單方拒絕交易的反壟斷法規(guī)制問題

郭躍

［摘 要］ 單方拒絕交易被認為是經營者濫用市場支配地位的行為,但支持反壟斷法規(guī)制此類行為的“必要設施”理論是不充分的。規(guī)制單方拒絕交易行為和經營自主權有沖突,對經營者從事投資和創(chuàng)新的動機有負面影響,而且在救濟措施方面也存在困難。美國反壟斷法經過反復摸索已經放松了對拒絕交易行為的處理。中國反壟斷法采取“過錯推定”的做法,要求壟斷經營者必須提供采取此類行為的正當理由,迫使壟斷經營者承擔了過多的法律風險,恰當的做法應當是“無罪推定”。

［關鍵詞］ 反壟斷法;濫用市場支配地位;拒絕交易;必要設施;經營自主權

［中圖分類號］D912.294 ［文獻標識碼］A ［文章編號］ 1673-5595(2012)03-0057-05

在反壟斷法體系中,單方無條件拒絕交易(unilateral refuse to deal)被認為是經營者濫用市場支配地位限制競爭的一種行為。此類行為因是單方的,故區(qū)別于多個經營者的聯合抵制個別交易對象的行為。又因經營者拒絕交易不以交易對象未能接受某些限定條件為前提,故又區(qū)別于搭售等其他限制交易(即有條件拒絕交易)的行為。中國《反壟斷法》第十七條第三項所規(guī)定的“沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易”,指的就是這類行為。

根據《反壟斷法》的規(guī)定,擁有市場支配地位的經營者在沒有正當理由的情況下拒絕交易,就違反了反壟斷法。雖然法律的規(guī)定簡單明了,但考慮到在市場經濟中,選擇與誰交易實際上是每個市場主體(包括具有市場支配地位的壟斷經營者)的一項基本權利,如何在復雜的市場環(huán)境中準確地區(qū)分哪些是“有正當理由”、哪些是“沒有正當理由”的拒絕交易行為就不是一個簡單的問題。

非法的壟斷行為固然會破壞市場健康的競爭秩序,但反壟斷法執(zhí)法過度也會打擊那些在市場競爭中積極進取的經營者,使反壟斷法變相地成為保護競爭弱者的工具,從根本上違背反壟斷法自身的立法目標。在正確理解反壟斷法的立法宗旨的基礎上,必須就反壟斷法如何恰當地規(guī)制單方無條件拒絕交易行為加以分析,才能把握正確的執(zhí)法尺度。

一、規(guī)制單方拒絕交易行為的理論基礎

雖然很多學者都注意到反壟斷法對經營者的拒絕交易行為進行干預和市場主體的經營自主權之間存在緊張關系,但所有人都贊同對個別經營者的拒絕交易權進行限制。大多數討論拒絕交易問題的文獻都會一并提到公用企業(yè)壟斷、聯合抵制、附條件拒絕交易等這些問題,但由于單方拒絕交易和聯合拒絕交易有著根本不同,又由于搭售、轉售價格限制等這些可能同時涉及拒絕交易的問題在反壟斷法中各有另外的條文專門規(guī)定,這里把單方拒絕交易分開討論就不是畫蛇添足。

遺憾的是,在眾多研究拒絕交易問題的文獻中,關于單方無條件拒絕交易行為本身的分析卻有意無意地被忽略了。雖然公用企業(yè)拒絕交易、聯合抵制、附條件拒絕交易的違法性或反競爭性是顯而易見的,但單方拒絕交易行為卻并非如此。有的學者說,具有市場支配地位或擁有獨占產品的經營者,因為實力過于強大,交易相對人除了與其交易沒有更多的選擇余地,因為從其他渠道難以獲得該產品,其替代品的獲得也比較困難,因此這些經營一般不得拒絕交易。［1］但是供給短缺是任何壟斷的必然后果,即只要存在壟斷,市場中必定有部分交易相對人沒有機會得到壟斷產品,如果僅以個別交易相對人無法得到交易機會就認為壟斷者違法,實際上就禁止了一切壟斷,從而不恰當地擴大了反壟斷法意圖。

