試用期管理八大誤區(qū)

石先廣

由于對“試用期”的概念望文生義，一些用人單位常常在實踐中，對“試用期”內(nèi)員工的勞動關(guān)系管理和認(rèn)識存在這樣或那樣的誤區(qū)：有的企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)可以隨便辭退；有的企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)可以不受勞動法律法規(guī)調(diào)整；有的企業(yè)認(rèn)為試用期可以隨意設(shè)置、延長、增加……這些誤區(qū)在實踐中比比皆是，而這些行為一旦遭員工起訴，對用人單位來說恐怕就會“兇多吉少”。

誤區(qū)1：試用期內(nèi)不簽勞動合同

【案例】李某應(yīng)聘進入A公司工作，雙方口頭約定試用期6個月，但未訂立勞動合同，李某在工作了4個月后提出離職，并向A公司索要3個月的雙倍工資，A公司不允，后李某提請勞動仲裁，要求補差工資和支付3個月的雙倍工資，并提供了考勤記錄和工資支付的銀行轉(zhuǎn)賬記錄，仲裁委依此支持了李某的全部仲裁請求。

用人單位出于對新員工工作能力的不了解，往往會抱著“謹(jǐn)慎”錄用的態(tài)度，尤其對于一些沒有工作經(jīng)驗的新員工，單位既希望這種沒經(jīng)驗的新員工對工作能盡快上手，同時又擔(dān)心新員工不能勝任，怕萬一員工達(dá)不到要求公司會被“套牢”，在各種心理的作用下，用人單位索性選擇了試用期內(nèi)不簽勞動合同。

其實，這是一種違法行為?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)上述規(guī)定，勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。試用期只是勞動合同期限的一個組成部分，用人單位應(yīng)當(dāng)自勞動者工作之時就與其簽訂勞動合同。試用期內(nèi)不簽訂勞動合同，同樣要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這些責(zé)任體現(xiàn)在《勞動合同法》第八十二條和《勞動合同法實施條例》第四條至第七條的規(guī)定當(dāng)中，也就是我們通常所說的雙倍工資。

誤區(qū)2：單獨簽訂試用期合同

【案例】2008年3月，陳某與某公司簽訂了一份“員工試用期聘用合同”，期限6個月。2008年9月試用期屆滿前，該公司提出陳不符合錄用條件，便辭退了陳。陳事后得知，該試用期合同應(yīng)視為勞動合同，該公司需要支付違法解除勞動合同的賠償金。后陳某申請勞動仲裁，要求該公司支付雙倍經(jīng)濟補償金。最后，仲裁委支持了陳某的主張。

在實踐中，有很多企業(yè)不知道如何約定試用期，案例中的做法更是屢見不鮮。其實，試用期是包含在

勞動合同期限之內(nèi)的，案例中的做法是將試用期與勞動合同期限進行了剝離?！秳趧雍贤ā穼为毤s定的試用期的效力做出了明確規(guī)定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，所謂試用期合同就是勞動合同、所謂試用期期限就等同于勞動合同期限。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，試用期是可選擇的，如果用人單位與勞動者約定試用期，試用期應(yīng)在勞動合同中約定，如果單獨訂立“試用期合同”，則相當(dāng)于訂立了一份沒有試用期的合同。由于沒有試用期，企業(yè)不能行使試用期特有的解除權(quán)（在試用期間證明員工不符合錄用條件可以解除勞動合同的權(quán)利），很可能導(dǎo)致企業(yè)留用不符合錄用條件的員工或者承擔(dān)違法解除的后果。相反，如果案例中公司在簽訂合同時，將試用期約定在勞動合同里面，并且有證據(jù)證明陳某不符合錄用條件，就可以此為由與其解除勞動合同，并且不需要支付經(jīng)濟補償金。

