容隱的道德內涵及制度重建

李育書

［摘 要］ 在儒家的道德框架內,容隱具有道德正當性,正當性體現在其對道德沖突的處理、人性的認識、道德順序的認識等方面,它反映了人性的內涵，因而也具有普遍性。同時,親親相隱和腐敗無必然聯(lián)系,以廢除容隱來制止腐敗并不可行,當前很多國家的例子也說明了這一點。目前中國法律因缺乏容隱制度帶來了一系列問題,要解決這些問題,就應綜合考慮對親屬親疏程度的區(qū)分、對行為方式的區(qū)分、容隱的例外制度等因素，以重建容隱制度。

［關鍵詞］ 容隱;腐敗;道德兩難

［中圖分類號］B82-051 ［文獻標識碼］A ［文章編號］ 1673-5595(2012)03-0084-05

容隱也稱“親親相隱”,指親屬之間可以相互隱瞞罪行,親屬犯罪可以不告發(fā)和不作證。容隱的思想最早在儒家經典中得到表達,在漢朝時容隱被正式確立為國家的一項法律制度。

近年來,學術界圍繞“親親相隱”問題展開了一場范圍較廣的爭論。爭論一方以劉清平等學者為代表,認為“親親相隱、為尊者諱”的傳統(tǒng)是偏袒自家人,官官相護,最終帶來了中國的腐敗,與現代法治社會要求相違背;爭論另一方以郭齊勇等學者為代表,對“腐敗說”予以反駁,指出親親相隱是儒家道德的閃光點,和腐敗沒關系。很多學者都參與其中,雙方爭論非常激烈,觀點也很深刻,給筆者很多啟發(fā)。但一方面，爭論雙方似乎并未嘗試看到對方合理之處,并未探索在現代背景下對容隱制度進行重建;另一方面，對于容隱的道德內涵的分析及如何重建容隱制度等方面論述似有不足,讓筆者略感遺憾。因此,本文將一方面繼續(xù)深入討論容隱在儒家道德中的道德正當性,探討容隱制度這一延行上千年的法律制度背后的道德因素;另一方面,將在尊重容隱道德正當性的基礎上,針對當前法律運作中暴露的一些問題,提出重建容隱制度,并對重建過程提出較細致的立法建議。

一、容隱的內涵

在儒家的經典中,對親親相隱的表達有很多,在《論語?子路》中“葉公語孔子曰:‘吾黨有直躬者,其父攘羊,而子證之?？鬃釉?‘吾黨之直者異于是:父為子隱,子為父隱?！痹谄渲幸印?。在《孟子?盡心上》中，“桃應問曰:舜為天子,皋陶為士,瞽瞍殺人,則如之何?孟子曰:執(zhí)之而已矣。然則舜不禁與?曰:夫舜惡得而禁之?夫有所受之也。然則舜如之何?曰:舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負而逃,遵海濱而處,終身訢然,樂而忘天下”。在《公羊傳?閔公元年》中有“為尊者諱,為親者諱,為賢者諱”的論述。儒家經典中類似的表述不一而足,此處不贅,這些經典表達的意思就是,親人犯罪,親屬不應作證舉報,而是可以容隱不報。

這一思想也影響了中國法律制度。史載漢宣帝地節(jié)四年(公元前66年)詔曰:“父子之親,夫婦之道,天性也。雖有禍亂猶蒙死而存之,誠愛結于心,仁厚之至也。自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫也,罪殊死,皆上請廷尉以聞。”［1］188到唐代,容隱制度已很詳備,《唐律?名例》規(guī)定“諸同居,若大功以上親及外祖父母外孫,若孫之婦,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相為隱”［1］189。之后歷朝都因襲了這一制度,到1910年的《大清新刑律》、1935年的《中華民國刑法》等法律還規(guī)定親屬之間可以相互隱瞞、不受處罰。在傳統(tǒng)法制中,容隱的適用和親屬服制親疏、長幼尊卑相關,并且容隱不得適用于十惡中的謀反、謀大逆、謀逆等不赦之罪,可以說,該項制度已是相當完備。