一些學者指出,拒絕交易主要的反競爭后果是壟斷勢力延伸和構筑市場壁壘,［2］而“必要設施”理論總是被他們引用作為規(guī)制拒絕交易行為的主要依據，①即如果經營者控制產品(服務、知識產權)屬于其他企業(yè)進入市場必需的“必要設施”,沒有理由的拒絕交易就應當受到反壟斷法的制裁。“必要設施”理論是美國法院最早提出的,但是考慮到適用這一理論可能會產生抑制競爭的效果,現代美國法院認為這一理論應當限制在個別情況下,而且所謂的必要設施應當被嚴格限制于僅指那些競爭者參與行業(yè)生產和競爭的最基本的條件、技術或資源,這些生產要素如果無法與壟斷者共享,則競爭者根本無法在行業(yè)內生存。如果以“必要設施”理論作為反壟斷法規(guī)制單方拒絕交易行為的依據,則經營者只需證明自己拒絕交易的對象并非必要設施,就可以免除反壟斷法責任。

如果進一步分析,“必要設施”在三個領域比較常見。一是經營者獨占了一些關鍵的技術、網絡或自然資源;二是政府限制經營而形成的壟斷,如通信、電力、供熱、煤氣等行業(yè);三是由政府直接所有或補貼的行業(yè),如道路交通設施等。［3］第二類和第三類“必要設施”顯然都是和政府權力有關,而中國自然資源基本上都屬于國有,所以對自然資源的獨占也是來自政府的授權。如此看來,“必要設施”大部分就可以歸結于行政壟斷的問題,需要反壟斷法特殊處理。如果“必要設施”完全是經營者通過自己努力或創(chuàng)新掙來的,和公權力沒有關系,比如說微軟的操作系統,反壟斷法是否應當對他們進行打擊就很成問題。一些反對“必要設施”理論的學者指出,要求經營者共享“必要設施”會從根本上影響到經營者從事創(chuàng)新的動機,因為,如果競爭者知道自己可以要求共享其他競爭者的資源或設施,他可能就會怠于發(fā)展或建設這些設施,從而減少了本來可以出現的競爭,鼓勵競爭對手在別人已經開拓的市場中搭免費便車。正因為如此,中國也有學者正確地指出,“必要設施”理論能解決的拒絕許可問題極為有限,［4］還有研究者認為,中國反壟斷法對“必要設施”原則的適用必須慎之又慎。［5］可見,如果不討論行政壟斷的問題,以“必要設施”理論作為反壟斷法規(guī)制單方拒絕交易行為的主要依據確實值得推敲,進而言之就是,反壟斷法規(guī)制單方拒絕交易行為似乎缺乏充分的理由。

二、美國反壟斷法中的單方拒絕交易行為

作為世界上最早制定反壟斷法的國家,美國法院在這一領域積累了豐富的經驗。美國法院對單方拒絕交易的態(tài)度經歷了由容忍到反對再到容忍的變化。

美國最高法院在90多年前就確認,公司享有自由地決定自己的交易對象的一般性權利。在1919年高露潔案的判決中,最高法院說,如果沒有制造或維持壟斷的意圖,謝爾曼法并不限制廠商長期以來就被承認的權利,即自由獨立地行使其審慎權從事其經營,決定其交易的對象。②但8年后在柯達公司一案中,法院又認為,柯達公司在開辟了自己的銷售渠道后就拒絕以過去的折扣價格向其他獨立經銷商銷售照相設備,屬于非法壟斷。③這一判例開創(chuàng)了美國反壟斷法制裁單方拒絕交易行為的先河。