另外，單獨簽訂試用期合同還隱藏著另一個風(fēng)險，即可能導(dǎo)致無固定期限合同的條件成立。由于“試用期合同”期限一般較短，如果盲目地簽訂了一份“試用期合同”，在“試用期”滿后再簽訂一份“勞動合同”，那么，這就屬于訂立了兩次固定期限勞動合同，再次訂立勞動合同時，就會導(dǎo)致無固定期限勞動合同訂立條件的成立。

誤區(qū)3：試用期“超限”

【案例】2008年4月，周某被上海某公司聘用，并簽訂了一份為期2年的勞動合同，其中試用期4個月。同年12月31日，該公司通知周離職并支付了經(jīng)濟補償。周離職后，覺得當(dāng)初合同中試用期期限的約定不符合法律規(guī)定，于2009年1月申請勞動仲裁。周某認(rèn)為，該公司違法約定試用期超出了法定標(biāo)準(zhǔn)，要求其支付兩個月工資差額部分以及違法約定試用期的賠償金，最后周某的請求得到了仲裁委的認(rèn)可。

有些用人單位對試用期的期限設(shè)置存在錯誤理解，認(rèn)為試用期既然可以約定，那么試用期限就可以按照用人單位的意愿自行設(shè)定。用人單位設(shè)定的試用期期限又往往會超過法定最高標(biāo)準(zhǔn)，這便構(gòu)成違法。有關(guān)試用期的法定標(biāo)準(zhǔn)如表1：

約定的試用期限超過法定時間的，超過部分無效。勞動者有權(quán)要求按照法定或約定標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬，且用人單位不得按照試用期的規(guī)定解除勞動合同，而且面臨行政處罰和支付賠償金的風(fēng)險?？梢姡S意設(shè)定超期的試用期，會讓用人單位面臨很大的風(fēng)險。違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以轉(zhuǎn)正工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，用人單位需嚴(yán)格執(zhí)行試用期規(guī)定，不應(yīng)違法約定試用期。

當(dāng)然，用人單位可以巧妙設(shè)置合同期限，合理設(shè)定試用期限使其最長化。在法律規(guī)定的試用期上下限的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細(xì)化。比如，3年期限的勞動合同，試用期可達(dá)6個月，但勞動合同期限為2年364天時，試用期只有2個月，一天之差，試用期可相差4個月。

當(dāng)然，勞動合同期限長短不是約定試用期的唯一參照，也可以依照其工作崗位的性質(zhì)合理選擇合同期限。此外，試用期盡量避開法定節(jié)假日，避免用來考察員工的試用期被無形地縮短。

誤區(qū)4：延長試用期

【案例】張某應(yīng)聘為某外資公司的翻譯，合同約定試用期為4個月。公司安排其給外方副總經(jīng)理作翻譯，由于工作中有過幾次小的翻譯失誤，引起了外方副總的不滿。后張某因病住院治療了數(shù)月。出院時，試用期即將屆滿，于是公司做出決定：以張某有工作失誤和病假過長為由，將其試用期延長三個月，雙方引起爭議。張某以延長試用期間未足額支付工資為由，要求公司補足工資差額和經(jīng)濟補償金。

本案中，該外資公司“延長試用”的理由，看似合理實則違法。首先，試用期期限法律已明確規(guī)定，

不得隨意更改；其次，同一家用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不得設(shè)置一個以上的試用期進行重復(fù)試用。如果用人單位設(shè)定的試用期期限違反了法律規(guī)定，被延長部分的“試用期”的性質(zhì)和超期的“試用期”是相同的。

由此可見，用人單位在招聘新員工時應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定設(shè)置試用期期限，遵守“一人一設(shè)、一設(shè)定用”，切忌超期試用和延長試用。對于考核結(jié)果不合格的員工，應(yīng)及時果斷地處理好勞動關(guān)系，以免產(chǎn)生法律風(fēng)險。