二、容隱制度與腐敗的關系

在近年的爭論中,有學者認為儒家的親親相隱帶來了腐敗,對此,筆者并不贊成,筆者以為容隱制度和腐敗并無必然聯(lián)系。容隱制度的批評者基本有這樣一個立論傾向:容隱等于私,私等于腐敗。而腐敗問題的核心是假公為私,以公權謀私利。腐敗的產生有多方面的原因,其中最主要的原因是制度的缺失,而容隱制所關注的是人情人性,這兩個問題并沒有共同的對話前提。解決腐敗問題最主要的還是要依靠完善法律制度,需要靠法律來界定公私,在公與私之間建立防火墻,而不是通過滅絕“私”、鏟除基本的人情來解決腐敗。只要建立起完善的法律制度,不讓公私之間毫無界限,建立道德人情和公益的“防火墻”,就可以防范容隱侵犯公益而帶來腐敗。防范腐敗的關鍵在于建立公正的法律制度,以此來解決公共領域的問題。

而對于有學者認為相隱必然導致侵犯公共利益和他人利益的觀點——“它必然導致偏袒自家親屬的不應得私利,不惜損害他人正當權利的損人利親后果”［2］,筆者更是不能同意。首先,相隱并非都會和他人、公益發(fā)生關聯(lián),很多法律認為的犯罪發(fā)生在親屬之間,并沒有對親屬之外的人產生侵犯,難道這時也不允許親屬間原諒、容隱嗎?也要“即行報官”嗎? 其次,在大家舉的“攘羊”之例中,雖然“攘羊”的確是侵犯他人,是對公益的侵犯,但問題不在于有沒有侵犯,而在于在此情形下要求“即行報官”是不可能的,它違背了人之常情。容隱制度的處理規(guī)則其實就是:他人可以報官,我不干涉,只是我不會去報官——儒家并沒有去主動侵犯別人。同樣可以看《孟子》中竊負而逃的處理辦法:皋陶執(zhí)法,舜“容隱”了但沒有腐敗,舜并沒有用天子權力干涉下屬,沒有“遞條子”授意下屬放人,他任由皋陶“執(zhí)之而已”,但舜從人之常情出發(fā)選擇“竊負而逃”,“棄天下”,他選擇的是消極的逃避,而不是以積極作為的方式去干涉。這是有區(qū)別的。腐敗是用公權謀私利,而容隱只是不主動報官,并沒有動用公權謀私利,并不存在現代人所批評的腐敗現象。

進一步講,完全不講親情、取消容隱也是不可能的。在更多情況下,法律就如一道堤壩,但這道堤壩要為親情在制度框架內留好閘門,而不是以一味堵截、完全否認的方法來對待親情,應承認親情的存在,然后再順勢引導?？紤]到中國當下出現的很多腐敗案件的確和親屬、倫理關系交織在一起,為了防范親屬之間勾結腐敗，更應做好疏導,既要引導水流往可以流淌的地方,又要在關鍵部位做好加固,防止洪水亂流,帶來災難,也就是說既要有完備的預防腐敗的法律制度,又要建立好容隱制度。

其實,現代很多國家都設有容隱制度,這些國家中不僅有受中華文化影響較大的日本、韓國,還包括英法美德等西方國家。當然這些國家的容隱制度和中國傳統(tǒng)的并不完全相同,比如在親屬范圍、認可程度上并不完全一樣,但基本的原則是確定的,就是現代法制繼續(xù)承認容隱制度,承認親屬的作證豁免權。事實上,容隱制度在這些國家并未導致嚴重的腐敗。所以說,腐敗問題是否能夠解決,與是否廢止容隱制并不完全相關,而從另一角度看,容隱制度是具有普遍的社會意義的,因為它反映了人性的基本要求,建立容隱制度應是勢所必然。