1973年,在Otter Trail 電力公司案中,有一些城鎮(zhèn)希望用自己的電力系統取代Otter Trail原來在這些城鎮(zhèn)的特許零售供電系統,Otter Trail拒絕向這些公司提供電力并提出了商業(yè)正當性抗辯,聲稱拒絕供電是為了讓自己的線路可以隨時向它自己現有的和潛在的零售客戶供電,但最高法院判決認為,沒有工程技術方面的原因阻礙Otter Trail為這些城鎮(zhèn)提供電力,拒絕以批發(fā)的形式供電的唯一目的就是要阻止城鎮(zhèn)自有電力系統侵蝕其壟斷地位。法院于是裁定要求Otter Trail以“批發(fā)”的形式向這些城鎮(zhèn)供電。④

12年后,在阿斯本滑雪場(Aspen Skiing)一案中,最高法院又認定了一起拒絕和競爭對手交易的行為違法。在該案中,被告擁有科羅拉多阿斯本地區(qū)四個山地滑雪場中的三個,原告擁有第四個滑雪場。原來兩家公司曾合作推出過包括四個滑雪場的通票,后來被告拒絕繼續(xù)提供這項通票服務。法院把這種拒絕提供聯合門票的行為認定為是壟斷者想要對市場的特性做出重大改變,違反了謝爾曼法第二條。⑤

1992年第九巡回法院又處理了一起柯達公司拒絕和競爭對手繼續(xù)交易的案件?？逻_公司和一些獨立的服務經營者過去都為柯達復印機提供維修服務。當柯達公司限制這些獨立的服務經營者獲得柯達復印機的替換部件時,后者起訴柯達公司?？逻_公司上訴到最高法院,最高法院將此案發(fā)回重審,但陪審團仍然裁決柯達公司違反反壟斷法。⑥

阿斯本滑雪場案和1992年柯達公司案引發(fā)了許多學者的激烈批評?？柾?Carlton)的《對排他性和拒絕交易行為的一般分析——為什么阿斯本和柯達這兩個案件是誤導》一文為拒絕交易行為進行了辯護,指出阿斯本滑雪場案和柯達公司案中所謂的經濟學推理其實都是含糊不清的、片面的。［6］著名的反壟斷法專家霍文坎普也認為柯達案并沒有體現反壟斷法的真正目的。［7］244還有學者認為阿斯本案的判決必定會造成系統的錯誤。實際上,第九巡回法院的做法并沒有得到其他法院的認可。在一起很相似的訴訟中,施樂公司拒絕繼續(xù)向獨立服務經營者提供零部件器材,主張專利法授予了它拒絕將有專利的物品銷售給獨立服務經營者的權力。聯邦巡回法院認為該案和柯達公司案的區(qū)別在于柯達公司沒有在辯護中提到專利權,并以此為由拒絕采納柯達公司案中的判決。

到了1994年,美國最高法院得以再次審視拒絕交易的問題。Trinko 公司指控Verizon公司沒有遵守州和聯邦法規(guī)的要求,讓它的競爭對手使用其本地電話網絡。法院首先認為,現有的電信法規(guī)并沒有改變現存的反壟斷法標準,然后法院判定Verizon公司的行為并不構成反壟斷法下的非法拒絕交易。法院再次通過引用高露潔這一案例說:“一般而言,反壟斷法沒有規(guī)定公司必須要和其競爭對手做買賣的義務。”法院對此解釋說:“通過建造一項基礎設施,使得公司為顧客提供的是獨家服務,公司于是因此獲得了壟斷權力。強迫公司和他人分享給他們帶來優(yōu)勢的設施在某種程度上和反壟斷法的根本目標存在緊張關系,因為這將削弱壟斷者、競爭對手雙方在這些有益的設施上進行投資的動機。強制執(zhí)行分享還要求法院像一個計劃經濟管理者那樣,去決定雙方交易的價格、數量和其他交易條件，這是一個法院拙于勝任的角色。更重要的是,強迫競爭對手之間進行交易談判還有可能誘發(fā)反壟斷法中最為嚴重的一類違法行為——串謀。因此,作為一般規(guī)則,謝爾曼法不限制廠商長期得到承認的權利,即自由獨立地行使其審慎權從事其經營,決定其交易的對象?！雹?/p>

