人身安全檢查適用中的法律存疑及改善

呂萍

摘要：人身安全檢查的正當(dāng)性來(lái)源于《人民警察法》，是一項(xiàng)行政執(zhí)法權(quán)，但在適用方法和目的、功能上卻實(shí)質(zhì)上等同于刑事訴訟中的人身搜查。在《刑事訴訟法》設(shè)置過(guò)高搜查門檻的同時(shí)，人身安全檢查卻替代人身搜查成為最普遍適用、幾乎沒(méi)有實(shí)質(zhì)性限制的違法犯罪調(diào)查以及人身危險(xiǎn)防控的措施。重新定位整合人身安全檢查行為，使之既能避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權(quán)中的該項(xiàng)行政執(zhí)法權(quán)更加符合行政權(quán)的原理。取消刑事訴訟的立案程序，設(shè)置無(wú)證搜查以及對(duì)人身搜查的等級(jí)制度，然后拆分“人身安全檢查”權(quán)一作為行政執(zhí)法權(quán)的檢查，應(yīng)當(dāng)止于對(duì)違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗(yàn)；而對(duì)嫌疑人身體的搜索檢查，則應(yīng)納入人身搜查的范疇。

關(guān)鍵詞：人身安全檢查；人身搜查；人體攜毒

中圖分類號(hào)：D631.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004－0544(2012)04－0074－05

“人身安全檢查”。由1995年《人民警察法》中的“檢查”措施發(fā)展而來(lái)，但彼時(shí)的“檢查”包括人身檢查和物品檢查，直至2004年公安部制定公安機(jī)關(guān)《繼續(xù)盤問(wèn)規(guī)定》時(shí)，仍沿襲此定義。2010年1月27日，公安部頒布《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》，首次使用“人身安全檢查”的概念，但從內(nèi)容上看，所指仍然是《人民警察法》中“檢查”之“人身檢查”。公安部將此處的人身檢查強(qiáng)調(diào)為“人身安全檢查”，無(wú)論規(guī)范目的是什么，也盡管此定義還值得商榷，但客觀上還是將屬于行政權(quán)性質(zhì)的人身檢查，與《刑事訴訟法》中用以確定被害人、犯罪嫌疑人身體的體表或生理特征、傷害情況的偵查措施——人身檢查，從概念上初步區(qū)分了開(kāi)來(lái)。

由于我國(guó)基層公安機(jī)關(guān)在案件管轄分工方面對(duì)刑事警察和治安警察并沒(méi)有明確的職責(zé)劃分，現(xiàn)行法律體系對(duì)案件性質(zhì)的區(qū)分又多有交叉模糊之處，當(dāng)發(fā)生具體的危害社會(huì)行為時(shí)，除非后果明顯符合犯罪構(gòu)成特征，而大多數(shù)案件的性質(zhì)并不明朗，如果不經(jīng)過(guò)必要的調(diào)查取證，依照現(xiàn)行法律。公安機(jī)關(guān)不可能啟動(dòng)刑事追訴程序，理論上也不能動(dòng)用刑事偵查手段，于是，適用警察的行政執(zhí)法權(quán)對(duì)案件進(jìn)行初查，就成為必然。所以，在我國(guó)公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法過(guò)程中，人身安全檢查是一項(xiàng)適用率僅次于盤問(wèn)的證據(jù)調(diào)查、人身控制措施?！度嗣窬旆ā穼⑵渥鳛橐豁?xiàng)行政執(zhí)法權(quán)賦予公安機(jī)關(guān)，使之在行政執(zhí)法以及尚未明確性質(zhì)的所有其它案件的初查階段，原則上都可以適用人身安全檢查措施。

但是，與其廣泛適用性特點(diǎn)嚴(yán)重不符的是，除上文提到的法律規(guī)定外，關(guān)于人身安全檢查的適用前提、適用程序以及救濟(jì)途徑等，在法律層面都沒(méi)有相關(guān)具體規(guī)定。所以，對(duì)于這項(xiàng)措施的適用，無(wú)論是作為取證主體的公安機(jī)關(guān)還是作為救濟(jì)主體的公民，在遭遇法律疑惑時(shí)都難以厘清是非對(duì)錯(cuò)。

一、人身安全檢查適用中的法律沖突

人身安全檢查措施適用過(guò)程中的法律困惑，在利用人的身體隱匿、攜帶毒品案件中表現(xiàn)得最為典型。隨著國(guó)家對(duì)打擊毒品犯罪力度的加大，毒品犯罪越來(lái)越隱蔽，越來(lái)越多的犯罪團(tuán)伙選擇將毒品隱藏于人的身體內(nèi)或者身體隱密處，而公安機(jī)關(guān)受限于檢測(cè)手段科技含量低、人力投入有限以及檢查過(guò)程中對(duì)公民隱私權(quán)的顧忌，使得此類犯罪的查獲率相對(duì)很低。