三、容隱的道德分析

其實,儒家之所以提倡親親相隱,更多的是著眼于容隱的道德內涵,關注點并不在于如何應對腐敗,儒家經典中當然有很多對腐敗的批判,但腐敗問題不是容隱要解決的問題。容隱是道德問題,通過討論容隱現象可以更好地理解儒家的道德特征?；氐饺寮业恼Z境中來討論容隱在儒家道德中的內涵及其正當性,至少可以有以下三點認識:

第一，道德沖突、道德兩難的解決。親親相隱問題其實就是一個道德沖突、道德兩難的問題,我們應該考察儒家道德在處理道德兩難時的做法與選擇。筆者認為,儒家解決道德兩難時具有非常強烈的直覺主義色彩,道德直覺就是仁。儒家在處理道德沖突時不是一種理性的算計,而是依從自己油然而生的本能和直覺,他們認為直覺所指示的就是道德上正當的。《孟子?公孫丑上》說：“所以謂人皆有不忍人之心者,今人乍見孺子將入于井,皆有怵惕惻隱之心,非所以內交于孺子之父母也,非所以要譽于鄉(xiāng)黨朋友也,非惡其聲而然也。”見孺子將入于井,皆有怵惕惻隱之心立刻發(fā)生,這就是道德直覺。同樣道理,發(fā)生在自己親人身上時,這種內心的不安、掙扎自然會使人選擇“隱”,而不是為了“大義”去“即行報官”,親手把父親送入監(jiān)牢。儒家最終對道德兩難的解決,依據在于直覺,也就是看自己良心是“心安”還是“不安”。只要順從直覺、感到心安,那就是正確的,就是道德所要求的,這種直覺很大程度上提供了道德依據,“隱”是親情的直覺,自然在儒家道德中是正當的。

第二，“愛有差等,推己及人”乃是本性。儒家的道德講究“愛有差等,推己及人”。老吾老以及人之老,《孟子?滕文公上》提出“施由親始”、“天之生物,使之一本”,——愛有差等是人之常情?！缎⒔洝芬蔡岢觯骸案缸又?天性也……故君子不愛其親而愛他人者,謂之悖德;不敬其親而敬他人者謂之悖禮。以順則逆,民無則焉,不在于善而皆在于兇德,雖德之,君子不貴也。”［3］50-51在“愛有差等”上,很多人批評儒家,認為儒家的愛有差等和現代社會人人平等的要求相違背,也違背了法治社會的要求。對于這點,筆者認為,這些批評其實并沒有進入問題的實質,儒家關心的還是一個“為人根本”的問題,儒家所考慮的是,道德必須從人的本性出發(fā),只有建立在人的本性基礎上的道德才是真正的道德,儒家正視了差等并從差等出發(fā),在這個本性中尋找可普遍化的因素,再施之于人,這就如“準則上升為法則”,批評儒家沒有提倡人人平等的觀點完全不是在討論同一個問題,自然會有曲解。就如《孝經》中的例子,儒家認為先敬其親再敬他人乃是正道,差等是人之本性,應該注重人的本能本性。簡言之,儒家認為愛有差等是人之道德本性,道德就應尊重這個本性。

第三，道德工夫應處理好本與末的順序。儒家道德以仁孝為本,君子務本,本立而道生?！墩撜Z?八佾》所謂“人而不仁,如禮何”,君子當先立其本,本立好了道自然而生,如《孝經》所講“故親者之生膝下,以養(yǎng)父母日嚴。圣人因嚴以教敬,因親以教愛。圣人之教不肅而成,其政不嚴而治,其所因著本也”［3］48,之后可不肅而成;同樣的道理,《論語?學而》說“其為人也孝悌,而好犯上者鮮矣”,《論語?里仁》有“唯仁者能好人,能惡人”,只有立本才能經世,而且進一步講,務本就是為政,也就是《論語?為政》講的“或問孔子曰:子奚不為正。子曰:書云‘孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政。是亦為政,奚其為為政?！边@個本,對于建立道德規(guī)范來說是基礎,有了基礎,才可能有道德規(guī)范,把“本”立好了,各樣“用”自然會生長出來。儒家道德中必須有一個“本”,沒有“本”或是“二本”都會帶來偽善,道德修養(yǎng)需按照這個本末順序,內修其身,外致其用。

