獨(dú)立董事制度的重構(gòu)——基于股權(quán)結(jié)構(gòu)的分析

申慧慧

【摘 要】 通過(guò)分析股權(quán)結(jié)構(gòu)不同的公司中存在的代理問(wèn)題，文章提出一些改進(jìn)獨(dú)立董事制度運(yùn)行效率的建議：在股權(quán)集中度高的公司，為保護(hù)中小股東，需要從法律上賦予獨(dú)立董事額外的決策權(quán)；在股權(quán)較分散的公司，為監(jiān)督經(jīng)理人及內(nèi)部董事，降低股東與經(jīng)理層之間的代理沖突，需要設(shè)置對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)的由獨(dú)立董事組成的高管監(jiān)督機(jī)構(gòu)；在代理問(wèn)題不嚴(yán)重的公司，為發(fā)揮獨(dú)立董事的咨詢作用，需要根據(jù)公司需要聘用各領(lǐng)域的專家，但所占比例不能超過(guò)董事會(huì)人數(shù)的1/2。

【關(guān)鍵詞】 獨(dú)立董事； 治理效應(yīng)； 代理問(wèn)題； 中小股東

一、獨(dú)立董事引入的目的

代理問(wèn)題廣泛存在于現(xiàn)代模式公司中，根據(jù)傳統(tǒng)的代理理論（Jensen and Meckling，1976），當(dāng)所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離后，由于委托人與代理人目標(biāo)利益的背離將會(huì)導(dǎo)致代理人為了自身的利益而侵害委托人利益。當(dāng)股權(quán)比較集中時(shí)，大股東會(huì)利用第一大股東手中所持有的控制權(quán)限制經(jīng)理的行為，并會(huì)利用中小股東搭便車的心理形成一股獨(dú)大的大股東控制，侵害中小股東的權(quán)益，形成第一類代理問(wèn)題，比如大股東會(huì)通過(guò)資金占用（姜國(guó)華和岳衡，2005）、關(guān)聯(lián)交易（Jian and Wong，2004）、關(guān)聯(lián)擔(dān)保（王琨、陳曉，2007）、選擇性的信息披露（Fan and Wong，2002；雷光勇和劉慧龍，2006）等侵害中小股東的權(quán)益，因此普遍認(rèn)為需要引入獨(dú)立于大股東和經(jīng)理層的第三方——獨(dú)立董事，來(lái)防止大股東對(duì)中小股東利益的侵害；隨著股權(quán)分散程度的增加，股東很難再像以前那樣對(duì)公司的管理層進(jìn)行直接有效的監(jiān)督，作為“經(jīng)濟(jì)人”的管理層，很容易利用手中的決策控制權(quán)追求機(jī)會(huì)主義的個(gè)人謀利行為。為了解決管理層的內(nèi)部人控制問(wèn)題，需要在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事，以獨(dú)立于上市公司及其管理層的第三者身份站在客觀公正的立場(chǎng)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策發(fā)表意見，降低經(jīng)理通過(guò)控制董事會(huì)而合謀剝奪所有者財(cái)富，占用公司資源為自己謀取更多福利的可能性（Fama and Jensen，1983）。

為解決代理問(wèn)題需要引入獨(dú)立董事發(fā)揮其監(jiān)督作用，此外，當(dāng)公司代理問(wèn)題不嚴(yán)重時(shí)，聘用的獨(dú)立董事還將發(fā)揮專家作用，保證公司決策的科學(xué)性和正確性，此時(shí)，主要利用獨(dú)立董事的管理經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)知識(shí)，幫助管理層識(shí)別機(jī)會(huì)、預(yù)期潛在的問(wèn)題、制定合適的發(fā)展戰(zhàn)略，獨(dú)立董事的專家作用，將有助于公司業(yè)績(jī)的提高（孔翔，2002）。由于當(dāng)公司第一類代理問(wèn)題和第二類代理問(wèn)題嚴(yán)重時(shí)，獨(dú)立董事主要發(fā)揮監(jiān)督作用，因此，很難再有過(guò)多的精力來(lái)關(guān)注公司決策的正確與否，因此，以往對(duì)獨(dú)立董事與公司業(yè)績(jī)關(guān)系的研究，沒有得到一致的研究結(jié)論①，主要原因就在于沒有考慮到公司的代理問(wèn)題嚴(yán)重程度。由以上分析可知，獨(dú)立董事在公司中的作用，依賴于公司中是否存在代理問(wèn)題以及存在何種代理問(wèn)題，因此，為了提高獨(dú)立董事的治理效應(yīng)，需要基于不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)，研究獨(dú)立董事在不同的股權(quán)結(jié)構(gòu)下發(fā)揮作用的機(jī)理，并從獨(dú)立董事的聘任上提高獨(dú)立董事治理效應(yīng)。