誤區(qū)5：續(xù)訂合同再次約定試用期

【案例】王某一直在某圖書銷售公司擔(dān)任銷售工作，勞動合同于2008年12月到期，同年11月，公司通知王某續(xù)簽勞動合同，并升職為市場部經(jīng)理。但按照公司的規(guī)定，變更崗位必須有半年的試用期。2個月后，王某在市場方面并沒有做出成績。于是，公司以王某在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由解除了勞動合同。王某認(rèn)為，自己續(xù)簽的合同不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。公司對此的解釋是：公司早有規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。王某申請勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，續(xù)訂勞動合同不得約定試用期。最后，裁決該公司和王某約定半年的試用期無效，需支付違法解除的賠償金。

本案中，該公司敗訴的原因十分明顯，即續(xù)簽勞動合同時，又約定了試用期。這種違法約定的試用期在法律上是不會被承認(rèn)的。既然沒有試用期，即便用人單位能證明王某不符合錄用條件，用人單位也無法以此為由與其解除勞動合同。法律規(guī)定試用期只有一次，對于用人單位與勞動者續(xù)簽勞動合同并且變換工作崗位的，或者對于內(nèi)部人力資源優(yōu)化配置、需要任命新職務(wù)或安置新崗位時的情況，為了防止勞動者不適合新崗位的風(fēng)險，最好是在續(xù)簽勞動合同或者人力資源優(yōu)化配置之前的一段時間，將勞動者調(diào)至新崗位進行考察，進行相應(yīng)的“職務(wù)/崗位試用”，以代替試用期考察。

誤區(qū)6：試用期工資

不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY即可

【案例】潘某被一家民企錄用，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，月薪為3500元，也約定了試用期，但試用期工資卻按2500元支付。后潘某在工作上屢受排擠，人際關(guān)系也沒有處理得當(dāng)，正當(dāng)潘某猶豫是否要辭職之際，公司卻單方以其不能融入公司工作團隊為由，解除勞動合同，潘某認(rèn)為公司屬違法解除，并且試用期工資也低于法定標(biāo)準(zhǔn)，要求補差試用期間的工資。

對于試用期工資，《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。并且，為了防止人們對這條規(guī)定產(chǎn)生歧義，《勞動合同法實施條例》第十五條做出了更加明確的規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，勞動者在試用期的工資不僅僅是不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)問題，在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的前提下還要確保不能低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或勞動合同約定工資的80%。如果用人單位隨意設(shè)定試用期的工資，法律雖然沒有規(guī)定賠償責(zé)任，但是如果員工投訴或申請仲裁的話，用人單位仍需向員工補回差額。

《勞動合同法》對試用期的工資干預(yù)力度是很大的，用人單位在招聘新員工時，在與員工約定工資時，應(yīng)先確定試用期屆滿后的工資，然后再根據(jù)約定的試用期屆滿后的工資確定試用期的工資。

誤區(qū)7：試用期離職要求支付培訓(xùn)費

【案例】去年6月，黃某被一家合資公司錄用，雙方簽訂了3年期勞動合同，其中前6個月為試用期。入職后不久，公司安排黃某脫產(chǎn)培訓(xùn)2個月。培訓(xùn)期

間，黃某結(jié)識了李某，在李某的勸說下黃打算另謀高就。結(jié)束培訓(xùn)后，黃某提出解除勞動合同，該公司認(rèn)為，黃某由公司出資參加業(yè)務(wù)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)剛結(jié)束，還沒有為公司效力就提出解除勞動關(guān)系，要求黃某賠償培訓(xùn)費用后才可以解除勞動合同。黃某則認(rèn)為，試用期期間，勞動者可以隨時解除勞動合同，也無須承擔(dān)賠償培訓(xùn)費，因此不愿賠償。在勞動仲裁調(diào)解時，雙方當(dāng)事人各執(zhí)己見，最終勞動仲裁委員會依法做出裁決，沒有支持該公司的仲裁請求。