人體攜毒從隱藏毒品的方式和位置來(lái)分，主要有體表藏毒和體內(nèi)藏毒兩種形式。體表藏毒是指攜帶運(yùn)輸毒品人員采用捆綁或者夾帶等方式，將毒品隱藏固定在身體表面的隱蔽部位，如雙腋、腰腹部、大腿內(nèi)側(cè)、襠部或者假肢內(nèi)，一些女性還將毒品藏匿于乳罩、衛(wèi)生巾、襪子內(nèi)等等。由于體表藏毒在衣著較單薄或者攜毒者接受接觸性檢查時(shí)容易被發(fā)現(xiàn)，近年來(lái)這種攜毒方式的使用越來(lái)越少。體內(nèi)藏毒是指攜帶運(yùn)輸毒品人員使用避孕套或塑膠制品將毒品包裹密封后，或吞服進(jìn)胃里，或從肛門或者陰道塞人體內(nèi)，到達(dá)目的地后再排出或取出。這種方法在所有運(yùn)輸毒品犯罪形式中最為隱秘、成功率最高，也因此被販毒團(tuán)伙和犯罪分子最常使用。具體到對(duì)人體隱匿、攜帶毒品犯罪嫌疑人進(jìn)行的人身安全檢查過(guò)程，有三個(gè)突出的法律疑問(wèn)，分述如下。

(一)人身安全檢查的法律性質(zhì)存疑

人身安全檢查是由《人民警察法》規(guī)定的由公安機(jī)關(guān)行使的行政執(zhí)法權(quán)力，但在實(shí)際操作中，尤其是對(duì)有犯罪嫌疑的人進(jìn)行人身檢查的過(guò)程中，它與刑事偵查措施——人身搜查，往往難分彼此。

對(duì)違法犯罪嫌疑人進(jìn)行人身安全檢查的程序性要求，最詳細(xì)的是公安部《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》，其中第37條規(guī)定：“公安民警檢查違法犯罪行為人的人身時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)從被檢查人的雙手開(kāi)始從上至下順序進(jìn)行，對(duì)其腋下、后背、腰部等重點(diǎn)部位及衣服重疊之處、衣服口袋、皮帶內(nèi)側(cè)、鞋里帽邊等易隱藏物品的地方，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)檢查?！钡?8條規(guī)定：“一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應(yīng)當(dāng)采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經(jīng)輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開(kāi)衣帽檢查?！?目前尚無(wú)對(duì)嫌疑人進(jìn)行脫衣檢查的程序規(guī)定)可見(jiàn)，人身安全檢查的目的是發(fā)現(xiàn)獲取“贓款贓物、作案工具或者違禁品”等，實(shí)踐中，對(duì)需要進(jìn)一步留置盤問(wèn)的嫌疑人，還要暫時(shí)扣留其隨身攜帶的具有攻擊、自殺可能的一切物品。

搜查是一種刑事偵查措施，理論上只能在刑事追訴過(guò)程中適用。搜查因?qū)ο蟛煌址譃槿松硭巡?、物品搜查、?chǎng)所搜查，其目的是從被搜查目標(biāo)中發(fā)現(xiàn)訴訟證據(jù)繼而提取物證或者及時(shí)發(fā)現(xiàn)并扣押危險(xiǎn)物品。單就人身搜查來(lái)看，其功能不僅僅具有保全證據(jù)而且有防范人身危險(xiǎn)的作用。但截至目前，法律法規(guī)均沒(méi)有關(guān)于人身搜查的具體程序規(guī)定，警察在實(shí)際操作中與上述人身安全檢查的方法、步驟無(wú)異。

人身安全檢查雖然在《人民警察法》中被定位為行政執(zhí)法權(quán)力，但在針對(duì)有犯罪嫌疑的案件的查緝中，就其適用目的、功能以及操作程序來(lái)看，與《刑事訴訟法》中的人身搜查措施高度相似。實(shí)質(zhì)上，人身安全檢查在針對(duì)有犯罪嫌疑的案件的查處過(guò)程中，基本上替代了人身搜查措施。…

公安機(jī)關(guān)之所以會(huì)用人身安全檢查替代刑事搜查手段，既是對(duì)制度設(shè)置無(wú)奈的規(guī)避，也是相對(duì)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值選擇。