二、獨(dú)立董事發(fā)揮作用的機(jī)理

股權(quán)結(jié)構(gòu)決定了不同公司中代理問(wèn)題的差異，進(jìn)而影響到不同公司中獨(dú)立董事所發(fā)揮的作用，如果公司股權(quán)集中，那么獨(dú)立董事主要作用是保護(hù)中小股東的利益；如果公司股權(quán)分散，那么獨(dú)立董事主要作用是監(jiān)督經(jīng)理人；如果公司兩類代理問(wèn)題都不是非常嚴(yán)重，那么引入獨(dú)立董事主要是為了提高公司的經(jīng)營(yíng)效率。股權(quán)結(jié)構(gòu)與獨(dú)立董事之間的關(guān)系可以用圖1來(lái)描述。

（一）獨(dú)立董事作用之一：保護(hù)中小股東權(quán)益

中國(guó)上市公司普遍存在一股獨(dú)大現(xiàn)象，有25%以上的公司第一大股東持股比例在50%以上，達(dá)到絕對(duì)控股，有75%以上的公司第一大股東持股比例在25%以上，達(dá)到重大影響②，因此，在中國(guó)大股東對(duì)中小股東利益侵害的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，對(duì)中小股東利益保護(hù)一直以來(lái)成為公司治理及資本市場(chǎng)的研究重點(diǎn)。目前大部分研究都表明，獨(dú)立董事在保護(hù)中小股東權(quán)益方面沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，尤其是對(duì)于家族企業(yè)，因?yàn)槠涔蓹?quán)更加集中，控股股東對(duì)中小股東的利益侵占程度更深（趙昌文等，2008）。其原因在于，獨(dú)立董事在董事會(huì)中的話語(yǔ)權(quán)還不夠，由表1可知，自2003年開始，大約75%的上市公司中獨(dú)立董事比例剛好達(dá)到法律強(qiáng)制要求的1/3③，獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占比例超過(guò)50%的極少，最多的年份是2010年也只有2.06%的上市公司達(dá)到50%以上；從行業(yè)來(lái)看，以2003年之后的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)所做的統(tǒng)計(jì)如表2所示，從表2可以看出，建筑業(yè)獨(dú)立董事占比超過(guò)50%的公司最多，不過(guò)也僅占全行業(yè)的6.77%；按照《公司法》第一百零六條規(guī)定指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用，因此，股東持有的股份越多，代表其利益的董事在董事會(huì)中所占比例越大。同時(shí)，《公司法》第一百一十二條規(guī)定，“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！庇纱丝梢钥闯觯谌粘６聲?huì)會(huì)議決策中，獨(dú)立董事并不能起決定性的作用。獨(dú)立董事也是經(jīng)濟(jì)人，他所做的決策是使得自己利益最大化。當(dāng)其意見并不能起決定性作用時(shí)，如果發(fā)表意見，可能會(huì)面臨被辭退的危險(xiǎn)；如果不表示意見，沒有相應(yīng)的法律法規(guī)來(lái)約束。此時(shí)，不管獨(dú)立董事能力和品行如何，選擇不發(fā)表意見對(duì)其而言都是最優(yōu)決策，與已有研究結(jié)論一致（唐清泉和羅黨論，2006）。由此可以看出，并非獨(dú)立董事能力或者品行有問(wèn)題，而是獨(dú)立董事制度決定了獨(dú)立董事在董事會(huì)決議時(shí)會(huì)選擇沉默。