2006年美國司法部在經過廣泛的政策聽證與研究后,就經營者濫用市場支配地位問題發(fā)布了一份研究報告,其中就單方拒絕交易行為做出的結論是:“反壟斷法干預單方、無條件的拒絕和競爭對手交易的行為,存在著巨大的風險，會損害到消費者的長遠利益,如果考慮到這種干預對整個經濟可能形成的不當激勵以及在救濟方式上的困難,情況就更是如此。司法部由此得出的結論是,因單方、無條件拒絕和競爭對手交易導致的反壟斷法律責任,不應該在謝爾曼法第二條的執(zhí)行中成為有意義的一塊內容?！保?］

三、規(guī)制單方拒絕交易行為的再審視

結合美國反壟斷法的實踐,如果我們再次審視單方拒絕交易行為,就會發(fā)現反壟斷法在這一問題上面臨多方面的困境。

(一)合同自由與反壟斷法規(guī)制的矛盾

根據私法自治的原則,經營者有權利選擇是否交易、和誰交易以及交易的價格和條件。中國《合同法》第四條規(guī)定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預?！边@意味著作為市場主體,拒絕交易是其基本的法律權利之一,也就是說,經營者通常沒有法律義務要把它的生產資料、產品、服務或知識產權賣給別的公司,也沒有義務讓別的公司使用其資產或生產資料。 反壟斷法是鼓勵和保護競爭的法,不是保護某些競爭者的法,更不是特意保護那些處于弱勢地位競爭者的法。保護競爭就要尊重經營者的自主經營權。和附條件交易、捆綁銷售這些行為相比,單方拒絕交易更是公司行使自主經營權的體現。因為規(guī)制單方拒絕交易行為限制了經營者的基本權利,所以除非有充分的證據表明單方拒絕交易產生了明顯損害市場競爭的后果,否則反壟斷法就不能干預。

(二)對市場經營者競爭激勵的影響

適用反壟斷法的一個基本前提是要允許經營者通過自身的投資、創(chuàng)新、勤勉或遠見卓識來獲取最大的收益,這樣才能保持市場的動態(tài)效率,消費者也才能得到最多的好處。迫使企業(yè),即使是壟斷者,以它不愿意選擇的形式與競爭對手交易,會減少壟斷經營者以及其競爭對手進行投資和創(chuàng)新的動機。因為除了公權力介入市場所導致的壟斷外,經營者拒絕和其競爭對手交易的客體往往是經營者過去從事艱苦的研發(fā)創(chuàng)新、開拓市場或進行大量的投資形成的。如果這些現有的回報成果被反壟斷法強制提供給競爭者,經營者在一開始就不會有那么強烈的激勵去從事創(chuàng)新、開拓或投資,它的競爭對手也可能等著分享成果而從一開始就沒有從事創(chuàng)新、開拓或投資的激勵。在Verizon一案中,美國最高法院就警告說:“強迫壟斷者和其競爭對手交易可能削弱壟斷者和它的競爭對手在對社會公眾有益的設施上從事投資的動機?！比绻麆?chuàng)新的動機被削弱,那么從長期來看,消費者的福利就會受到損害。所以，盡管迫使公司與競爭對手交易可以提高短期靜態(tài)競爭,但這樣做對市場投資和創(chuàng)新可能導致的長期負面影響卻不可忽視。［9］