其一，依照《刑事訴訟法》規(guī)定，刑事訴訟啟動(dòng)之前，任何部門和人員不得動(dòng)用刑事偵查手段和刑事強(qiáng)制措施：但同時(shí)又要求，刑事案件的成立需具備一定的事實(shí)要件，即有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)發(fā)生且這種行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，否則不能立案。這樣的規(guī)定使犯罪調(diào)查的主體陷入一個(gè)兩難選擇——打擊犯罪是公安機(jī)關(guān)的主要任務(wù)之一，只要有案件發(fā)生，公安機(jī)關(guān)必須第一時(shí)間趕赴現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查、控制，對(duì)案件經(jīng)過(guò)初步處理后，甄別性質(zhì)，確定管轄，為了確定案件性質(zhì)以及刑事案件能否成立，必須采取可能包括現(xiàn)場(chǎng)勘查、物證勘驗(yàn)、搜查(包括人身搜查、物品搜查和場(chǎng)所搜查)、扣押等在內(nèi)的偵查手段來(lái)收集證據(jù)；為了控制現(xiàn)行犯，必須采取類似拘留(一般不會(huì)明確拘留的性質(zhì)，但暫時(shí)剝奪人身自由，甚至?xí)褂眯稻?的人

身控制措施，但這樣做無(wú)疑會(huì)與立法產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，公安機(jī)關(guān)只能模糊刑事案件立案之前所有調(diào)查手段和人身控制手段的性質(zhì)，把搜查、刑事檢查、刑事鑒定、扣押等偵查權(quán)力借代為警察的行政執(zhí)法權(quán)力——檢查；把訊問(wèn)犯罪嫌疑人借代為盤問(wèn)、繼續(xù)盤問(wèn)；以留置替代拘傳、拘留，等等。

其二，毫無(wú)疑問(wèn)，搜查因其方法及過(guò)程會(huì)不可避免地侵害到被搜查人的身體、隱私以及名譽(yù)權(quán)，所以世界大多數(shù)國(guó)家法律都嚴(yán)格限制適用搜查，非法定緊急情況，必須在令狀條件下才可采取。在我國(guó)，公民不受非法搜查是不多的受到《憲法》保護(hù)的人權(quán)之一，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定，搜查必須持有搜查證，除非是在對(duì)犯罪嫌疑人拘留或者逮捕的同時(shí)進(jìn)行。相較之下，我國(guó)的搜查制度在啟動(dòng)條件上比很多國(guó)家和地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)要高，因?yàn)槲覈?guó)并無(wú)嚴(yán)格意義上的無(wú)證搜查。依照《刑事訴訟法》和公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的要求，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的搜查可以不另辦《搜查證》，但法律要求拘留和逮捕必須持有令狀，自然就是對(duì)搜查的程序性制約。立法對(duì)搜查措施適用的審慎態(tài)度是難能可貴的，但應(yīng)當(dāng)符合人認(rèn)識(shí)事物的規(guī)律。警察如果沒(méi)有在緊急情況下的無(wú)證搜查權(quán)，勢(shì)必?zé)o法有效地對(duì)現(xiàn)行違法犯罪嫌疑人進(jìn)行人身控制和防范。在啟動(dòng)搜查困難重重的情形下，幾乎沒(méi)有條件限制的人身安全檢查措施，便成為替代搜查的最便利、最實(shí)用的查緝手段。這也是公安機(jī)關(guān)在具體辦案過(guò)程中常用的方法之一。

其三，公安機(jī)關(guān)對(duì)不同性質(zhì)執(zhí)法權(quán)力的轉(zhuǎn)換運(yùn)用具有得天獨(dú)厚的條件。公安機(jī)關(guān)是《人民警察法》所有權(quán)力的主體，也是《刑事訴訟法》規(guī)定的主要的偵查主體，但二者之間并無(wú)清晰的界線。當(dāng)這個(gè)主體面對(duì)性質(zhì)也不清晰的案件時(shí)，選擇哪一種措施應(yīng)對(duì)，完全可以自由裁量，那么，權(quán)力轉(zhuǎn)換就是很自然隨意的了。

當(dāng)然，之所以產(chǎn)生“權(quán)力轉(zhuǎn)換”現(xiàn)象，制度設(shè)置的不合理只是一個(gè)表面的、直接的原因，深層次的問(wèn)題有很多，在此暫不做探討。但結(jié)論是很明顯的——人身安全檢查措施即是實(shí)質(zhì)上的無(wú)證搜查。如果僅僅以案件是否進(jìn)入刑事訴訟(即立案)為分水嶺區(qū)分人身安全檢查與人身搜查，不僅毫無(wú)實(shí)質(zhì)意義，也恰恰給了法律上的行政執(zhí)法權(quán)力以實(shí)質(zhì)上的司法處置權(quán)，使之超越了行政執(zhí)法權(quán)的應(yīng)有之界。這應(yīng)該是模糊二者性質(zhì)的最大弊端。

