論消費者權之法律邊界

摘 要：消費者權的行使可能會損害經營者的經營自由，權利沖突意味著權利的限制與邊界，確立消費者權法律邊界的理論依據(jù)主要有權利沖突理論和權利不得濫用原則。過錯責任是消費者權利與經營者經濟自由平衡保護的重要機制，特殊消費侵權行為適用無過錯責任時，也應遵循法益衡量規(guī)則。

ス丶詞：消費者權；法律邊界；過錯責任

オブ型擠擲嗪牛篋F414

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.10オ

文章編號：1001-2397（2012）04-0108-09

在現(xiàn)代社會，賦權于弱勢消費者已成為必然趨勢，但任何權利都是有限制的；自由是可貴的，但自由有條件又是確定無疑的，任何自由權利都有一個相對的限制，離開了這種限制，基于這一權利的期待利益就不會轉化為現(xiàn)實［1］。從經濟法的社會整體利益觀考察，消費者作為經濟法主體，消費者權消費者權屬于經濟法的特異性范疇，區(qū)別于民事權利與公民權利。作為組合性權利范疇的消費者權包括10項權利：消費者的安全保障權、知情權、自主選擇權、反悔權、信用權、方便救濟權、受教育權、批評監(jiān)督權、結社權、參與權。（參見：錢玉文.消費者權的法律解釋［J］.法學,2008，(8):112.）在本文中，“消費者權”與“消費者權利”在同一意義上使用。仍然要受到諸多因素的限制，從而使生產、分配、交換、消費為主要環(huán)節(jié)的市場經濟循環(huán)得以可持續(xù)進行。作為處于結構上弱勢地位的消費者，為了充分實現(xiàn)其生活消費的目的，享有一系列受法律傾斜保護的權利，但任何權利都有其限度，不能無限擴展，以至于妨礙到他人的（經營者）權利、社會公共利益和公共秩序。經營者并不是純粹的義務主體，他也享有經濟自由與財產權利。消費者應當正確地行使自己的權利，消費者權的行使應有必要限制，過度維權可能會損害經營者的經營自由和社會公共利益，即使是對于故意欺詐消費者的經營者適用懲罰性賠償，也應有賠償限額。本文主要探討消費者權相對于經營者權利的法律邊界如何確定的問題。

一、權利沖突與消費者權的法律邊界

自由與限制的二重奏永遠伴隨著人類的歷史進程，而“法律始終是保護肯定性自由的力量與限制否定性自由的工具”［2］。在一個法治社會，任何權利的行使都應有界限。消費者權利的內部法律邊界是指消費者相對于義務主體（經營者、政府、社會組織）的權利限度，其基本含義是該權利可以自由行使并受到救濟的、法律所允許的最大范圍。消費者權利的外部邊界是指消費者權利與外部其他主體相關權利之間的區(qū)分。

（一）權利沖突及其發(fā)生原因

權利沖突已成為日常社會生活和法律生活中具有廣泛性、普遍性的現(xiàn)象。正如卡萊爾所說，“沒有人在生活中能不與別人碰撞。他不得不依各種方式奮力擠過人群，冒犯別人的同時也忍受別人的冒犯?！保?］“權利沖突應該是指合法性、正當性權利之間所發(fā)生的沖突?！保?］人們對權利沖突的本質有不同看法。一般認為，權利總是人的權利，權利觀念從它產生之初所要表達的就是人以及人與人的關系。人總是生活在與他人直接的關系中，不能離開他人而獨立存在。人又如何能在與他人的關系中存在呢？這在于其獨立存在的根基，這個根基就是每個人各自的利益，并且這種利益需要合理、時常地得到滿足，即“把人與社會連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需要和私人利益”，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”［5］。因此可以說，權利表達的深刻內容就是對人的利益的認可和保護。“我們主要是通過把我們所稱的法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些利益的?！保?］無論人們對權利有多少種定義與理解，對于“權利是法律所確認和保護的合法利益”這一點，則是基本上達成共識的。因此，權利沖突在本質上就是一種利益沖突，是以權利行使沖突表現(xiàn)出來的一種利益沖突，進而權利沖突的原因可以歸結為利益沖突的原因：第一，權利沖突本質上是由人與人之間利益的沖突和社會資源的有限性所決定的；第二，法律的有限性、規(guī)則的不確定性和模糊性加大了權利沖突發(fā)生的可能性；第三，法律不能通過徹底否定相互沖突的利益中的一方利益的方式來消除利益沖突和權利沖突。

