歷史與現(xiàn)實(shí)：我國(guó)公立高校法律地位研究

彭俊

摘 要：明確公立高校的法律地位，不僅可以界定公立高校與其他社會(huì)主體的法律地位，而且可以厘清公立高校自主權(quán)的界限。我國(guó)公立高校法人地位的形成是一個(gè)漸進(jìn)的歷史過程。我國(guó)公立高校是特殊的公法人，內(nèi)外部關(guān)系和普通的公法人有所不同。在我國(guó)，公立高校和學(xué)生之間是一種修正的特別權(quán)力關(guān)系。

關(guān)鍵詞：公立高校；公法人；特別權(quán)力關(guān)系

在我國(guó)，高等學(xué)校包含四種類型，分別為大學(xué)、獨(dú)立設(shè)置的學(xué)院、高等專科學(xué)校（高等職業(yè)學(xué)校）以及經(jīng)批準(zhǔn)的科學(xué)研究機(jī)構(gòu)，公立高校就是指國(guó)家出資興辦的這四類高等教育機(jī)構(gòu)。公立高校的法律地位，就是公立高校屬于某個(gè)種類，公立高校擁有的權(quán)利與義務(wù)，以及公立高校有什么樣的能力和沒有什么樣的能力。公立高校的法律地位，是通過和其他社會(huì)主體之間的關(guān)系而體現(xiàn)出來的。研究公立高校的法律地位，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，研究公立高校的法律地位，可以明確高校與其他社會(huì)主體的法律關(guān)系，如高校與政府之間、高校與教師之間、高校與學(xué)生之間、高校與其他社會(huì)之間。其次，研究公立高校的法律地位，對(duì)于理解與明確公立高校的自治權(quán)也有重要意義。

一、歷史回顧：我國(guó)公立高校法人地位的確立過程

公立高校的法律地位，主要通過公立高校與政府之間的關(guān)系體現(xiàn)出來。我國(guó)高等教育有著悠久的歷史。公元前124年漢武帝設(shè)立太學(xué)，我國(guó)官辦大學(xué)正式誕生。在封建社會(huì)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，我國(guó)的高等教育機(jī)構(gòu)形成了自己獨(dú)特的傳統(tǒng)，對(duì)我國(guó)高等學(xué)校與政府的關(guān)系產(chǎn)生了久遠(yuǎn)的影響。在我國(guó)古代，高等教育強(qiáng)調(diào)的是它的社會(huì)功能，就是培養(yǎng)修己、安人、以安百姓的統(tǒng)治者及其輔佐者。大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善，就是我國(guó)古代高等教育方針的生動(dòng)寫照。我國(guó)春秋以前的教育管理制度的主要特點(diǎn)是學(xué)在官府、官師合一。高等學(xué)校完全由政府出資興辦，教育經(jīng)費(fèi)也全部來自于政府，高校對(duì)政府具有很強(qiáng)的依賴性。高等學(xué)校的校長(zhǎng)的身份是國(guó)家官員，和其他朝廷官員一樣，都是通過吏部考核任用，教師也具有國(guó)家官員的身份。不僅學(xué)生的入學(xué)名額、資格、待遇等事務(wù)由政府確定，高等學(xué)校的教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)計(jì)劃也都是由政府安排確定?？梢?，在我國(guó)古代，政府對(duì)高等學(xué)校嚴(yán)密控制，不僅包辦了高等學(xué)校的所有外部事務(wù)，如經(jīng)費(fèi)的提供，辦學(xué)方向的選擇等，而且滲透到了高等教育的內(nèi)部管理細(xì)節(jié)，如課程的設(shè)置、考試的安排等。在這種情形之下，高校沒有自己獨(dú)立的地位，完全是政府的工具和附庸。春秋時(shí)期雖然出現(xiàn)了私學(xué)，但畢竟不是主流，而且私學(xué)也受到政府的一定控制。近代以降，由于受西方自由主義思潮的影響，先知先覺的仁人志士們（如蔡元培、胡適等）開始思考高等教育的獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)按照高等教育的規(guī)律辦高等教育，提出教育經(jīng)費(fèi)獨(dú)立、教育行政獨(dú)立、教育思想獨(dú)立的主張，開始對(duì)幾千年來中國(guó)傳統(tǒng)的高等教育模式進(jìn)行反思。教育獨(dú)立的思潮后來雖然有些沒有實(shí)施，有些遭到了失敗，但是對(duì)后世產(chǎn)生了較大影響。[1]