(二)人身安全檢查的啟動(dòng)依據(jù)存疑

盡管人身安全檢查發(fā)揮了刑事搜查的功能，甚至在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中警察可以對(duì)違法犯罪嫌疑人進(jìn)行脫衣檢查，但無(wú)論是刑事類還是行政類法律、法規(guī)包括解釋，都沒(méi)有對(duì)人身安全檢查適用的事實(shí)(證據(jù))條件和程序條件(批準(zhǔn)程序以及令狀)做出要求。即人身安全檢查的啟動(dòng)以及操作完全由公安機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員自由裁量。

分析《人民警察法》第9條以及公安部相關(guān)規(guī)定，對(duì)于人身安全檢查的法律要求。可以總結(jié)出以下兩點(diǎn)：第一，盤問(wèn)和檢查的啟動(dòng)沒(méi)有法定的證據(jù)條件和情形，只要警察認(rèn)為被盤問(wèn)檢查人“有違法犯罪嫌疑”即可；第二，這種檢查是當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行的，但“當(dāng)場(chǎng)”是一個(gè)時(shí)間限制條件還是一個(gè)地點(diǎn)限制條件，并不明確。

在此，“有違法犯罪嫌疑”是警察的主觀判斷，還是應(yīng)當(dāng)符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察對(duì)檢查對(duì)象有合理的無(wú)須證明的懷疑即可，還是應(yīng)當(dāng)有一定證據(jù)支撐……均無(wú)相關(guān)規(guī)定。這就是目前的立法狀況——既沒(méi)有賦予警察明確無(wú)誤的自由裁量權(quán)，也沒(méi)有將實(shí)踐中行之有效的做法規(guī)范化、法律化。

依照權(quán)力運(yùn)行原則，沒(méi)有明確授權(quán)的行為是不可以作為的，否則就是濫用職權(quán)。公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中的許多被投訴行為即屬此類。法律一方面嚴(yán)格限制搜查的適用，卻在另一方面使實(shí)質(zhì)上的無(wú)證搜查無(wú)所限制，使得實(shí)際執(zhí)法對(duì)警察和被檢查對(duì)象都面臨不確定的危險(xiǎn)——對(duì)于與人身搜查功能和方法幾乎相同的人身安全檢查來(lái)說(shuō)，在沒(méi)有明顯的證據(jù)和任何法律手續(xù)的情況下，對(duì)一個(gè)接受檢查的人進(jìn)行觸摸、拍捏甚至脫衣檢查、儀器掃描等，不僅會(huì)引起被檢查人的反感抵制進(jìn)而控告，如果查無(wú)所獲，即便是公安機(jī)關(guān)和查緝?nèi)藛T也深感底氣不足。如果警察憑借經(jīng)驗(yàn)和“感覺(jué)”放手對(duì)某一嫌疑人進(jìn)行人身安全檢查，極可能侵害到公民的合法權(quán)益；如果警察懾于法律的缺位，不敢僅憑經(jīng)驗(yàn)和感覺(jué)對(duì)一個(gè)有犯罪嫌疑的人進(jìn)行人身檢查。極可能放掉一個(gè)重要的犯罪分子。法律的粗疏，使實(shí)際的執(zhí)法過(guò)程經(jīng)常陷入尷尬境地。

可見(jiàn)，沒(méi)有明確的、可操作的法律規(guī)范，承擔(dān)不利法律后果的，不僅僅是被執(zhí)法公民。

(三)“深度人身安全檢查”的法律定位存疑

“深度人身安全檢查”的提法，在法律法規(guī)中沒(méi)有依據(jù)，因?yàn)樵谖覈?guó)的法律法規(guī)中尚無(wú)關(guān)于對(duì)人身檢查或者搜查的等級(jí)規(guī)定，也就無(wú)所謂“初步檢查”和“深度檢查”之分，即便是公安部的相關(guān)規(guī)定也沒(méi)有涉及“脫衣檢查”，甚至《人民警察法》和《刑事訴訟法》都沒(méi)有關(guān)于人身檢查或者搜查步驟的程序性規(guī)定。但就實(shí)際執(zhí)法過(guò)程來(lái)看，當(dāng)一個(gè)人被懷疑攜帶毒品時(shí)，隨著警察懷疑程度的加深及其自認(rèn)檢查必要性的加強(qiáng)，嫌疑人依次可能會(huì)受到如下“待遇”：身份查驗(yàn)以及必要信息的盤問(wèn)一隨身攜帶物品檢查一對(duì)其身體進(jìn)行拍、捏、翻、找一脫衣檢查—儀器檢測(cè)或者醫(yī)學(xué)檢查一被強(qiáng)制采集血液或體液檢驗(yàn)一被強(qiáng)制喝水進(jìn)食進(jìn)行排泄或者嘔吐或者被強(qiáng)制從體內(nèi)取出毒品，等等。這些行為中，混雜了盤問(wèn)、檢查，人身搜查，人身檢查，鑒定等行政執(zhí)法以及刑事偵查手段，司法實(shí)踐中，執(zhí)法人員運(yùn)用自如，環(huán)環(huán)遞進(jìn)，案情也不容其延誤，但就其法律性質(zhì)而言，諸多行為性質(zhì)模糊，難以界定。