（二）消費者權利與經營者經營自由

消費者一方的權益與可能的加害人（經營者）一方的行為自由之間的矛盾，是消費者權益保護法首先應考慮的一對基本矛盾。這一矛盾在宏觀上表現(xiàn)為：不特定的消費者權利保障與不特定的潛在加害人（經營者）行為自由維護之間的沖突；在微觀上則表現(xiàn)為：個案中的特定消費者權利保護與特定經營者行為自由維護之間的沖突。消費者權利保障與經營者經營自由是法律上同樣重要并需要保護的法益，經營自由就是個體的自由在經濟生活中的體現(xiàn)，主要包括職業(yè)自由、營業(yè)自由和相關的遷徙自由等內容

德國《基本法》第12條第1款所保護的職業(yè)自由不僅包括個人選擇并從事的活動，而且也包括所有以營利為目的，且不是一次性營利的工作。職業(yè)自由的另一種表現(xiàn)形式——企業(yè)家的自由，對于經濟法具有重要意義。該自由包括建立企業(yè)、經營企業(yè)、雇傭員工、銷售貨物和宣傳產品的自由。所有德國公民享有的職業(yè)流動自由（開業(yè)自由）以及工商自由都受到該條款的保護。（參見：烏茨?施利斯基.經濟公法［M］.2版.喻文光,譯.北京：法律出版社,2003:81-82.） ，它是相對于個體的政治自由、社會自由和文化自由而言的，同屬于個體基本自由的構成部分。經營自由對經濟憲法和整個經濟法而言，具有核心的價值地位［7］。例如，德國《基本法》第2條第1款規(guī)定：所有人都具有自由發(fā)展其個性的權利。這一基本權利與《歐盟基本權利憲章》第6條的規(guī)定相吻合，被認為是“主要的”自由權利。經濟個性自由的具體表現(xiàn)形式為：契約自由；價格與融資自由；競爭自由；廣告自由；消費自由；生產自由；企業(yè)家和消費者就經濟數(shù)據(jù)享有的信息自決自由；消費者在私生活領域不被打擾的自由；為了商業(yè)目的出境的權利；自我經濟監(jiān)督的自由［8］。我國有關公司企業(yè)的法律也規(guī)定了經營者的經營自由權利，如經營者享有自主生產經營權、依法自主定價權、拒絕攤派權、依法結社權、平等競爭權、公平交易權等。因此，消費者權益保護法同樣需要權衡消費者權利保護與經營者經營自由維護的價值，對消費者的權利與經營者的經營自由予以平衡保護。

（三）權利沖突的解決

對于如何來解決權利沖突，目前學界主要有四種學說：

第一種是權利邊界論，該學說認為

權利有其法律界限。以郝鐵川教授為代表，認為權利邊界可以通過立法技術、司法解釋、法律原則、公序良俗等來劃定，關鍵是要把權利之間的“楚河漢界”搞清楚。守望權利邊界，就不會發(fā)生權利沖突；各種權利相輔相成，互不隸屬［9］。對權利的限制主要來自于兩個方面：一方面是權利相互之間的限制（內部限制），即一種權利對另一種權利的限制，一個人的權利對另一個人的權利的限制；另一方面是為實現(xiàn)秩序、福利及良俗美德而必須對權利施加的限制（外部限制）。但權利的界限既非絕對分明，也非固定不變，權利的邊界是流動的。

第二種是權利位階論，試圖把所有權利區(qū)分為上位和下位。以朱蘇力教授為代表，認為傳統(tǒng)法學理論所謂的權利與權利之間可以劃清界限，嚴格依法界定并保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定和保護了他人的權利。但是，權利是交叉重疊的，在兩個權利之間無法找到一個互不侵犯的界限［10］。權利位階是以權利的價值輕重為標準排列的，哪一種權利的法益較大，哪一種權利就優(yōu)先。