(三)法律救濟問題

反壟斷法規(guī)制單方拒絕交易行為還有一個現實的困難。如果經營者擁有的資源是獨一無二的,而且很可能在此之前從來沒有發(fā)生過類似的交易,當反壟斷執(zhí)法機構認定經營者的拒絕交易行為違法后,下一個問題就是,經營者應該以什么價格和條件去交易?要確定一個公平且雙方都可接受的交易價格是非常困難的。美國最高法院在Verizon一案中指出,當決定合作和相關交易的形式時,法院將不得不進行價格管理,而這對于法官、陪審團和反壟斷執(zhí)法者都是一個不能勝任的任務,因為商業(yè)關系是很復雜而且是不固定的,一個反壟斷法院不可能成為一個類似于行政機構的市場監(jiān)管者。后來成為美國最高法院大法官的布利耶爾在一個判決中寫道:“法官或陪審團怎么決定一個公平的價格呢?是其他供貨商出售同樣產品的價格嗎?可是找不到其他供貨商呢?是假定市場不存在壟斷時通過競爭確定的價格嗎?可是如果法院不是像價格管理部門那樣花幾年的時間去研究成本和需求,法院又怎能確定這個價格呢?……當成本和需求隨著時間發(fā)生變化后——這是必然的,法院又該如何應對?”⑧波斯納也指出,如果國會拒絕或忽略了管理自然壟斷的行為的某些方面,法院就介入并通過法令,以提供監(jiān)管方面的缺失,這在反壟斷法中是不可想象的。［10］由于法律救濟措施的不足,美國最高法院說:“如果通過強制交易獲得使用壟斷者控制的設施,要求法院承擔像經濟管制機構那樣日復一日的監(jiān)管義務,那么一項被指控反競爭的拒絕交易行為就應當被認為是不能用反壟斷法去進行救濟的?！被粑目财战淌谔岢隽送瑯拥年P切,他認為，迫使公司與競爭對手合作應通過行政調節(jié)的方式而非通過反壟斷法。［7］270

四、適用中國反壟斷法的建議

中國的《反壟斷法》第三條概括指出了三類壟斷行為:(1)經營者達成壟斷協議;(2)經營者濫用市場支配地位;(3)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。在第三章第十七條進一步詳細列舉了九項經營者濫用市場支配地位的行為,其中第三項就是:“沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易?！标P鍵問題是,中國反壟斷法顯然把是否具備“正當理由”的舉證責任放在了壟斷經營者身上。就如何適用第十七條的問題,2011年最高人民法院公布的《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)第九條規(guī)定:“被訴濫用市場支配地位行為的受害人應對被訴壟斷行為所涉的相關市場、被訴壟斷行為人在該相關市場內具有支配地位和被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款第(一)項至第(七)項規(guī)定的行為承擔舉證責任。受害人完成上述舉證責任后,被訴壟斷行為人應對其行為具有正當性承擔舉證責任?！备鶕斗磯艛喾ā泛蜕鲜鏊痉ń忉?可以清楚地看出,就壟斷經營者拒絕交易的問題,中國立法采取了“過錯推定”的立場,即任何壟斷者只要從事了拒絕交易行為,就需要提出“正當理由”來獲得合法性,如果不能提出“正當理由”,或者提出的理由不被法院認可或采納,壟斷者面臨的就是法律的制裁。

由于壟斷一詞天然含有貶義,公眾很容易相信,嚴厲對待任何壟斷行為總是正確的。然而,考察相關理論依據,并結合美國反壟斷法的經驗得失,就會發(fā)現這種“推定過錯”的做法并不可取?！斑^錯推定”的實質就在于假定,在一般的情況下,壟斷經營者拒絕交易的行為都會對市場競爭造成嚴重的損害,以至于必須剝奪經營者的經營自主權。但是經營者并不能因為處在壟斷地位就喪失了自主經營權,沒有理論可以證明壟斷經營者單方拒絕交易的行為總是嚴重損害了市場競爭。恰恰相反,強迫經營者交易的負面影響以及在司法救濟方面的困難卻是顯而易見的。要求壟斷經營者必須為自己拒絕交易的行為提供“正當理由”意味著壟斷經營者必須提供大量的商業(yè)信息和技術信息,這些信息不可避免地會涉及壟斷者的商業(yè)秘密,而當前的立法沒有賦予壟斷者以涉及商業(yè)秘密為由進行抗辯的權利,也沒有規(guī)定執(zhí)法機構必須保護壟斷者商業(yè)秘密的條款,這就更增加了壟斷者從事市場經營活動的法律風險。在另一方面,對壟斷者的拒絕交易行為采取“過錯推定”的做法,還會誘使壟斷經營者的競爭對手毫無顧忌地使用法律手段,動輒訴諸反壟斷訴訟,這樣必將對壟斷者造成訴訟騷擾,進而擾亂壟斷者的正常商業(yè)秩序。