建國(guó)以后，我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，高等教育在政府的嚴(yán)密控制下運(yùn)行，大學(xué)從興辦、辦學(xué)方向的制定、招生、培養(yǎng)方案的出臺(tái)、專業(yè)的設(shè)置、學(xué)生的分配，一律由國(guó)家包辦。大學(xué)只是政府手中的一顆棋子，完全圍繞國(guó)家的總體目標(biāo)辦學(xué)。在這種只是政府附庸的情形之下，高校不可能有自己的獨(dú)立地位。

改革開放以來，國(guó)家在經(jīng)濟(jì)體制上逐漸走上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的軌道。就高等教育而言，國(guó)家也逐漸意識(shí)到，對(duì)高校管得過多、管得過嚴(yán)，不符合高等教育自身發(fā)展的規(guī)律，不利于高素質(zhì)人才的培養(yǎng)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展對(duì)人才的需求。改革高等教育，給予高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)，開始提上日程。一個(gè)重要標(biāo)志就是，高校法人地位的逐步形成。

我國(guó)公立高校法人地位的形成是一個(gè)漸進(jìn)的過程。追溯并不久遠(yuǎn)的歷史，公立高校法人地位的形成肇始于上個(gè)世紀(jì)80年代中共中央關(guān)于教育體制改革的決定中關(guān)于高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的提法：當(dāng)前教育體制改革的關(guān)鍵，就是改革高等教育管理體制，在國(guó)家統(tǒng)一的教育方針和計(jì)劃的指導(dǎo)下，擴(kuò)大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。很明顯，當(dāng)時(shí)中央已經(jīng)意識(shí)到高等教育的弊端在于國(guó)家管得過多，高校沒有辦學(xué)自主權(quán)，如何適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大高校的辦學(xué)自主權(quán)、如何合理的配置政府與高校的權(quán)力就成了高等教育改革的重要目標(biāo)。

法人作為一種擬制的自然人，在很多方面和自然人一樣，具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，只不過法人是依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。按照我國(guó)民法通則的規(guī)定，法人要具備四個(gè)條件：依法成立，有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)榉ㄈ耸蔷哂歇?dú)立法律地位的組織，所以，實(shí)現(xiàn)公立高校的法人地位，擺脫政府附庸的地位，就成了擴(kuò)大公立高校辦學(xué)自主權(quán)的重要路徑。雖然1986年我國(guó)就頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》），在我國(guó)正式確立了法人制度，但是，由于我國(guó)剛剛開始高等教育改革，不管是在政策還是立法上，都不可能給予公立高校明確的法人地位。到了上世紀(jì)90年代初期，原國(guó)家教委明確提出，國(guó)家教委直屬高校是由國(guó)家教委直接管理的教育實(shí)體，具有法人地位，首次以規(guī)范性文件的形式，確立了部分公立高校的法人地位。具有里程碑意義的是1993年的《中國(guó)教育改革和發(fā)展綱要》：要使高等教育真正成為面向社會(huì)自主辦學(xué)的法人實(shí)體。以中共中央、國(guó)務(wù)院的名義發(fā)出的聲音向來是中國(guó)的最強(qiáng)音，后來的一系列法律法規(guī)關(guān)于高校法人地位的規(guī)定，只是順理成章的確認(rèn)而已。隨之而來的是，1995年頒布實(shí)施的《教育法》第三十一條明確規(guī)定：學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)之日或者注冊(cè)登記之日起取得法人資格。1998年頒布實(shí)施的《高等教育法》在第三十條重申：高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長(zhǎng)為高等學(xué)校的法定代表人。高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。從此，我國(guó)公立高校的法人地位在法律上正式確立。[2]法人地位的確立，為大學(xué)自治提供了法律上的依據(jù)?！半m然我國(guó)的大學(xué)自治本身是自上而下地通過國(guó)家規(guī)制和體制改革逐步建立的，其權(quán)限和邊界由國(guó)家控制，但必然不斷擴(kuò)大?！盵3]