第三種是容忍合理損害義務的法理。以李友根教授為代表，認為容忍他人合理損害是權利人的一項基本義務。此種義務從相鄰關系中所有權人的容忍義務，經由不可量物損害制度、環(huán)境侵權制度、公眾人物容忍義務直至侵權行為法的基本理論而逐漸確立，成為法律體系中一項重要的義務制度［11］。正如王利明教授所述，“損害雖已產生，但必須達到一定程度，在法律上才是可補救的?！瓰榱司S護社會生活的安定，法律常常要求人們容忍來自他人行為的輕微損害，或使行為人對造成他人的輕微損害后果不承擔責任?！保?2］

第四種是個案中的利益衡量理論。以林來梵教授為代表，認為權利體系中存在著一定的權利位階，各種權利的類型不可能均得到“平等”的保護，但權利的位階秩序并沒有整體的確定性，不可能形成像“化學元素表”那樣先在的圖譜。權利位階的確立本身往往涉及復雜的價值判斷，為此，權利沖突的解決不能以此作為一種普適的依據(jù)，而需就個案進行具體的價值衡量，返回“法的形而下”，形成“具體實證”的實踐品格［13］。

我們可以運用上述理論分析工具明確消費者權利的保護范圍，處理好消費者權利與經營者的經營自由之間的沖突問題。經營者的義務應與其能力相適應，被限制在合理的范圍內，義務應具有可行性，不能脫離經濟社會發(fā)展的實際水平。例如，在第三人加害消費者時，有學者將經營者場所安全責任的合理邊界歸納為：防范設施有效、警示明確醒目、管理謹慎周到、制止侵害果敢、實施救助及時、保全證據(jù)妥善等六項內容［14］。從事經營活動或者其他社會活動的人，負有對相關公眾在合理限度范圍內的安全保障義務。未盡安全保障義務造成他人人身損害的，就應當承擔相應的賠償責任；因第三人侵權造成人身損害，安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止和制止損害的范圍內承擔補充賠償責任，從而明確了安全保障義務人的義務范圍和界限。

消費者知情權經常會與經營者經營自由權、商業(yè)秘密權發(fā)生沖突。在筆者看來，它們屬于相同位階的權利，為了協(xié)調它們之間的沖突，應格守各自的權利邊界并堅持個案中的利益衡量。例如，在來云鵬訴北京四通利方公司服務合同糾紛案中，二審法院北京市第一中級人民法院認為，“免費郵箱”電子郵件服務是四通利方公司所屬新浪網自愿單方面無償提供的一項服務，應認定四通利方公司有權根據(jù)服務條款對此進行合理的變更。新浪網在將“免費郵箱”由原50兆容量調整為5兆前，已事先在網站的重要頁面上作出聲明，履行了服務條款中的說明和提示義務，其行為應該是合法有效的，不構成違約。

“來云鵬訴北京四通利方公司服務合同糾紛案”，載于《最高人民法院公報》2002年第6期，第202頁。公司作為經營者享有合法的經營自由權，經營者有權在滿足消費者知情權的前提下，自主決定有利于自己的經營方式、服務內容和服務價格，而是否認可經營者提供商業(yè)服務的方式，消費者也有權自由選擇。法院判決充分考慮了消費者知情權與經營者經營自由權之間的平衡。

關于消費者應忍受輕微損害的義務，由于我國消費者權益法律保護尚不充分，消費者自我保護意識薄弱，絕大多數(shù)消費案件均源于對消費者權益的輕微損害，經營者往往是通過對數(shù)量眾多的消費者進行輕微損害累積以獲得巨額的不法利益，所謂“以小博大”型損害，應鼓勵消費者積極通過法律途徑維護自己的權益。因此，一般情況下法律應明確拒絕經營者以消費者容忍損害義務為借口來侵害消費者的權益，只有在特殊情況下，消費者才承擔容忍合理損害的義務，如為了約束消費者的非理性消費行為，可以要求消費者承擔容忍合理損害的義務［15］。經營者與消費者作為經濟法主體，共生于市場經濟循環(huán)中，對消費者權利提供過分保護，可能導致如下兩種不利后果：一方面，經營者勢必將其成本與費用加在商品或服務價格之上，并進而轉嫁給消費者；另一方面，經營者承擔過多的義務，可能使經營者無利可圖，無法正常生產經營，抑制其生產積極性，最終導致生產經營停滯、市場供給不足，反過來也會損害消費者權利的實現(xiàn)。

