海的幾個(gè)地方法院逐步制度化，如果當(dāng)事人沒有律師，法院都會為他們指派律師。當(dāng)時(shí)上海第一特區(qū)法院采取的具體辦法就是，根據(jù)《上海律師公會會員錄》所列的姓名，每月列表，會員依次按指定日期的下午二時(shí)前去法院，以備出庭辯護(hù)。

可以說，法律援助制度在這時(shí)候便已形成。民國時(shí)期也是中國法律援助制度形成和發(fā)展的重要階段。前期，對法律援助只是簡單的規(guī)定，即律師非證明其有正當(dāng)理由，不得拒絕法院指派的職務(wù)。在此后的20多年里。法律援助制度有了明顯的發(fā)展，各項(xiàng)具體制度逐漸形成。

遺憾的是，至今為止，對于律師為壞人辯護(hù)的行為，公眾還是常常不能理解。也就是說，對律師的這種偏見，從律師制度建立伊始，歷經(jīng)百年始終存在。