二、特殊的公法人：我國(guó)公立高校法人的性質(zhì)

雖然教育法和高等教育法都明確了公立高校的法人地位，但是，這并沒有解決實(shí)踐中的困惑。公立高校是法人，這個(gè)法人是一個(gè)什么樣的性質(zhì)，立法并沒有解決。按照《民法通則》的規(guī)定，在我國(guó)，法人分為四種：企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。很明顯，公立高校屬于事業(yè)單位法人。但是，公立高校作為事業(yè)單位法人的歸類，只是民法上的分類，而公立高校按照教育法和高等教育法的規(guī)定，行使著諸如招生、頒發(fā)學(xué)歷學(xué)位一類的行政權(quán)力，看來，事業(yè)單位法人的說法仍然無法解決公立高校法人的性質(zhì)問題。分析公立高校的法人性質(zhì)，要從法律的不同視角觀察。由于我國(guó)移植大陸法系的法律體系，講究民事關(guān)系和行政關(guān)系的分野。我們從民法和行政法的不同視角來分析公立高校法人的性質(zhì)。

先從民法的視角，《民法通則》已經(jīng)明確了公立高校事業(yè)單位法人的性質(zhì)。不管是擁有完全民事行為能力的自然人，還是企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人，在民事活動(dòng)中，他們都處于平等的地位，民法也是用來調(diào)整他們之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系的法律規(guī)范。這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，不用贅述。就行政法的角度而言，實(shí)質(zhì)上就是公立高校與政府或政府職能部門的關(guān)系，當(dāng)公立高校與政府或政府職能部門構(gòu)成行政法律關(guān)系時(shí)，公立高校的法律地位是行政相對(duì)人。這種情形下，公立高校和自然人、其他法人一樣，要接受政府或政府職能部門的行政管理，同時(shí)也依法享有相應(yīng)的權(quán)利。復(fù)雜的問題是，公立高校作為所謂的事業(yè)單位法人，有著和機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人不一樣的復(fù)雜的性質(zhì)。機(jī)關(guān)法人，作為純正的行政主體，性質(zhì)上屬于公法人，它可以從事民事活動(dòng)，更重要的是，它可以代表國(guó)家行使行政權(quán)力，在行使行政權(quán)力的時(shí)候，它和行政相對(duì)人處于一種不平等的地位。行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的組成人員——公務(wù)員之間是一種內(nèi)部法律關(guān)系。企業(yè)法人是一種逐利的法人，性質(zhì)上屬于私法人，它的目的很明確，就是為自己獲取利潤(rùn)的同時(shí)，為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富。它在逐利的過程中，要受到機(jī)關(guān)法人的行政管理。企業(yè)和它的組成人員——?jiǎng)趧?dòng)者之間的關(guān)系也明確，是一種勞動(dòng)關(guān)系。公立高校的法人性質(zhì)則要復(fù)雜得多，一方面，它可以獨(dú)立的從事民事活動(dòng)，在從事民事活動(dòng)的時(shí)候，和其他主體之間處于平等的地位，僅憑此不能確定公立高校的法人性質(zhì)，因?yàn)樽鳛楣ㄈ说男姓C(jī)關(guān)和作為私法人的企業(yè)都可以從事民事活動(dòng)。另一方面，公立高校和企業(yè)法人不一樣，它擁有一定的行政權(quán)力，比如招生、頒發(fā)學(xué)歷學(xué)位等；公立高校和行政機(jī)關(guān)也不一樣，它雖然擁有一定的行政權(quán)力，但是它又與設(shè)立它的國(guó)家或政府保持一定的獨(dú)立性，獨(dú)立承擔(dān)實(shí)施公務(wù)所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，像行政機(jī)關(guān)一樣的官僚習(xí)氣和繁瑣程序比較淡薄，具有相當(dāng)?shù)淖灾?、自治的特征，而純正的?guó)家機(jī)關(guān)講究的是下級(jí)服從上級(jí)、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。公立高校和它的組成人員——教師和學(xué)生的關(guān)系也比機(jī)關(guān)法人和企業(yè)法人復(fù)雜，既有內(nèi)部管理關(guān)系，又有行政權(quán)力關(guān)系，還有聘任合同關(guān)系。通過以上分析，我們可以看出，公立高校因?yàn)榭梢孕惺挂欢ǖ男姓?quán)力，在性質(zhì)上應(yīng)該歸屬于公法人，但和行政機(jī)關(guān)那樣普通的公法又有所區(qū)別，有人稱之為公務(wù)法人[4]，有人稱之為公法人中的特別法人[5]。公務(wù)法人的稱謂容易使人混淆，因?yàn)闄C(jī)關(guān)法人也是從事公務(wù)的法人，也可以稱為公務(wù)法人。本研究姑且稱之為特殊的公法人。