道德兩難中應該尊重自己的直覺,道德應該從本性出發(fā)抵制偽善,個人道德修養(yǎng)過程中應該遵從本末順序,先立其本。以上三點是容隱在儒家道德中的正當性基礎。對于儒家來說,親情情感才是道德的生長點,道德離不開情感;而另一方面,法制的正當性始終是處于道德之下的,應該接受道德的檢視,法制應該反映人性之本,道德上正當的東西可以進一步反映到立法上,就是建立容隱制度。這就是容隱的理論依據和制度的實際由來。儒家提倡容隱,其關心的是人性道德,腐敗問題不應依靠容隱制度來解決,而應交由不同的領域進行制度設計。

上文分析的乃是儒家道德中的正當性,但是,儒家道德也面臨著現代社會的轉化,因此,今天討論重建容隱制度,既要尊重儒家道德,也要尊重現代法治的精神,筆者建議重建的容隱制度,當然不是照搬過去的容隱制度,而是面向當下的轉化,在這個轉化、重建的過程中需要對容隱制度做出專門的制度設計和安排。就容隱和腐敗關系來說,值得思考的是容隱這樣一種文化對法制會不會有影響,腐敗的背后究竟有沒有容隱的原因。筆者認為應該正視這個問題,應該正視容隱這樣的文化對法制的影響,尤其在中國這樣一個缺乏民主傳統(tǒng)，甚至像有學者指出的一直官官相護、尊尊為大的國度里。這種文化是有可能會和官場的不正當利益、專制相結合的,然后給種種不義冠上一個親情人倫之名。但這些問題背后其實是制度本身不完備,有空子可鉆,為不法之徒相互勾結加以利用,腐敗背后主要還是法制本身的不健全,甚至包括道德水準低。這個問題的解決應當依靠法制,包括法律可以對公職人員專門加以限制,而且對于公職人員可以考慮在容隱問題上從嚴。遺憾的是,專門針對公職人員的容隱問題,中國的傳統(tǒng)并沒有重視并予以區(qū)分,這也是以后重建容隱制度時應該考慮的。

四、容隱制度的探索重建

(一)重建容隱制度的道德要求

容隱制度涉及的不僅是道德問題,也是一個法律問題,它對法治社會的建設具有一定影響。在討論容隱思想時,要看到道德、自然法高于成文法、人定法的要求。在整個東、西方的法制傳統(tǒng)中,一直都有神法、自然法高于人定法、成文法的傳統(tǒng)。就中國法制傳統(tǒng)而言,一直要求在立法上貫徹儒家思想,在司法中提倡“春秋決獄”,以儒家經典來“原其心志”,主張按照儒家道德、精神的要求進行立法、司法活動,道德高于法律,在西方同樣有這樣的傳統(tǒng)。法律不能是沒有思想的條文堆砌,究其背后的思想就應該是容隱制度所反映的人性親情,人性親情的要求應該體現在立法中,這就是當下建立容隱的法律制度的道德要求。

同時,法律應該注重吸收傳統(tǒng),不可斷然與傳統(tǒng)割斷,這也是立法工作的一個基本要求。中國親親相隱的傳統(tǒng)根深日久,早已成為傳統(tǒng)文化的一部分,不應也不可一日去之,而應考慮吸收。

(二)中國目前現狀

目前中國在立法上沒有建立明確的容隱制度,相反對容隱基本持否定態(tài)度。中國現行刑法規(guī)定:“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑?！爆F行《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的,無論屬于何方,必須受法律追究?！?/p>