致力培養(yǎng)新人、幫助新人茁壯成長，本是用人單位的良好初衷，然而，在人才市場雙向選擇的今天，如果企業(yè)要在試用期內(nèi)就不惜重金培養(yǎng)人才，則必須三思而后行。有的企業(yè)“聰明地”和接受業(yè)務(wù)培訓(xùn)的員工約定，一旦試用期內(nèi)就走人，必須賠償培訓(xùn)費；或者有的企業(yè)管理人員對“服務(wù)期”有些大致的認(rèn)識，就很自以為是地在試用期內(nèi)就與接受業(yè)務(wù)培訓(xùn)的員工約定服務(wù)期……這些控制辦法都是不可取的。因為，試用期內(nèi)員工享有任意解除權(quán)，不受賠償培訓(xùn)費用約定的約束，也不受服務(wù)期約定的約束，只要提前三日通知企業(yè)，就可以解除勞動合同。

對此，原勞動部《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》[勞部發(fā)（1995）264號]中規(guī)定，用人單位出資培訓(xùn)勞動者，勞動者在試用期內(nèi)要求解除勞動合同，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費。由此可見，該案例中勞動仲裁委員會沒有支持該公司的仲裁請求是有依據(jù)的。即使公司為新員工支付了培訓(xùn)費用，也無妨試用期內(nèi)員工單方解除權(quán)的行使，只要提前三日通知企業(yè)，試用期員工依然可以立即解除勞動合同“瀟灑”地離開。

用人單位在為員工出資培訓(xùn)時，需要慎重選擇培訓(xùn)對象，不要輕易培訓(xùn)試用期的員工。如果由于特殊原因必須馬上對新入職的員工進行專項業(yè)務(wù)培訓(xùn)的，可以和該員工約定縮短試用期，即提前終止試用期，從而終結(jié)該員工行使試用期內(nèi)任意解除權(quán)、提前三天通知就走人的風(fēng)險。

誤區(qū)8：試用期考核

不合格可以辭退勞動者

【案例】李某被一家石化公司錄用后，雙方訂立了勞動合同，勞動合同中約定試用期為3個月。就在試用期滿的前一天，公司人事部通知李某沒有通過試用期考核，并告訴他不用來上班了。李某想知道自己哪里存在問題，故一直都沒有辦理離職手續(xù)繼續(xù)上班。直到試用期滿五天后，公司才發(fā)現(xiàn)他還在公司上班，便以試用期沒有通過為由正式做出了解除李的勞動合同。人事部負(fù)責(zé)人稱，公司領(lǐng)導(dǎo)一直在考察李某的工作，認(rèn)為不合格，因此做出解聘的決定。李某隨后申請了勞動仲裁，仲裁結(jié)果判定，李某留在該石化公司繼續(xù)工作。

一些企業(yè)管理者將“試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除”錯誤地理解為“試用期觀察觀察，錄用不錄用我說了算”，從而導(dǎo)致沒有正確行使試用期內(nèi)勞動合同單方解除權(quán)，留用了不適合的員工。

本案例中，該公司的錯誤不止一個。首先，所謂的“不合格”，只是管理者的一個純主觀認(rèn)識，至于如何謂之不合格，并沒有一個書面、客觀并且加以明示的標(biāo)準(zhǔn)。其次，企業(yè)即使依法對試用期內(nèi)員工科學(xué)地進行了考核并且考核結(jié)果不合格、不符合錄用條件，也應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)通知員工解除勞動合同、辦理離職手續(xù)，而不能任由員工繼續(xù)上班。一旦超過試用期，用人單位便不可以依據(jù)“不符合錄用條件”來解除勞動合同。本案例中即便該公司能證明李某不符合錄用條件，也無濟于事。因此，該公司解除勞動合同顯然屬于違法解除，勞動者既可以要求該公司支付雙倍的經(jīng)濟補償金作為賠償，也可以要求恢復(fù)勞動關(guān)系繼續(xù)履行勞動合同。