三、我國(guó)公立高校法人的特征

我國(guó)公立高校作為特殊的公法人，不同于普通的公法人，更不同于以營(yíng)利為目的的私法人，有它自身的特點(diǎn)。

首先，我國(guó)公立高校是法人。如前所述，我國(guó)已經(jīng)以法律的形式確立了公立高校的法人地位。不管是公法人還是私法人，法人理論引進(jìn)的重要目的就是為了解決社會(huì)主體的獨(dú)立性。同樣，對(duì)于公立高校來講，擁有法人地位一個(gè)最明顯的作用就是公立高校從此擁有了獨(dú)立的地位，擺脫了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代政府附庸的形象，能夠以自己的名義擁有財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義簽訂合同，能夠以自己的名義和政府機(jī)關(guān)交往，能夠以自己的名義和其他社會(huì)組織打交道。

其次，我國(guó)公立高校是公法人。大陸法系國(guó)家法制之基本構(gòu)架，仍然建立在公法和私法二元化基礎(chǔ)之上。所謂公法人，就是依據(jù)公法的規(guī)定而成立的法人，成立的目的是為了公共事業(yè)。[6]也就是說，公法人是按照牽涉到社會(huì)公共利益的法律而設(shè)立的，為了公共的利益，它可以行使公權(quán)力，要求其他社會(huì)組織或者個(gè)人履行某種義務(wù)。而私法人的成立不是為了公共利益，而是以自身的營(yíng)利為目的，是按照公司法、銀行法等私法成立的公司或者合伙組織。按照大陸法系的通常做法，將公法人分為公共財(cái)團(tuán)、公共機(jī)構(gòu)和公法團(tuán)體。公共財(cái)團(tuán)是指按照公法設(shè)立的以公共利益為指向的財(cái)團(tuán)性質(zhì)的法人，例如，以公益為目的的各種基金會(huì)。公共機(jī)構(gòu)，是指按照公法設(shè)立的，由特定的人和物組成的，為達(dá)到特定的目的而形成的組織，例如，公立學(xué)校、公立醫(yī)院、博物館、圖書館等。公法團(tuán)體是依照公法成立的人的團(tuán)體，它的成立的目的就是運(yùn)用行使行政權(quán)力的方式，維護(hù)和保障公共利益，如各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)。[7]我國(guó)民法通則只是規(guī)定公立高校是事業(yè)單位法人，但是，民法通則的規(guī)定是從公立高校從事民事活動(dòng)的角度規(guī)定的，公立高校的主要活動(dòng)是教育教學(xué)等非民事的活動(dòng)，事業(yè)單位法人的規(guī)定并不能確定公立高校的法人性質(zhì)。我國(guó)沒有法定的公私法人之分，但在理論界，這種分類已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。如前所述，公立高校正是依照公法設(shè)立的，由特定的人和物組成的（教師、學(xué)生職員等），為了特定的目的（教學(xué)、科研、社會(huì)服務(wù)等）而形成的公共機(jī)構(gòu)。因此，我國(guó)公立高校屬于公法人而非私法人。