二、權利不得濫用與消費者權的法律邊界

“權利旨在使個人得享受其法律上的利益，惟權利非自己所獨有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，違反彼此尊重的法律倫理原則，為維護共存共榮、和諧的社會生活，權利的行使須受限制，乃屬當然?！保?6］“權利不得濫用，是指行使權利不得背離權利應有的社會目的，也不得超越權利應有的界限?！保?7］立法上最早確立禁止權利濫用原則的是德國，《德國民法典》第226條規(guī)定：“權利的行使不得專以加害他人為目的”，開創(chuàng)了禁止權利濫用立法的先河。其后，各國民法典風起從之。1907年《瑞士民法典》第2條將其表述為：“明顯地濫用權利，不受法律保護?！保?8］我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時侯，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！边@一規(guī)定是權利不得濫用原則的法律表現(xiàn)形式。

對權利濫用的構成標準，根據(jù)《國際比較法百科全書》的概括，“各國先后確立過故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權法六個標準。”［19］消費者權利濫用的主要表現(xiàn)形式為：消費者行使權利具有故意損害他人的目的；行使權利的結果并未使權利人獲得利益，卻給別人造成了損害；選擇有害于他人的方式行使權利；行使權利給別人造成的損害大于自己得到的利益；行使權利違反了侵權行為法確立的一般規(guī)則；行使權利時背離了關于該權利的立法目的。王澤鑒先生認為：“權利的行使不得違反公共利益，權利的行使不得以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務應依誠實信用原則?！保?6］122例如，消費者利用反悔權實施惡意退貨行為——經營者與消費者約定購買電視機后60天內可以反悔，有些消費者可能使用了59天后前去退貨，這種行為顯然損害了經營者的合法權益，是有違市場倫理道德的行為，表現(xiàn)為市場經濟中買家的誠信缺失，當然屬于消費者權利的濫用。消費者權濫用同樣會損害到經營者的整體利益，因此，法律應明確排除消費者對于購買的易耗品、食品、藥品、衛(wèi)生用品和貴重商品享有反悔權，以便從源頭上防止消費者權利的濫用。

“權利不得濫用的要旨，就是要求民事活動的當事人在行使權利及履行義務的過程中，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。它的存在價值，是對意思自治原則進行限制?！保?0］消費者對個人消費自由和消費權利應有所克制、有所約束，自己消費的同時須考慮到他人的利益。自由權利不僅意味著個人可以享有機會和選擇，而且還表明個人必須承擔自己行為的后果并且接受他人對這種行為所提出的表揚和批評，自由權利的論據(jù)只能支持那些能夠承擔責任的人［21］。消費者行使權利時如果構成濫用，在法律上理所當然應給予否定性的評價，權利濫用的法律后果是消費者權利被限制、行為無效、損害賠償，甚至被追究刑事責任（如消費者天價索賠涉嫌構成敲詐勒索罪）。

女大學生黃靜從華碩公司購買電腦且在維修失敗后發(fā)現(xiàn)有“驚天秘密”，遂索賠500萬美元，結果被華碩報警為“敲詐”，司法機關把該女生關押10個月，后因證據(jù)不足而被釋放。除華碩案外，因消費者天價索賠，被判刑入獄的案件已有多起，如北京一位消費者因懷疑月餅有陳餡，要求月餅廠賠償5 000元，被警方逮捕；一名消費者發(fā)現(xiàn)冰激凌里有布頭，要求商家賠償50萬元，被判刑3年，緩刑3年，二審時撤銷該判決。（參見：黃利. 黃靜天價索賠案［N］.南方周末，2008-11-06.）

三、消費者權的實體性限制：消費者權和經營者經營自由之間的平衡機制

消費者權主要通過消費合同與侵權責任法獲得保障。我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第24條以及《合同法》第39條、第40條、第41條等均規(guī)定了經營者向消費者提供商品或者服務的合同中使用格式條款的，應當事先提請消費者注意與消費者權益有重大關系的條款。經營者所使用的格式合同或格式條款不得含有對消費者不公平、不合理的內容，否則，格式合同或格式條款的內容自始無效。違約責任的認定相對比較明確，無論經營者主觀上是否存在過錯，經營者在消費合同的履行過程中只要有違約行為就要對消費者承擔違約責任。消費侵權責任的法律構成則比較復雜，歸責原則體系是消費侵權責任的核心問題，它決定著消費侵權責任的構成要件，涉及經營者主體確定、侵權行為、損害事實、主觀過錯、侵權行為與損害事實之間的因果關系。下面就從消費侵權歸責原則的制度設計來分析消費者權與經營者經營自由權之間的動態(tài)平衡。