筆者此處所提“深度人身安全檢查”，應(yīng)當(dāng)是指公安機(jī)關(guān)命令被檢查人脫去外衣對(duì)其私密處如腋下、襠部以及女性的胸罩、衛(wèi)生護(hù)墊等進(jìn)行查看，或者利用儀器、委托醫(yī)務(wù)人員對(duì)被檢查人身體內(nèi)部是否藏有異物進(jìn)行探查的調(diào)查行為，不包括以進(jìn)人身體為途徑進(jìn)行的其它取證行為，如強(qiáng)制對(duì)嫌疑人采集血液或體液進(jìn)行檢驗(yàn)、強(qiáng)制其喝水進(jìn)食排泄或者嘔吐出藏匿于胃里的毒品、開(kāi)刀取出身體內(nèi)的子彈或者胃里的毒品、借助工具取出犯罪嫌疑人肛門或者陰道內(nèi)的毒品等，這些行為應(yīng)當(dāng)屬于人身檢查或者司法鑒定的范疇。相對(duì)于對(duì)被檢查人身外攜帶物品、衣物口袋等以及暴露在外的身體器官的檢查，“深度人身安全檢查”進(jìn)一步侵犯到了被檢查人的身體、人格尊嚴(yán)等，甚至可能會(huì)對(duì)被檢查人的健康構(gòu)成不同程度的威脅(如儀器檢測(cè)過(guò)程中的射線輻射)，無(wú)論是檢查的部位，還是檢查的必要性程度，相應(yīng)地還有侵害程度，較之對(duì)著裝身體表面的檢查，都有所升級(jí)，故稱之為“深度人身安全檢查”。

但如此界定“深度人身安全檢查”的范圍，并不意味著這種行為天然的合法性：第一，一種行政執(zhí)法權(quán)等同于司法權(quán)可以直接侵犯到公民的身體健康和隱私權(quán)，顯然已經(jīng)突破了憲法對(duì)公民基本人權(quán)的保障原則。第二，這是一種沒(méi)有法律依據(jù)、或者突破了法律界線的行政權(quán)力濫用行為——在《人民警察法》和《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》中，人身安全檢查止于“翻開(kāi)

衣帽檢查”，而脫衣檢查、儀器檢測(cè)或者醫(yī)學(xué)檢查、被強(qiáng)制采集血液或體液檢驗(yàn)、被強(qiáng)制喝水進(jìn)食進(jìn)行排泄或者嘔吐等等行為，已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟的搜查、檢查、鑒定等偵查行為的范疇，但此時(shí)的案件可能尚未作為刑事案件予以立案，這些行為究其性質(zhì)，仍應(yīng)屬于行政執(zhí)法行為，那么，它只能屬于濫用行政權(quán)行為。

在沒(méi)有任何法律依據(jù)的前提下對(duì)公民進(jìn)行“深度人身安全檢查”，對(duì)執(zhí)法者來(lái)說(shuō)不啻于一場(chǎng)賭博——查出了毒品，已經(jīng)實(shí)施的檢查就是安全的；沒(méi)有收獲，則意味著檢查行為本身的錯(cuò)誤，輕者被投訴，重者被索賠，執(zhí)法者被處分。這是典型的“結(jié)果決定程序”現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，基于維護(hù)公共利益和秩序的需要，對(duì)于涉嫌犯罪的嫌疑人根據(jù)案情進(jìn)行必要的“深度人身安全檢查”，是合理和有價(jià)值的，但這種行為應(yīng)該根據(jù)嫌疑情形設(shè)定合理的等級(jí)，更應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律尤其是《刑事訴訟法》中加以明確界定。

“深度人身安全檢查”的提法尚有待推敲，但基于目前我國(guó)沒(méi)有對(duì)“檢查”和“搜查”行為進(jìn)行等級(jí)劃分，也找不到對(duì)應(yīng)的法律術(shù)語(yǔ)，筆者此處提出“深度人身安全檢查”，意在指出立法修改應(yīng)對(duì)人身安全檢查和人身搜查作出明確的等級(jí)劃分。