再次，我國(guó)公立高校是特殊的公法人。確立了我國(guó)公立高校是公法人的地位，仍然無法解決現(xiàn)實(shí)中許多問題，如公立高校與教師、學(xué)生的關(guān)系等等。在我國(guó)的法律體系中，如果從公私法的角度來分析的話，國(guó)家行政機(jī)關(guān)是典型的公法人，公司是典型的私法人。對(duì)于公立高校等以社會(huì)公益為目的社會(huì)組織，法律只是模糊的冠之以事業(yè)單位，而這種定位無法解決現(xiàn)實(shí)中的諸多和公立高校有關(guān)的糾紛。實(shí)際上，公立高校是公法人，而且是特殊的公法人。既然特殊必有其特殊之處，公立高校作為公法人的特殊之處主要是在和普通公法人的比較中顯現(xiàn)的。我們從外部和內(nèi)部?jī)煞矫娣治龉⒏咝Ｗ鳛楣ㄈ说奶厥庵帯?/p>

這里所指的外部，是公立高校作為公法人與自身外部的組織和自然人的關(guān)系。普通的行政機(jī)關(guān)，和外部的主體發(fā)生關(guān)系時(shí)，有時(shí)是處于平等主體的民事當(dāng)事人。例如，作為普通行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)在購(gòu)買設(shè)備、購(gòu)買辦公用品的過程中，和其他主體發(fā)生平等主體間的民事關(guān)系。有時(shí)是依法行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，例如，作為普通行政機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)，在對(duì)違反《治安管理處罰法》的當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰時(shí)，具有行使國(guó)家權(quán)力的行政主體身份。要明確的是，即使是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，有時(shí)候也可能是行政相對(duì)人。例如，公安局違章亂搭亂建，受到城市規(guī)劃部門的行政處罰，這種情形下的公安局就處于行政相對(duì)人的地位。作為公法人的公立高校，實(shí)際上，在和外部的社會(huì)主體發(fā)生聯(lián)系時(shí)，并不具有行使權(quán)力的公法人地位。其一，公立高校作為事業(yè)單位法人，可以和其他主體進(jìn)行平等主體間的民事交易，如買賣貨物等。其二，當(dāng)普通的行政機(jī)關(guān)對(duì)公立高校行使行政權(quán)力時(shí)，公立高校處于行政相對(duì)人的地位。例如，環(huán)保行政部門、城市規(guī)劃行政部門因?yàn)楣⒏咝５倪`法行為對(duì)其進(jìn)行的行政處罰。其三，公立高校和代表政府行使管理權(quán)力的教育行政機(jī)關(guān)之間，由于公立高校擁有獨(dú)立的法人地位，當(dāng)教育行政機(jī)關(guān)對(duì)公立高校行使行政權(quán)力時(shí)，二者之間屬于外部的行政法律關(guān)系，即行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而并非計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代的內(nèi)部法律關(guān)系。而普通的行政機(jī)關(guān)，上級(jí)和下級(jí)之間就是一種內(nèi)部法律關(guān)系。

我們?cè)賮硌芯抗⒏咝５膬?nèi)部，這里所指的內(nèi)部，是指社會(huì)組織和它的組成成員之間的關(guān)系。其實(shí)，公立高校之所以稱之為特殊的公法人，特殊之處主要在于其內(nèi)部關(guān)系和普通的公法人有不同之處。普通的公法人，其和組成成員之間的關(guān)系屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，一般不適用行政法治的原則。例如，行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間，就是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系，公務(wù)員和所供職的行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛時(shí)，排除行政訴訟的運(yùn)用，只能采用申訴的救濟(jì)方式。而公立高校則不同，它和組成它的成員如教師和學(xué)生之間，既有內(nèi)部的行政法律關(guān)系，如學(xué)校有關(guān)教育教學(xué)的內(nèi)部管理事務(wù)；也有外部行政法律關(guān)系，如招生、頒發(fā)學(xué)位，在這種情形下，公立高校行使的是具有公法行政的行政權(quán)力，應(yīng)適用法治原則，不排除司法的干預(yù)。