盡管在董事會(huì)中，隨著獨(dú)立董事比例的增加，董事會(huì)的獨(dú)立性越強(qiáng)，董事會(huì)決策的公正性增加，但是由于信息獲得的限制，隨著獨(dú)立董事所占比例的增加，董事會(huì)決策的適用效率在降低（陳宏輝和賈生華，2002）。因此，從人數(shù)上解決大股東與中小股東之間的代理問(wèn)題似乎并非最優(yōu)策略。董事會(huì)討論的所有事項(xiàng)中，大多數(shù)都是與公司未來(lái)發(fā)展相關(guān)的戰(zhàn)略制定，其決議的目的都是為了股東價(jià)值最大化，只有特定事項(xiàng)可能引發(fā)大股東對(duì)中小股東利益的侵害，因此，可以將牽涉到大股東與中小股東利益沖突的事項(xiàng)交由獨(dú)立董事來(lái)決議，而非提交董事會(huì)討論。現(xiàn)有立法中已有少數(shù)類似規(guī)定，如在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論，還可以向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；2004年12月7日中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》進(jìn)一步指出，重大關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所，應(yīng)由二分之一以上獨(dú)立董事同意后，方可提交董事會(huì)討論。通過(guò)賦予獨(dú)立董事更多的權(quán)力，既能保證中小股東的利益，又不會(huì)降低董事會(huì)日常的決策效率，因此，將成為未來(lái)解決大股東與中小股東利益沖突的一種可行方案。

（二）獨(dú)立董事作用之二：監(jiān)督經(jīng)理層

中國(guó)上市公司中股權(quán)分散的情況較少，但是隨著國(guó)有股減持及股權(quán)分置改革的進(jìn)行，第一大股東持股比例呈逐年下降的趨勢(shì)，上市公司的股權(quán)終將由諸多中小投資者持有，達(dá)到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家股權(quán)分散程度。不同于大股東與中小股東之間的利益沖突，經(jīng)理人與股東之間的利益沖突是由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離后，股東與經(jīng)理人之間利益目標(biāo)不一致，且不存在大股東對(duì)經(jīng)理的有效監(jiān)督，在信息不對(duì)稱條件下，很容易發(fā)生經(jīng)理人的機(jī)會(huì)主義行為，做出損害股東利益的行為，因此為了監(jiān)督經(jīng)理層，需要引入獨(dú)立的第三方來(lái)監(jiān)督經(jīng)理人行為。Fama and Jensen（1983）認(rèn)為，獨(dú)立董事通常有資格來(lái)選擇、監(jiān)督、考核、獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰企業(yè)的經(jīng)理層，其職責(zé)是減少經(jīng)理人和股東之間的沖突，此時(shí)，獨(dú)立董事的主要功能是降低現(xiàn)代企業(yè)所面臨的委托代理問(wèn)題，以往研究表明，獨(dú)立董事在監(jiān)督經(jīng)理層行為時(shí)發(fā)揮了公司治理作用，降低了經(jīng)理層的在職消費(fèi)（Brickley and James，1987），使得CEO在經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)不佳時(shí)更可能被解雇（Weisbach，1988），識(shí)別公司盈余管理行為（支曉強(qiáng)和童盼，2005），抑制大股東的資金占用行為（葉康濤、陸正飛和張志華，2007）；也有部分研究未發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事比例與大股東掏空負(fù)相關(guān)關(guān)系（唐清泉、羅黨論和王莉，2005；高雷、何少華和黃志忠，2006），因此，獨(dú)立董事在一定程度上能夠改善公司內(nèi)部治理機(jī)制，但由于內(nèi)部董事一般都是由公司的高管擔(dān)任，因此引入的外部董事要發(fā)揮其治理作用，必須防止管理層控制董事會(huì)的行為發(fā)生，因此要賦予獨(dú)立董事足夠的決策權(quán)來(lái)監(jiān)督公司高管行為，可以直接向股東大會(huì)報(bào)告對(duì)經(jīng)理層及內(nèi)部董事的監(jiān)督評(píng)價(jià)結(jié)果。