之所以說中國目前沒有明確的容隱制度安排(而非簡單地說中國的法律否定容隱制度),是因為目前現行法的運作中一定程度上為容隱保留了空間,如侮辱罪、暴力干涉婚姻自由等“親告罪”,屬于自訴案件,當事人不告訴,檢察院不得提起公訴(嚴重危害社會利益的除外),這些罪親屬間當事人一般是不會去法院告訴的,法律對這些案件的當事人也不會主動追究,而且很多自訴案件如果親屬當事人不報案,公安、檢察機關也無從得知、無法追訴。這個實際運作說明了容隱現象在現代法治下難以清除,我們應該順應人情,把目前暗含的容隱現象引入法制的軌道。

在這個總體上需要確立容隱制度但又未確立容隱制度的現狀之下,存在著很多問題。不僅學界對此有深刻認識,司法實務中也存在著很多疑難。一個典型的例子就是親屬證人影響辦案效率，其表現是：第一,犯罪嫌疑人親屬所作證言真實性較低。多數親屬在公安機關調查取證時都采取不予以支持或是堅決反對的態(tài)度,其證言的真實性會大打折扣。第二,證人出庭率偏低?，F今社會,讓一個人去指證他的親屬有罪,最終的結果將是人際關系、社會地位受到嚴重影響,在這種顧慮下,親屬們往往是不愿出庭作證的。［4］除此之外,因缺乏容隱的制度安排甚至會導致變相株連現象出現。例如法律規(guī)定應當如實提供證據的,但又偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的,必須受法律追究。其實,在親屬犯罪的情況下,人性的基本要求就是庇護,而法律的要求超過了常人的限度,這樣的規(guī)定沒有緩沖地帶,達不到法律的要求就得身陷囹圄,不能不說是株連的另一種表現形態(tài)。

其實,在筆者看來,容隱制度的缺失不僅僅會導致效率低下和變相株連,更是鼓勵、助長了偽證,人們一方面要履行法律規(guī)定的作證義務,另一方面又要順從內心情感去保護自己的親人,不得不選擇偽證。如此惡性循環(huán)下去,最終必將導致人們漠視法律,法律將失去權威性。解決這個問題的方法之一在于讓法律吸收人性的要求,使得一些行為在違法的同時喪失道德上的合理性。

因此,我們可以說,建立法制信仰的前提是法制本身的道德性,而如今對法律的漠視可能有很多原因,但根源恰恰在于法律缺少人性根基。顯而易見,在當前重建容隱制度刻不容緩。今天討論這個問題,就是要為法律確定哲學根基,引入人性的要求。

(三)探索重建容隱制度

在當前重建容隱制度,不是簡單地回到古代或照搬國外,雖然容隱制度本身具有一定的普遍性,但古代、國外的容隱制度有其自身的特征。在當代重建容隱制度必須面對當代問題,尤其是中國的法制現狀,借鑒吸收中國古代的傳統(tǒng)和當下國外的制度,在現有的法律基本框架內來討論重建,對此,筆者有如下建議:

1.對親屬親疏程度進行區(qū)分

把容隱制度限定在一定范圍內,不能無限度使用。容隱的根基是人性親情,這符合儒家“愛有差等”的原則,容隱依靠的是質樸、本能的道德直覺、內心的不安,如果放任容隱制度成為算計的理由,那么容隱很可能成為犯罪行為逃避懲罰的借口。這方面可以借鑒國外的一些做法,如《日本刑法典》第39章“贓物罪”第257條規(guī)定:“配偶之間或者直系血親、同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪(收受贓物罪)的,除刑罰。對于非親屬的共犯,不適用前兩項的規(guī)定。”英國1898年《刑事證據法》規(guī)定:“在一般刑事案件中,作為被告的丈夫或妻子僅可以充當辯護證人,并只能根據被告方的申請,即不得強迫作證,不得充當控訴證人。但夫妻間互相傷害及傷害子女等案中例外。”［5］140