作為特殊的公法人，公立高校是一類特殊的行政主體。它的法律地位也通過與其他社會(huì)主體的關(guān)系體現(xiàn)出來，其中，最具典型意義的是公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系。

四、修正的特別權(quán)力關(guān)系：公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系定位

如前所述，雖然明確了公立高校公法人的地位，但是，公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系并沒有迎刃而解。而公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的科學(xué)定位，不僅是科學(xué)界定公立高校的自主管理權(quán)限的前提，也是解決校生糾紛的基礎(chǔ)。雖然我們把公立高校定位在公法人，但是，公立高校與學(xué)生之間到底是行政關(guān)系還是民事關(guān)系，法律并沒有明確規(guī)定。由于我國(guó)民事訴訟行政訴訟的分野，在程序上分別適用不同的糾紛解決方式的基本框架，學(xué)生與公立高校之間的具有管理色彩的糾紛到底能不能進(jìn)入行政訴訟程序，也就是能不能接受司法監(jiān)督，就成了一個(gè)現(xiàn)實(shí)的法律問題。

考察國(guó)內(nèi)外，關(guān)于高校與學(xué)生關(guān)系的理論形形色色，但是，影響力最大、最持久的，還是特別權(quán)力關(guān)系理論。

特別權(quán)力關(guān)系是指：針對(duì)公共管理的特定的目的，通過法律行政行為設(shè)立，也可由對(duì)公共設(shè)施作用范圍的進(jìn)入而自行產(chǎn)生，相關(guān)人在一定程度上必須依照公共管理目的的需要行事的一種行政關(guān)系。[8]它是一般權(quán)力關(guān)系的對(duì)稱。特別權(quán)力關(guān)系理論可以追溯到中古時(shí)期領(lǐng)主與其家臣的關(guān)系，后來公法學(xué)者拉邦德為了說明擔(dān)任公職的公務(wù)員對(duì)國(guó)君具有忠誠(chéng)和服從的義務(wù)，明確使用了特別權(quán)力關(guān)系這一概念。拉邦德提出該學(xué)說的理論基礎(chǔ)是主體封閉說，根據(jù)該理論，國(guó)家對(duì)公務(wù)員的指令、命令以及一切規(guī)范，是為主體之運(yùn)作產(chǎn)生的，不發(fā)生外在的法律效力，并不包括在法律范圍之內(nèi)，不適用法律保留原則，并排除司法審查。后來，奧托·邁耶將特別權(quán)力關(guān)系擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，包括公務(wù)員關(guān)系、軍人關(guān)系、學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系、監(jiān)獄與人犯的關(guān)系等公營(yíng)造物利用關(guān)系和公法上之特別監(jiān)督關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系從理論到實(shí)踐都經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程。依照行政法的傳統(tǒng)理論，行政主體和普通公民之間存在一般權(quán)力關(guān)系，這種關(guān)系是一種外部關(guān)系，行政主體的權(quán)力的行使，要依照法治的原則，即法律保留和法律優(yōu)先的原則。公民與行政主體發(fā)生行政糾紛時(shí)，可以由司法機(jī)關(guān)居中裁判。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間不是一種“法”的關(guān)系，而是一種“力”的關(guān)系，也就是說，雙方當(dāng)事人之間不是一種法治的關(guān)系，而是一種為了特定目的而形成的控制與被控制的關(guān)系。個(gè)人對(duì)權(quán)力主體具有更強(qiáng)的依附性，個(gè)人的權(quán)利受到很大的限制，個(gè)人主張權(quán)利的余地很小。例如，行政主體對(duì)普通公民做出行政處罰，公民不服可以提出行政復(fù)議或者行政訴訟，而如果國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員做出處分，則這個(gè)公務(wù)員只能申訴，而不能運(yùn)用復(fù)議或者訴訟的方式來維護(hù)自己的權(quán)利?？梢?，所謂特別權(quán)力關(guān)系的“特別”不是一種特別優(yōu)待，而是一種特別限制。一般認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系具有如下特征。一是權(quán)力主體可以以內(nèi)部規(guī)章制度的形式來約束相對(duì)人的權(quán)利，如高校的內(nèi)部規(guī)章，軍隊(duì)的內(nèi)部規(guī)則；二是相對(duì)人并不像其他普通公民一樣，相關(guān)的義務(wù)都由法律明確規(guī)定，特別權(quán)力關(guān)系中相對(duì)人的義務(wù)并不確定，權(quán)力人可以根據(jù)需要隨時(shí)加以調(diào)整；第三，權(quán)利人對(duì)相對(duì)人有內(nèi)部懲罰的權(quán)力，而這種懲罰不受法治原則的規(guī)制，如教師對(duì)學(xué)生的懲戒，軍隊(duì)對(duì)軍人的懲戒；第四，相對(duì)人的權(quán)利受到侵害時(shí)，權(quán)利的保護(hù)一般采用內(nèi)部救濟(jì)的形式。[9]第二次世界大戰(zhàn)之前，特別權(quán)力關(guān)系理論不僅在在德國(guó)大行其道，還對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生了不同程度的影響，其中影響最深的是日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。日本不僅全盤繼受了德國(guó)的特別權(quán)力關(guān)系理論，而且擴(kuò)大了其適用范圍。特別權(quán)力關(guān)系不僅包括傳統(tǒng)的范圍，還包括特別保護(hù)關(guān)系（即國(guó)家特別保護(hù)之事業(yè)）和公共合作社與社員之關(guān)系。[10]臺(tái)灣地區(qū)的特別權(quán)力關(guān)系理論與德國(guó)相較，有兩項(xiàng)顯著不同：第一，范圍有過之而無不及；第二，絕對(duì)排除法律救濟(jì)之可能。真可謂“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。[11]在我國(guó)大陸地區(qū)，由于歷史文化的原因，特別權(quán)力關(guān)系在理論和實(shí)踐上運(yùn)用也很廣。