（三）獨(dú)立董事作用之三：提高決策效率

在兩類代理問(wèn)題都不是特別嚴(yán)重的公司中（如所有權(quán)與控制權(quán)分離程度較低的公司，多級(jí)控制中層級(jí)較少的公司等），對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性需求較低。但是在目前的中國(guó)法律中，必須要求董事會(huì)中獨(dú)立董事占1/3的比例，在此情形下，聘請(qǐng)獨(dú)立董事的主要目標(biāo)是提高公司決策效率，獨(dú)立董事充當(dāng)公司顧問(wèn)的角色。此時(shí)，獨(dú)立董事的職責(zé)從監(jiān)督層轉(zhuǎn)化為公司的管理層，此時(shí)獨(dú)立董事的知識(shí)背景、專業(yè)能力、社會(huì)關(guān)系對(duì)公司而言非常重要，如何讓這些專家型的獨(dú)立董事更好地為公司工作，考慮到大部分獨(dú)立董事都是外部聘任的兼職人員，很難通過(guò)公司的規(guī)章制度約束他們的行為，因此，必須合理制定他們的薪酬，才能激勵(lì)他們?yōu)楣靖冻鲚^多的努力。獨(dú)立董事的薪酬，歷來(lái)是一個(gè)惹人爭(zhēng)議的話題；報(bào)酬太低，獨(dú)立董事沒有動(dòng)力去行使職權(quán)，從而表現(xiàn)為一種風(fēng)險(xiǎn)厭惡行為；報(bào)酬太高，又擔(dān)心獨(dú)立董事因此舍不得丟掉這份好差事，失去獨(dú)立性。當(dāng)聘用獨(dú)立董事的主要目的是提供咨詢服務(wù)時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性要求較少，因此，適合采用激勵(lì)薪酬使得獨(dú)立董事的利益與公司的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)聯(lián)系在一起，以激發(fā)他們的動(dòng)力去提供更多有價(jià)值的建議，此時(shí)，公司可以根據(jù)自己的需求來(lái)聘用專家型的獨(dú)立董事。

三、提高獨(dú)立董事治理效應(yīng)的建議

股權(quán)結(jié)構(gòu)不同的公司面臨的代理問(wèn)題存在差異，因此對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性及專業(yè)性要求不同，需要基于公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，判斷公司面臨的主要問(wèn)題，界定獨(dú)立董事的職能，并指出獨(dú)立董事的聘任要求，以盡可能最大發(fā)揮獨(dú)立董事治理效應(yīng)。

（一）解決大股東與中小股東之間的利益沖突

在股權(quán)集中度高的公司中，大股東與中小股東之間的利益沖突更嚴(yán)重，根據(jù)前文分析，可以通過(guò)賦予獨(dú)立董事更多的權(quán)力來(lái)保護(hù)中小股東的利益。首先，要保證選出來(lái)的獨(dú)立董事要能夠代表中小股東的利益。因此，獨(dú)立董事要由中小股東選舉產(chǎn)生，如何定義中小股東就成為關(guān)鍵。在確認(rèn)上市公司的股東是否為關(guān)聯(lián)方時(shí)，提出20%的持股比例，但對(duì)中小股東持股比例的規(guī)定，不能簡(jiǎn)單參考該標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該看公司是否存在實(shí)質(zhì)控制人，如果公司有實(shí)質(zhì)控制人，那么實(shí)質(zhì)控制人之外的其他股東都為中小股東；如果實(shí)質(zhì)控制人多于一個(gè)實(shí)體，如聯(lián)營(yíng)公司或合營(yíng)公司的情形，有共同控制或重大影響情形，那么除了這些共同控制人或重大影響人之外的人均為中小股東；此外，如果公司中小股東持股過(guò)于分散，還可以采用依賴機(jī)構(gòu)投資者選舉獨(dú)立董事的方法，因?yàn)橐延醒芯勘砻鳎瑱C(jī)構(gòu)投資者促使獨(dú)立董事效率增加，此時(shí)，獨(dú)立董事對(duì)業(yè)績(jī)有正向作用（吳曉輝、姜彥福，2006）。

其次，需要界定賦予獨(dú)立董事的權(quán)力范圍。根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)，總結(jié)可能會(huì)侵害中小投資者利益的事項(xiàng)，并將這些事項(xiàng)的決定權(quán)交給獨(dú)立董事進(jìn)行決議。以往的研究表明，大股東對(duì)中小股東的侵害，可能體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.聯(lián)擔(dān)保（王琨、陳曉，2007）；2.資金占用（姜國(guó)華和岳衡，2005）；3.關(guān)聯(lián)交易（Jian and Wong，2004）；4.選擇性的披露會(huì)計(jì)信息（Fan and Wong，2002；雷光勇和劉慧龍，2006）。因此，法律在制定獨(dú)立董事權(quán)力的規(guī)定時(shí)，應(yīng)將上述事項(xiàng)交由獨(dú)立董事決議。由于中小股東在公司中處于弱勢(shì)地位，因此上述兩方面保護(hù)中小股東的權(quán)益的規(guī)定都應(yīng)該是強(qiáng)制要求公司執(zhí)行。