壟斷本身并不是罪過,相比“過錯推定”,反壟斷法對單方拒絕交易行為應當采取“無罪推定”的態(tài)度,把舉證責任轉移到反壟斷執(zhí)法機構或原告一邊。如果競爭對手認為壟斷者拒絕交易行為的目的是為了維持其限制競爭行為的繼續(xù),例如將拒絕交易作為交易相對人不遵循維持轉售價格行為的懲罰,或意圖獨占市場而通過拒絕交易來實施獨家交易,就應提出充分理由證明壟斷者的行為消除或限制了競爭,損害了消費者的整體利益。令人不解的是,在最高人民法院司法解釋的征求意見稿中,對壟斷協議的處理反而把舉證責任放在了原告這一邊,盡管和單方拒絕交易相比,經營者之間協議串謀對市場競爭的危害更大。征求意見稿第八條規(guī)定:“壟斷協議行為的受害人應對被訴壟斷協議具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！比绻麑艛鄥f議的舉證責任分配尚且如此,壟斷經營者就單方拒絕交易行為無論如何也不應該承擔更大的舉證責任。必須強調的是,反壟斷法對契約自由的限制不是市場經濟的普遍法則,而只能是市場經濟的例外法則。自由市場競爭所信奉的準則是,當沒有必要限制自由時,就有必要不限制自由。只有在出于維護社會整體利益最大化的目的，因市場主體行使拒絕交易的權利損害了社會整體利益，而且沒有其他更好的解決路徑的情況下，反壟斷法才能對其進行限制。

注釋：

① 國內大多數討論拒絕交易問題的文獻都是圍繞知識產權拒絕許可問題進行的,但是關于拒絕交易的反競爭后果的分析,不會因為拒絕交易的商品是否有知識產權而不同。

② United States v. Colgate ＆ Co., 250 U.S. 300 (1919).

③ Eastman Kodak Co. v. S. Photo Materials Co., 273 U.S. 359 (1927).

④ Otter Tail Power Co. v. United States 410 U.S., 366, 368 (1973).

⑤ Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).

⑥ Eastman kodak Co.v. Image Technical Services, Inc. 504 U.S. 451(1992).

⑦ Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP., 540 U.S. 408 (1994).

⑧ Town of Concord v. Boston Edison Co., 915 F.2d 17, 25 (1st Cir. 1990).

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［責任編輯：陳可闊］お

The Regulations on the Unilateral Refuse to Deal in Antitrust Law

Guo Yue

（College of Economics and Management, China University of Petroleum, Dongying, Shandong 257061, China）お

Abstract: Unilateral refuse to deal is considered as the abuse of its dominant market position by a company, while the doctrine against it is not well established. Regulating unilateral refuse to deal conflicts with the right of business discretion, and beside the difficulty to make a remedy, it also has a negative impact on the companies＇ motivation to investment and creation. The antitrust law of the United State has relaxed the regulation on refuse to deal after many year of practice. The antitrust law of our country takes the doctrine of presumed fault. Companies with monopoly power have to provide justified reasons when they refuse to deal with others, which make them undertake more legal risks. The right answer to unilateral refuse to deal should be the presumption of innocence.

Key words: antitrust law; abusing dominant market position; refuse to deal; necessary facility; the right of business discretion