由于特別權(quán)力關(guān)系把雙方當(dāng)事人的關(guān)系定位在“力”的關(guān)系而不是“法”的關(guān)系上，相對(duì)人的權(quán)利受到侵害后，無法得到法律的保護(hù)。第二次世界大戰(zhàn)之后，隨著世界各國(guó)民主與法治的不斷發(fā)展，在民主化與法治國(guó)的影響下，與法治精神背道而馳的特別權(quán)力關(guān)系理論改弦更張已經(jīng)成為歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。1956年，德國(guó)著名的法學(xué)家烏勒提出了基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論。該理論認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系中，可以分為兩種關(guān)系即基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系主要包括身份上的關(guān)系，例如，相對(duì)人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休、學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開除）以及財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤。在基礎(chǔ)關(guān)系之下，相對(duì)人享有和普通公民一樣的權(quán)利，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法律法規(guī)都應(yīng)該受到法律保留的限制，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的行為都是行政行為，如有糾紛或爭(zhēng)議，可以向行政法院提請(qǐng)司法審查。而在管理關(guān)系之下，行政權(quán)享有較高的自由度，所制定的內(nèi)部規(guī)章免受法律保留的約束；而且管理關(guān)系之下發(fā)生的糾紛，只能通過申訴的方式加以救濟(jì)，不能接受法院的審查。[12]但是，在司法實(shí)踐中，由于基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系界限模糊，無法厘清，這種理論仍然具有繼續(xù)維護(hù)特別權(quán)力關(guān)系的嫌疑。1972年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過司法判例的形式提出了重要性理論。按照憲法法院的判決，所謂重要性，是由所規(guī)范事物之內(nèi)容、范圍、比例等是否對(duì)整體具有重要性的意義來決定的，是否具有重要性，關(guān)鍵在于是否涉及基本人權(quán)的保障。只要是特別關(guān)系中有關(guān)基本人權(quán)保障的重要事項(xiàng)，即受到法治原則的約束。因此，不僅基礎(chǔ)關(guān)系要受到法律的規(guī)制，即使是管理關(guān)系中的有關(guān)人權(quán)保障的重要事項(xiàng)，也應(yīng)該有法律規(guī)定，接受司法審查。而在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，同樣由于法治原則的不斷深入，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系原則也在不斷改進(jìn)，更多的有關(guān)人權(quán)保障的事項(xiàng)開始接受法律的約束。