（二）解決股東與經(jīng)理之間的代理沖突

首先，股東與經(jīng)理層之間的代理沖突，會(huì)導(dǎo)致所有的股東利益受損，因此應(yīng)由全體股東選舉獨(dú)立董事，且必須保證獨(dú)立董事獨(dú)立于公司管理層及內(nèi)部董事。為了賦予獨(dú)立董事足夠的權(quán)力對(duì)經(jīng)理實(shí)施有效監(jiān)督：一方面可以增加董事會(huì)中獨(dú)立董事的數(shù)量以增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性，但是外部董事在獲得信息的能力較低時(shí)，會(huì)降低董事會(huì)決策的可行性，因此當(dāng)公司采用該種方法增加董事會(huì)的獨(dú)立性時(shí)，在考慮增加外部董事的同時(shí)，應(yīng)考慮增加專家型的外部董事；另一方面可以通過(guò)設(shè)置高管監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)人員全部由獨(dú)立董事構(gòu)成，負(fù)責(zé)對(duì)內(nèi)部董事及經(jīng)理的監(jiān)督，此時(shí)獨(dú)立董事不僅應(yīng)獨(dú)立于公司高管，還獨(dú)立于董事會(huì)，直接向股東大會(huì)負(fù)責(zé)，類似于公司的監(jiān)事會(huì)，但是在人員構(gòu)成上，不應(yīng)包括公司內(nèi)部的職員，因?yàn)閮?nèi)部職員很可能是由公司內(nèi)部人員提拔上來(lái)的，這樣很容易喪失獨(dú)立性，失去對(duì)高管和內(nèi)部董事的監(jiān)督能力，考慮到獨(dú)立董事時(shí)間精力的限制，還可以考慮增加部分專職的獨(dú)立董事。從國(guó)家的角度考慮，為了增加經(jīng)濟(jì)資源的使用效率，提高國(guó)家經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度，應(yīng)該是強(qiáng)制性地設(shè)置高管監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)，但是從公司的角度考慮，這應(yīng)該是公司內(nèi)部的治理機(jī)制，可以考慮自愿設(shè)置。

（三）提高公司經(jīng)營(yíng)效率的問(wèn)題

獨(dú)立董事至少有一個(gè)劣勢(shì)會(huì)使其努力追求股東利益最大化的愿望難以實(shí)現(xiàn)，即他們無(wú)法像執(zhí)行董事那樣充分地掌握企業(yè)內(nèi)部的信息，正是這種信息獲取能力的差異導(dǎo)致獨(dú)立董事并不能完全替代執(zhí)行董事（陳宏輝和賈生華，2002），因此，盡管可以利用獨(dú)立董事的知識(shí)背景、專業(yè)能力、社會(huì)關(guān)系等提高公司的業(yè)績(jī)（孔翔，2002），但獨(dú)立董事在董事會(huì)中依然只發(fā)揮咨詢作用，不能作為決策的主體，因此在董事會(huì)中，專家型獨(dú)立董事所占人數(shù)不能超過(guò)1/2，且對(duì)該類型獨(dú)立董事人數(shù)的需求由公司自行決定，其聘任不應(yīng)是強(qiáng)制性的；此外，可以采用股權(quán)激勵(lì)的方式，激勵(lì)獨(dú)立董事更加勤勉的工作，最大限度地發(fā)揮其咨詢作用。

以上研究結(jié)論可以用表3來(lái)描述，獨(dú)立董事的聘任及權(quán)力設(shè)置與公司的代理問(wèn)題類型相關(guān)，最終由公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定，因此，在建立獨(dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)考慮公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，判斷公司的代理問(wèn)題，為達(dá)成不同目標(biāo)設(shè)置不同的獨(dú)立董事制度。

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