2.對容隱的行為進行區(qū)分

首先,應該區(qū)分親屬的相隱是事前幫助行為還是事后幫助行為。容隱通常是事后相隱,而中國很多貪污受賄等腐敗行為都是親屬之間事前幫助。回應上文所提的要對公職人員做出專門規(guī)定,如果親屬實現共謀從事腐敗活動,那就是共犯,中國當前關于親屬間、同事間的介紹賄賂、斡旋受賄等犯罪行為等司法解釋都支持了這一觀點;而對于部分親屬相隱名義下的犯罪,我們也可以單獨定罪,這一點已經得到近期通過的刑法修正案七的支持,刑法修正案七已經明確認定親屬借用影響力的受賄行為犯影響力受賄罪。

其次,我們還可區(qū)分該幫助行為是以何種方式實施幫助的,是積極的還是消極的行為。消極行為是指不舉報、不作證等行為,這種行為可以不處罰或免于懲罰,這點也得到了各國立法的支持,如《法國刑法典》第434條之一、之六規(guī)定:“重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹及他們配偶、配偶或者眾所周知同其姘居的人,知其犯重罪不予告發(fā)或為窩藏、包庇的不處罰?！薄兑獯罄淌略V訟法》第169條規(guī)定:“被告人的近親屬沒有作證義務?！保?］140而對于那些以積極性作為的方式幫助親屬逃避懲罰的,可減輕或免除處罰。而在積極作為過程中為了逃避懲罰重新侵犯他人、構成犯罪的,應依法懲處,或可適當從輕。

3.建立例外制度

最后,可以嘗試在容隱制度上建立例外制度。還可區(qū)分容隱行為是公共安全犯罪還是一般犯罪,公職人員的犯罪是否是職務犯罪,嚴重危害公共安全的犯罪、職務犯罪等可限制其容隱權,一般犯罪,保留容隱權?！短坡墒枳h》規(guī)定：“若犯謀叛以上者,不用此事。”也就是說犯“十惡”之罪中的“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”三種重罪,不得相隱,違者要依律處罰;在1928年《中華民國刑法》中也曾規(guī)定對國事犯罪不得相隱;國外立法一般對危害國家安全、間諜等行為規(guī)定不得容隱。之所以在重大公共利益、職務犯罪上做出限制,也是因為這些犯罪的社會危害性較大,限制其容隱權可以最大程度地保護公共利益。

綜上,筆者以為,我們不應再囿于容隱與腐敗的關系這個爭論的話題來討論容隱是不是必然帶來腐敗，而應跳出爭論,冷靜平和地分析容隱的道德正當性,深刻認識容隱的道德內涵及其意義,同時,面向當下中國的問題,建設性地提出意見建議,在現代法治的背景下重建容隱制度。應把爭論轉變到為重建容隱制度多提合理建議的話題中來,這才是一種尊重現實的負責任的態(tài)度。其實爭論雙方所面對的是一個相同的課題,就是如何建立現代法治國家,推動中國的法治化進程。只不過一方過于擔心容隱文化可能潛藏著的腐敗傾向,未看到親親相隱背后的人性關懷;另一方則固守傳統(tǒng)優(yōu)點而忽視如何推動制度的現代轉型,戲劇性地成了誓不兩立的兩派。實際上,雙方的和解是完全可能的。我們應該認識到容隱的道德內涵,認識到容隱制度的必要性。為容隱制度的重建進行探索,既要照顧傳統(tǒng),也要適應時代,以此推動中國盡快走上法治軌道,這才是我們的共同目的所在。

［參考文獻］

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［責任編輯：夏暢蘭］お

The Moral Connotation and Reconstruction of Concealment

LI Yushu

(Department of Philosophy, the Party School of the CPC Shanghai Municipal Committee, Shanghai 200233, China)お

Abstract: Concealment is of moral legitimacy within the framework of Confucian. The moral legitimacy is shown in its treatment of moral conflict, its understanding on human nature and moral order, which reflects the meaning of humanity and thus universal. Rather, there is not necessarily any connection between concealment and corruption, which is verified by the current law practice in many countries. A variety of problems have been caused due to the lack of concealment in Chinese law system. To solve these problems, we should make a reconstruction of concealment system.

Key words: concealment; corruption; moral dilemma