（一）過錯責任：利益平衡機制的制度設計

對經營者主體的確定，可以采用我國《反壟斷法》第12條之規(guī)定：經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。這一規(guī)定取消了經營者主體的營利性要件，即使不以營利為目的的主體也能成為經濟法視野中的經營者?！斗▏穹ǖ洹返?382條發(fā)展了羅馬法上的過錯概念，使得羅馬法中并不清晰的過錯概念逐漸清晰，過錯責任成為法國侵權責任法的核心，成為侵權責任法利益平衡機制最重要的工具。過錯責任原則是對客觀歸責原則的否定，被告是否對原告承擔責任，要看被告在主觀上是否存在過錯。但與法國法侵權責任構成上的“非限定性”不同，德國侵權責任法對行為的評價除了“過錯”之外尚有“違法性要件”，原則上只對因過錯損害了他人受法律保護的權利加以救濟，即只對受到損害的絕對權利（第823條第1款）、受到其他法律明確保護的權利（第823條第2款）和違背公序良俗受到侵害的利益（第826條）認定侵權責任的存在［22］。英美法系從17、18世紀開始，在英國和美國分別確立起“過失”的侵權責任形式，從而開始了過錯責任時代。在有些學者看來，18、19世紀上半葉在侵權責任法中采納過失責任，使行為人僅僅在有過失的情況下才負賠償責任，有助于減少投資者的風險，從而促進社會生產的發(fā)展［23］。侵權責任法主要通過過錯歸責原則實現(xiàn)對個人自由的維護和對受害人權益的保護，達到個體利益之間、個體利益和社會公共利益之間的平衡。人類社會發(fā)展的終極目標在于使人獲得更大的自由，過錯責任原則極大地擴張了人的自由空間，將人們從結果責任的桎梏下解放出來［24］。一方面，面對紛繁復雜的社會經濟生活，法律不可能事無巨細地為每一具體行為確定細致的標準?；谶^錯責任原則，經營者只對其有過錯的行為承擔責任，對非過錯行為則不應負責，這就維護了經營者的行為自由。另一方面，過錯歸責原則通過對行為標準的給定，為經營者的行為自由提供了明確的范圍和界限，經營者對自己有過錯的行為應當承擔民事責任。有學者指出：“私人間追究責任時須從‘期待可能性著眼，只有對加害人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任才有意義。”因此，“要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都必須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”［25］因此，在各國侵權責任法及判例法中，過錯是承擔責任的核心因素，也是平衡受害人權益保護與加害人行為自由維護的最基本工具。我國《侵權責任法》第6條關于侵權責任的一般條款明確規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！痹摋l確立了我國侵權責任法的過錯責任原則。

（二）過錯和因果關系推定中的制度設計

“隨著工業(yè)革命的興起，工業(yè)事故和意外事故頻繁發(fā)生，單純的過錯認定已經不能適應社會的發(fā)展，要求受害人對一切加害人的過錯進行‘過錯上的舉證，往往很難。于是，過錯推定出現(xiàn)了，與過錯認定相比，其僅在于證明責任的不同。過錯推定就是把證據(jù)法上的規(guī)則——舉證責任倒置——引入民事責任領域，讓加害人證明自己沒有過錯，從而達到保護受害人的目的。”［26］為了更好地保護消費者權利，過錯推定責任原則在我國消費者權益保護領域普遍適用，如《產品質量法》第42條、《侵權責任法》第42第和第58條

《侵權責任法》第42條第2款規(guī)定：“銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任?！钡?8條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！薄ⅰ稄V告法》第38條我國《廣告法》第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、 發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”、《食品安全法》第55條