縱觀特別權(quán)力關(guān)系的發(fā)展歷程，現(xiàn)代社會(huì)的特別權(quán)力關(guān)系已經(jīng)悄然改觀：其一，特別權(quán)力關(guān)系的范圍在不斷縮?。黄涠?，涉及相對(duì)人基本權(quán)力的行為，要受到法治原則的約束；其三，部分爭(zhēng)議可以進(jìn)入司法審查的范圍。[13]

理論的目的就在于解釋實(shí)踐并指導(dǎo)實(shí)踐。特別權(quán)力關(guān)系理論能否解釋我國(guó)的公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系，或者說，特別權(quán)力關(guān)系能否解釋我國(guó)的高等教育管理實(shí)踐，能否指導(dǎo)相關(guān)的立法、司法和執(zhí)法活動(dòng)，是這種理論能否被接受的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于公立高校與學(xué)生之間關(guān)系的理論，本研究認(rèn)為，判斷這種理論是否具有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)是：這種理論既要保證高校的自治權(quán)，達(dá)到促進(jìn)學(xué)術(shù)繁榮的訴求，還要保障學(xué)生的權(quán)利，促進(jìn)校園秩序的正常與和諧。因此，對(duì)于公立高校與學(xué)生之間關(guān)系的理論，就必須對(duì)以下事實(shí)具有解釋力。其一，在高校為學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)提供的后勤保障方面，如住宿、餐飲等，高校與學(xué)生之間應(yīng)該是一種平等的關(guān)系，高校應(yīng)該按照規(guī)定或約定為學(xué)生提供相關(guān)的服務(wù)。如果因?yàn)楦咝５脑蚴箤W(xué)生受到損害，高校應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任；如果因?yàn)閷W(xué)生的原因造成高校服務(wù)設(shè)施的損壞，學(xué)生也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其二，高校作為一個(gè)社會(huì)組織，為了實(shí)現(xiàn)自己的目的，在招錄學(xué)生、學(xué)業(yè)評(píng)定、學(xué)業(yè)證書的頒發(fā)、獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒等方面，高校與學(xué)生之間的關(guān)系并不是一種平等的關(guān)系，高?？梢园炎约旱囊庵玖桉{于學(xué)生之上。在這種情形之下，高校與學(xué)生之間既不是平等協(xié)商的關(guān)系，也不是普通的行政法律關(guān)系。其三，高校作為一個(gè)研究高深學(xué)問的場(chǎng)所，擁有自治權(quán)也是題中之義。在行使自治權(quán)的過程中，學(xué)生的基本權(quán)利應(yīng)該得到充分的保障，而高校的自治權(quán)也應(yīng)該得到世俗政權(quán)的充分尊重。

根據(jù)上述評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，雖然特別權(quán)力關(guān)系理論隨著社會(huì)的不斷法治化范圍也在不斷的縮小，但是，仍然對(duì)我國(guó)目前公立高校與學(xué)生的關(guān)系具有最充分的解釋力，也就是說，高校與學(xué)生之間的關(guān)系仍然是特別權(quán)力關(guān)系，而不是普通的行政法律關(guān)系。因?yàn)椋覀儽仨毘姓J(rèn)一個(gè)事實(shí)，高校與學(xué)生之間存在一種“緊密持續(xù)性關(guān)系”，這正是高校與學(xué)生關(guān)系的特殊之處，我們不能否認(rèn)這種客觀存在的事實(shí)而否認(rèn)特別權(quán)力關(guān)系的解釋力。當(dāng)然，在關(guān)系到學(xué)生基本權(quán)利時(shí)，仍然要受到法律保留、正當(dāng)程序、司法救濟(jì)等法治原則的約束。

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（責(zé)任編輯 劉第紅）