二、人身安全檢查措施的重新定位及程序改善

警察權(quán)本身就蘊(yùn)含著公權(quán)力與公民權(quán)的沖突與平衡。傳統(tǒng)的權(quán)力設(shè)置更多地追求了公共利益以及公共秩序的維護(hù)，才有了對(duì)警察權(quán)設(shè)置的粗放與隨意。現(xiàn)代社會(huì)選擇更多地尊重人權(quán)、限制公權(quán)，將包括警察權(quán)在內(nèi)的公權(quán)力規(guī)制在法律的界限內(nèi)，在追求打擊犯罪與保障人權(quán)之間尋求妥協(xié)與平衡。人身安全檢查權(quán)力(或措施或手段或制度)也不應(yīng)例外，至少應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。

從打擊遏制此類犯罪的目的出發(fā)，對(duì)攜毒嫌疑人進(jìn)行人身安全檢查，不僅是最初的人身控制措施，也是最有效的調(diào)查取證手段。實(shí)踐證明，此類案件絕大部分都是在公安機(jī)關(guān)的人身安全檢查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)并提取了關(guān)鍵證據(jù)、完成了大部分調(diào)查取證工作的。但因?yàn)橄嚓P(guān)法律規(guī)定的缺位，這項(xiàng)關(guān)鍵、有力的措施，在適用過(guò)程中卻遍布“雷區(qū)”，這些法律難題不僅常常令執(zhí)法人員無(wú)所適從，甚至越來(lái)越多的毒品犯罪分子也在利用或者規(guī)避著這些法律規(guī)定。而從每一位接受檢查的公民視角來(lái)看，配合公安機(jī)關(guān)進(jìn)行適度的、合法的檢查，是公民的應(yīng)有之務(wù)。但這種檢查不能以隨意犧牲隱私為代價(jià)，更不能以失去較長(zhǎng)時(shí)間的自由甚至健康為代價(jià)，除非公安機(jī)關(guān)掌握了相關(guān)犯罪證據(jù)，啟動(dòng)了刑事訴訟程序，在符合相關(guān)司法程序要求的前提下，才可以進(jìn)行檢查、搜查、拘留、逮捕。

筆者認(rèn)為，若使這項(xiàng)措施在法律規(guī)制下發(fā)揮應(yīng)有之效，須從以下方面進(jìn)行完善。

(一)取消立案程序

關(guān)于立案程序的必要性，筆者早在2002年就提出了質(zhì)疑，認(rèn)為刑事訴訟設(shè)定獨(dú)立的立案程序以及過(guò)高的立案條件，不僅使案件成立之前必要的調(diào)查行為和對(duì)嫌疑人采取的控制手段師出無(wú)名，違背司法人員在訴訟過(guò)程中的認(rèn)識(shí)規(guī)律，客觀上還造成了實(shí)際執(zhí)法中對(duì)刑事案件“不破不立”的違規(guī)現(xiàn)象。所以，筆者建議取消獨(dú)立的立案程序。代之以案件登記制度，只要警察發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，即使犯罪成立與否不能確定，也應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)犯罪調(diào)查程序，即可以適用必要的刑事偵查權(quán)和必要的人身、物品控制、保全措施。當(dāng)然，在案件的初查階段，無(wú)論是對(duì)偵查措施還是對(duì)強(qiáng)制措施的適用，都應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)原則。

與拘留的必要性一樣，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的緊急狀態(tài)下，搜查(包括對(duì)人身、場(chǎng)所、物品)同樣是不可或缺的。如果取消立案程序，法理上就解除了現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定對(duì)偵查行為和刑事強(qiáng)制措施的不合理束縛，只要公安機(jī)關(guān)進(jìn)行了案件登記，開(kāi)始了刑事案件的調(diào)查，對(duì)相關(guān)嫌疑人進(jìn)行人身搜查進(jìn)而對(duì)其采取拘留就是順理成章的了。在這種情況下，在《刑事訴訟法》之外再設(shè)置司法范圍外的警察權(quán)，既是不必要的，也是不合理的。

因此，如果公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有犯罪存在的可能，啟動(dòng)了犯罪調(diào)查程序，就沒(méi)有必要對(duì)嫌疑人適用訴訟之外的手段如人身安全檢查，直接進(jìn)行人身搜查即可；如果現(xiàn)場(chǎng)情況明顯不存在犯罪，僅僅是一般違法嫌疑，公安機(jī)關(guān)不做刑事案件進(jìn)行登記，警察就不得對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行針對(duì)身體的檢查(搜查)行為，此時(shí)的檢查只能止于對(duì)違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗(yàn)。