《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”等。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，在因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中，過錯和因果關系兩個構成要件同時采取推定規(guī)則，實行舉證責任倒置。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋［2001］33號）第4條第1款第8項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！边@的確有利于保護個案中弱勢患者（醫(yī)療服務消費者）的利益，但同時也過分限制了醫(yī)方（經營者）的行為自由。目前醫(yī)院在診療上的過度檢查、過度醫(yī)療即可能與這樣的舉證責任存在某種聯(lián)系，這反過來又加重了患者（消費者）的醫(yī)療費負擔。這說明，推定規(guī)則的配置也應當注意利益平衡，否則這把雙刃劍傷害的可能是雙方當事人［27］。同時，侵權責任法通過自己責任原則限制連帶責任的適用。所謂自己責任，是指在一般情況下，民事主體只對自己的加害行為或者準侵權行為（如自己所有或者保有的物、所監(jiān)護或監(jiān)督的人）造成的損害承擔侵權責任，而不對他人造成的損害承擔賠償責任。（參見：張新寶.侵權責任法立法的利益衡量［J］.中國法學，2009，（4）：182.）德國法對可救濟的損害采取列舉方式進行明確規(guī)定，我國《侵權責任法》也采取列舉方式明確規(guī)定了民事權益的種類

我國《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?；因果關系方面的抗辯事由（主要包括受害人過錯、受害人自甘冒險、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等）也可平衡消費者權利保障與經營者的經營自由。

對此，我國《侵權責任法》第3章“不承擔責任和減輕責任的情形”第26-31條作出了相應規(guī)定。當然，隨著社會化大生產、高科技發(fā)展和人類高度危險活動的大量增加，大陸法系和英美法系都通過單行法和判例發(fā)展出特定情形下的危險責任和無過錯責任，主要適用于產品責任和交通事故責任等領域。

（三）適用無過錯責任中的制度設計

現(xiàn)代社會作為高度危險的社會，缺陷產品致?lián)p、環(huán)境污染公害等大量存在，為了保護弱勢消費者的權利，消費者權利擴張使得無過錯責任經常適用于消費侵權領域。無過錯責任能有效解決由于技術事故所造成的沖突，但它最大的負面影響是增加了法律結構的不穩(wěn)定性，有可能干預社會次級系統(tǒng)的正?；顒樱玑t(yī)療和經濟領域［28］。即便是適用無過錯責任，此種責任也不是絕對的結果責任，并不是說對特定群體的傾斜保護就是“一邊倒”，另外一邊沒有任何行為自由和權利，在無過錯責任歸責原則之下，仍然要堅持利益平衡。如美國法規(guī)定：消費者如依一般正常方式或產品原定用途使用產品，不會發(fā)生損害的，就可認定該產品不存在瑕疵。

Restatement of Torts, 402A Comment(h)：“A product is not in a defective condition when it is safe for normal handling and consumption.”因為消費者對于產品不正?；虿贿m當使用所造成的損害，經營者無須承擔賠償責任。無過錯責任在美國產品責任法領域確立之后，又經歷了先是趨向生產者責任的絕對化，后來又朝著有利于生產者的方向回歸的有趣歷程，在美國法學會《第三次侵權法重述：產品責任》中，“風險—效用分析”取代了消費者期待標準［29］。生產經營者對于產品責任享有法定的免責事由，各國一般均規(guī)定產品未投入市場流通、產品投入市場時引起損害的缺陷并不存在、現(xiàn)有科學技術水平不能發(fā)現(xiàn)產品缺陷存在、消費者自身的重大過失或自甘冒險等情形作為法定免責事由，此外還有賠償限額、成本分攤與責任保險制度的平衡機制。

在消費侵權責任中，消費者所受損害并不必然會發(fā)生，因此，消費侵權法律構成并不以損害事實為必須要件。如果消費者所受人身性、財產性損害范圍明確，按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2004）來確定具體賠償數(shù)額；如果消費者沒有發(fā)生實際損害或者損害范圍難以確定，建議借鑒《反不正當競爭法》及其司法解釋適用法定賠償制度。關于損害賠償額度，各國多設有最高賠償額的限制，其目的在于限制賠償義務人之責任。否則，如無最高賠償額的限制，責任保險將無所適從［30］?！俺橄蟮纳鼉r值”，比如哲學、宗教、道德和藝術等領域中的生命價值大都被認為是無價和不可計算的；“具體的生命價值”，比如在經濟、法律、醫(yī)學等領域，基于促進社會安全、預防侵權和保護生命等，生命的價值甚至人的肢體的價值都可以被貨幣化和計算［31］。美國學者通過對1 200例涉及消費者的產品責任侵權和故意侵權案例的統(tǒng)計分析，認為將侵權給消費者一生造成的損害折算成經濟損失，其金額大約在140萬至380萬美元之間，法院對消費者的人身、財產和遭受痛苦的賠償金額應建立在上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)的基礎上，這樣就能減少判決的不確定性，也不會影響對消費者整體的賠償水平［32］。賠償限額的明確有利于增加對消費者侵權損害賠償?shù)墓?，可以給爭議雙方相對比較確定的法律預期，并避免消費者天價索賠案的發(fā)生。

與消費者相比，經營者具有更強的分散危險成本的能力和現(xiàn)實可能，經營者可以將其風險計入成本中，將損失內部化為事業(yè)之成本，經營者作為優(yōu)勢一方可以通過其經營活動轉嫁事故成本。各國在采納無過錯責任原則的同時，一般都允許通過產品責任保險或者強制責任保險制度，使諸如產品責任中的生產者一方能夠分散風險。這種成本分散或者風險分散的輔助制度設計，較好地保持了優(yōu)勢階層與弱勢階層之間的利益平衡［27］189。這使得法律在對消費者權利進行傾斜保護時，仍然在消費者權利保護與經營者經營自由之間保持相對的平衡。筆者認為，即使是在消費侵權責任領域與消費合同責任領域，已全面適用的懲罰性賠償責任也應有賠償限額的規(guī)定，具體作法可以借鑒我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第51條的規(guī)定，修改我國《消法》第49條關于

1倍價款損害賠償金的規(guī)定

《消法》第49條規(guī)定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”《侵權責任法》第47條規(guī)定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！保哟髮τ衅墼p行為經營者的制裁力度，區(qū)別經營者故意和過失兩種主觀狀態(tài)，分別適用3倍損害額以下和1倍損害額之懲罰性賠償金。

四、消費者權的程序性限制

消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋嗬?。在一般情況下，消費者無論是向法院提起訴訟還是在法院應訴，都是一種權利，并不會演變?yōu)闉E用權利而引起損害賠償之債務，但是，如果有惡意、濫訴或者有相當于敲詐的嚴重過錯，則不在此限。作為消費者權有效救濟途徑的消費公益訴訟

消費者私人提出競爭法訴訟在美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》中均有規(guī)定，任何因反托拉斯法所禁止的行為而使其商務或財產受損的私人都可以獲得3倍于其所受損害的賠償和訴訟費用（包括合理的律師費）的補償。

，有效彌補了單靠行政機關揭發(fā)違法行為和行政機關壟斷法律實施體制的缺陷，通過私人或公益性社會團體拓寬法律實施的渠道，具有經濟性和有效性。在法律的實施過程中，允許私人、社會團體和行政機關共同執(zhí)行法律，能對行政機關的執(zhí)法行為起到有效的監(jiān)督作用。但是，在消費公益訴訟中，也會出現(xiàn)負面現(xiàn)象。第一，即便勝訴的可能性很小，有些原告為了追求勝訴所獲得的高額賠償，盡可能多地提起訴訟，從而導致“濫訴的危險”；利用被告擔心敗訴或商譽受損的風險，以和解方式迫使被告（經營者）支付不當金額。第二，有可能造成律師的倫理道德風險。一些律師為了追求自身經濟利益，有可能慫恿原告消費者提起訴訟，甚至敲詐被告經營者以獲取高額經濟利益。因此，完全有必要對消費公益訴訟進行合理限制，消費公益訴訟始終只能作為行政機關實施法律的有益補充，而不能取而代之。