(二)明確界定安全檢查與搜查

鑒于我國(guó)只把嚴(yán)重的違法行為才界定為犯罪，一般違法行為由《治安管理處罰法》規(guī)范，那么，在對(duì)一般違法行為進(jìn)行調(diào)查的過(guò)程中，警察的行政執(zhí)法權(quán)就不得超過(guò)哪怕是等同于司法權(quán)，這應(yīng)該是界定檢查與搜查的原則。具體而言，如上所述，對(duì)一般違法行為，檢查只能止于對(duì)違法嫌疑人隨身攜帶物品以及身份證件的查驗(yàn)；對(duì)嫌疑人身體的查探，只能針對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行。這應(yīng)當(dāng)成為安全檢查與搜查的分水嶺。

即，在警察的行政執(zhí)法權(quán)中，應(yīng)當(dāng)取消人身安全檢查權(quán)，既避免與人身搜查的重疊混亂，也使警察權(quán)中的該項(xiàng)行政執(zhí)法權(quán)更加符合行政權(quán)的原理。

(三)確立無(wú)證搜查制度

如前所述，我國(guó)并無(wú)真正意義上的無(wú)證搜查，原則上，任何針對(duì)公民人身、物品、場(chǎng)所的搜查都必須持有搜查證，除非偵查人員是在執(zhí)行拘留或者逮捕的同時(shí)，憑《拘留證》、《逮捕證》進(jìn)行搜查，說(shuō)到底，還是需有令狀前提。但拘留的對(duì)象法定為現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，在情況緊急的狀態(tài)下，持證拘留本身就是不可操作的，持證搜查自然也是無(wú)法進(jìn)行的，于是，搜查大量地被人身安全檢查所替代，名為人身安全檢查，實(shí)為無(wú)證搜查。

一定條件下的無(wú)證搜查是符合訴訟規(guī)律以及訴訟原理的，對(duì)緊急情況下的現(xiàn)行犯和重大嫌疑人設(shè)置過(guò)高的拘留和搜查條件，既可能導(dǎo)致合理的違法，也會(huì)致使案件調(diào)查、犯罪人抓捕的時(shí)機(jī)稍縱即逝?？v觀西方各國(guó)，大多確立了嚴(yán)格限制下的無(wú)證搜查，而在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中也有成熟的經(jīng)驗(yàn)和較為穩(wěn)妥的做法。

筆者經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期調(diào)研了解到，一線警察在毒品查緝過(guò)程中，積累了豐富的判斷經(jīng)驗(yàn)，他們把這些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)為“望、聞、問(wèn)、切”四診查緝法。所謂“望”，一是特別留意那些眼睛發(fā)紅、嘴皮干燥、目光呆滯、有無(wú)氣力的人，這些人因吞食毒品，長(zhǎng)時(shí)間不敢喝水吃飯，還會(huì)伴有程度不同的身體不適；二是查看證件，運(yùn)輸毒品的人大多持偽造的證件或他人的證件，因販毒團(tuán)伙的“老板”在雇傭“騾子”時(shí)為防其“跳墻”會(huì)將其身份證扣押，待其安全到達(dá)目的地交出毒品后再返還，故這些人在途中多用偽造的或他人的身份證。所謂“聞”，一是聽(tīng)?wèi)岩蓪?duì)象的口音是否來(lái)自販毒比較猖獗的地區(qū)；二是聞被盤問(wèn)對(duì)象的口氣，因?yàn)樨湺菊叨嘤盟芰?、橡膠包裝毒品后吞入胃中，這種外包裝材料經(jīng)胃酸腐蝕后，會(huì)從吞食者口中散發(fā)出一股刺鼻的味道。所謂“問(wèn)”，既可以是對(duì)嫌疑人的盤問(wèn)，也可以對(duì)其身邊的其他人進(jìn)行詢問(wèn)；既可以詢問(wèn)其身份去向，也可以設(shè)定與毒品以及運(yùn)輸有關(guān)的問(wèn)題，來(lái)觀察嫌疑人的表情變化：如果在交通工具上，還可以向其鄰坐的人了解其進(jìn)食情況。所謂“切”，就是對(duì)嫌疑人隨身攜帶物品進(jìn)行檢查，攜毒者一般行李簡(jiǎn)單，只帶少量衣物和洗漱工具；如果是“騾子”，為