無論是美國式的消費者集團訴訟還是德國式的消費者團體訴訟，為了防止消費公益訴權的濫用，法律均對消費者公益訴訟的原告資格進行明確限制。韓國與我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”明確規(guī)定，只有符合法定條件的消費者保護團體才享有原告資格。在德國，能夠提起消費者團體訴訟的主體資格來源于法規(guī)的授權，且只能提起不作為訴訟（禁令訴訟），沒有承認團體的損害賠償請求權。在英國，消費者協(xié)會是惟一可以提起消費者團體訴訟的合格消費者團體。反壟斷法作為消費者本位法，保護消費者合法權益是其重要目的，芝加哥學派經濟學家甚至認為，反壟斷法的惟一目標就是保護消費者利益，使消費者的福利最大化，因此，反壟斷訴訟是典型的消費公益訴訟。間接購買者（消費者）作為經營者壟斷行為的最終受害者，是否能夠直接提出反壟斷訴訟，在美國仍然是個懸而未決的難題，根據(jù)美國法院發(fā)展出的間接購買者正確提起反壟斷訴訟的三個原則，即反托拉斯損害、反托拉斯起訴資格、反托拉斯關系遠近三大原則［33］，為了防止有可能出現(xiàn)的消費者個人濫用訴權和別有用心之徒借機實施敲詐或其他違法行為，即使允許間接購買者直接提起反壟斷訴訟，法律肯定也要規(guī)定法定資格條件以及進行惡意訴訟的不利法律后果。各國在進行消費公益訴訟制度構建的同時，均規(guī)定提起消費公益訴訟的法定條件，也都對消費公益訴權進行相應限制，禁止惡意消費訴訟，并規(guī)定相應的經濟制裁手段。考慮到濫用訴權對被告正常營業(yè)的干擾和訴訟成本，應由濫用訴訟權利的原告承擔被告的損失和相關訴訟費用。

對于反壟斷法的公共執(zhí)行，我國《反壟斷法》第9條規(guī)定：“國務院反壟斷委員會負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，履行下列職責：……?！眹夜ど绦姓芾砜偩重撠焿艛鄥f(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作（價格壟斷行為除外）。國家發(fā)展與改革委員會依法查處價格違法行為和價格壟斷行為。商務部依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！睂τ谧鳛殚g接購買者的消費者能否提起反壟斷訴訟，我國《反壟斷法》沒有作出明確規(guī)定。從法理上推斷，他人應該包括作為競爭者的經營者和因為壟斷行為受到損害的消費者。我國對消費公益訴訟原告資格應采用法定主義，明確國家工商行政管理總局和中國消費者協(xié)會享有在全國范圍內提起消費公益訴訟的原告資格，賦予地方消費者協(xié)會在相應行政區(qū)域內提起團體訴訟的原告資格，符合條件的消費者也可在相應行政區(qū)域內直接提起消費公益訴訟，同時，應明確規(guī)定享有訴權的條件及有關限制措施。

五、結語:對我國《消法》修訂的啟示

國外學者對《歐盟消費者保護指令》（1999/44/EF）中關于消費者權利保護的整體影響評價展開研究后認為，制定和實施強制性消費者權利保護法律規(guī)定必須考慮兩個因素：第一，由于歐盟一國境內與跨境消費同時存在，應關注不同國家消費者權利救濟措施的協(xié)調性；第二，強制性保護規(guī)定可能對消費者權利保護帶來的消極影響［34］。我國香港《消費者權利和責任指引》（2006）規(guī)定了“消費者責任”：消費者享有權利的同時，在履行其選擇及消費過程中也應采取理性的行為、負起合理的責任［35］。我國《消法》確立了對消費者權利傾斜保護的基本理念，但在擴張消費者權利的同時，也應考慮經營者本身的能力、財力、規(guī)模及其產品危險性等因素。為了促進理性消費，實現(xiàn)經濟、社會的穩(wěn)定與可持續(xù)發(fā)展，明確消費者權利的法律邊界同樣應成為重要的制度選擇。建議《消法》修訂時增加一條規(guī)定：“消費者應當正確選擇商品，尊重經營者的經營自由和商業(yè)秘密，遵守營業(yè)服務秩序，依法正當行使訴訟權利?！盡L

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Limiting Consumer Rights from the Angle of Law

QIAN Yu-wen1,2

ぃ1.School of Law and Literature，Changzhou University，Changzhou 213164; 2. East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

Abstract:

Excessive expansion of consumer rights may impair the freedom of doing business, the conflict of which means it is necessary to limit and demark consumer rights. The legal reason to limit consumer right mainly lies on the principle of non-abuse of rights and the theory of right conflicts. Fault liability is deemed an important mechanism for balancing and protecting consumer rights and businessmens economic freedom. Where liability without fault is imposed upon specific consumer torts, the principle of balance of law-protected interests should be complied with.

Key Words: consumer rights; limits; fault liability

おけ疚腦鶉偽嗉：邵 海