了減少損失，毒品運(yùn)輸費(fèi)一般在毒品送達(dá)目的地返回后才結(jié)算，所以他們身上可能只有路費(fèi)，沒(méi)有多余的現(xiàn)金：為了緩解體內(nèi)毒品帶來(lái)的不適，他們往往還會(huì)隨身攜帶抗酸劑、防腹瀉藥、防痙攣藥、維生素、葡萄糖等藥物；為了怕途中毒品排泄出來(lái)，他們還可能攜帶多余的橡膠制品以備重新包扎重新吞服。等等。有經(jīng)驗(yàn)和謹(jǐn)慎的警察，只有經(jīng)過(guò)這四個(gè)步驟，內(nèi)心有了足夠的懷疑，才會(huì)將嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)或者合適的場(chǎng)所進(jìn)行脫衣檢查和儀器檢測(cè)。這就是一種合理懷疑。

從“四診查緝法”中可以看出，雖然尚無(wú)明確的證據(jù)指向嫌疑人攜帶毒品，但在特定事實(shí)條件下，在沒(méi)有相關(guān)法律手續(xù)(尤其是搜查證、拘留證等)的程序條件下，警察憑借自己內(nèi)心的確信啟動(dòng)人身安全檢查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在這些經(jīng)驗(yàn)和“違規(guī)做法”的基礎(chǔ)上，把無(wú)證搜查的適用情形明確確定下來(lái)。

(四)確立人身搜查等級(jí)制度

從立法原理和執(zhí)法實(shí)際情況來(lái)看，作為犯罪調(diào)查權(quán)力，依照警察維護(hù)社會(huì)治安秩序需要以及法律的授權(quán)，警察對(duì)某個(gè)公民只要有“合理懷疑”，即可進(jìn)行必要的盤問(wèn)和檢查——對(duì)嫌疑人隨身攜帶物品包括應(yīng)當(dāng)持有的能夠證明自己身份的證件進(jìn)行檢查；當(dāng)檢查發(fā)現(xiàn)了重大犯罪嫌疑而情況又比較緊急的，應(yīng)當(dāng)允許警察對(duì)嫌疑人進(jìn)行無(wú)證搜查：但當(dāng)人身搜查需要上升到身體體表進(jìn)而深入到身體內(nèi)部時(shí)，則不僅需要一定的證據(jù)支撐，還需要更加嚴(yán)格的法律手續(xù)來(lái)規(guī)范和限制。當(dāng)然，這里的證據(jù)支撐。無(wú)論是證據(jù)的確實(shí)程度和數(shù)量，都不可能也不應(yīng)該設(shè)定過(guò)高，但適用的前提條件應(yīng)該隨著搜查的步步升級(jí)，在嚴(yán)格程度和法律手續(xù)上也應(yīng)該是遞增而不應(yīng)是一成不變的。

即，應(yīng)當(dāng)對(duì)人身搜查設(shè)置等級(jí)制度——無(wú)證搜查應(yīng)當(dāng)止于在現(xiàn)場(chǎng)(或者當(dāng)場(chǎng))對(duì)犯罪嫌疑人的拍身搜查。必要時(shí)可以脫去外衣搜查；如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被搜查對(duì)象的重大犯罪嫌疑，需令其脫去內(nèi)衣，對(duì)其私密處進(jìn)行查驗(yàn)、或者需要使用儀器對(duì)其身體內(nèi)部進(jìn)行檢測(cè)的，應(yīng)當(dāng)辦理由一定級(jí)別部門批準(zhǔn)的搜查證，持證搜查。

筆者在香港警察總部考察其間對(duì)香港的人身搜查規(guī)定印象深刻。在香港《警察通例》以及警察執(zhí)法《程序手冊(cè)》中，對(duì)嫌疑人的羈留搜查被分為三個(gè)等級(jí)——第一級(jí)為“無(wú)需脫去衣服”的搜查，第二級(jí)為“脫去衣服”的搜查，第三級(jí)為“脫去內(nèi)衣”的搜查，每個(gè)級(jí)別的適用情形、法律審批手續(xù)以及搜查方法都不同，但因?yàn)橐?guī)范明確，只要經(jīng)過(guò)訓(xùn)練，都能為每一個(gè)警察熟記并掌握。這是香港警察規(guī)范化執(zhí)法的一個(gè)細(xì)節(jié)，也是我們比較欠缺的。

簡(jiǎn)而言之，作為直接侵犯到公民身體以及尊嚴(yán)的人身搜查制度，不應(yīng)該是目前這種立法、執(zhí)法現(xiàn)狀。它的完善，很大程度上影響著公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的規(guī)范化程度乃至刑事訴訟程序正義的程度，昭示著相關(guān)法律打擊犯罪與維護(hù)公民基本人權(quán)的訴訟價(jià)值平衡水平。

責(zé)任編輯肖利