盜竊罪新解

高國(guó)華

摘要：《刑法修正案（八）》基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的考量，降低了盜竊罪的入罪門檻。入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為等歸為盜竊罪，擴(kuò)張了盜竊罪的犯罪圈。隨著盜竊罪的修改。相關(guān)法律適用和司法實(shí)踐也將隨之發(fā)生重大變化。為此，需要對(duì)盜竊罪進(jìn)行重新解讀。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊；扒竊

中圖分類號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671—6604（2012）00—0078—05

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策自2005年底被確立為我國(guó)基本刑事政策以來，對(duì)我國(guó)刑事立法和刑事司法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。盜竊罪修正之“寬”主要體現(xiàn)在刪除了1997年刑法對(duì)盜竊罪可以判處死刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒈I竊罪的死刑規(guī)定予以取消，進(jìn)一步緩和了盜竊罪的刑罰處罰力度。盜竊罪修正之“嚴(yán)”主要體現(xiàn)在嚴(yán)密盜竊罪的刑事法網(wǎng)，將“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”三種行為人罪，擴(kuò)大了盜竊罪的犯罪圈。

一、盜竊罪新增行為類型之認(rèn)定

由于學(xué)界對(duì)普通盜竊已作了深入研究，本文僅就新增的犯罪行為類型進(jìn)行探討。

（一）入戶盜竊

在過去很長(zhǎng)一段時(shí)間，入戶盜竊只是作為治安案件而適用勞教。由于勞教缺乏程序控制而備受詬病，于是以非法侵入他人住宅罪處罰入戶盜竊的案例時(shí)有所聞，但仔細(xì)探究，以非法侵入他人住宅罪處罰入戶盜竊多少顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)，況且，該罪名不能反映行為人入戶盜竊的故意，客觀歸罪導(dǎo)致刑罰畸輕。司法實(shí)踐中處置入戶盜竊的困境，加上入戶盜竊對(duì)公民財(cái)產(chǎn)和人身安全所構(gòu)成的重大威脅，推動(dòng)立法機(jī)關(guān)將入戶盜竊入罪，使之成為盜竊罪的一種獨(dú)立行為類型。

參照最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪案件適用法律若干問題的意見》對(duì)“入戶搶劫”的解釋，“入戶盜竊”是指為實(shí)施盜竊而進(jìn)入他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行盜竊的行為。

認(rèn)定“入戶盜竊”時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：第一，“人戶盜竊”不等于“入室盜竊”。按照文義理解，“戶”是指屋室、人家，即供人生活居住的住宅。但上述司法解釋對(duì)其含義限制理解為居民住所，其特征表現(xiàn)為供家庭生活與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面。筆者認(rèn)為，盡管最高人民法院的該解釋是針對(duì)搶劫罪而作的，但在同一部刑法典中，“入戶搶劫”中的“戶”和“入戶盜竊”中的“戶”應(yīng)當(dāng)是同_含義，其范圍也應(yīng)當(dāng)是相同的。基于功能特征與場(chǎng)所特征的考量，辦公室、集體宿舍、旅館賓館、臨時(shí)搭建工棚等只能認(rèn)定為“室”，不應(yīng)認(rèn)定為“戶”，進(jìn)入其中盜竊只能作為“入室盜竊”，而不能認(rèn)定為“入戶盜竊”。第二，“入戶盜竊”不同于“在戶盜竊”。從文義上理解，“入”即進(jìn)來或進(jìn)去。有學(xué)者對(duì)“入戶盜竊”中的“入”的解釋有以下四種：破壞型，即通過撬門破鎖或破壞其他障礙物進(jìn)入戶內(nèi)，這是典型的人戶盜竊；伸入型，指的是身體沒有進(jìn)入室內(nèi)，卻竊取了室內(nèi)的財(cái)物；溜門或溜窗型，指門、窗未鎖，室內(nèi)無人或者雖有人但處于熟睡狀態(tài)或不經(jīng)意，行為人進(jìn)入室內(nèi)秘密竊取財(cái)物；合法進(jìn)入型，行為人得到主人的認(rèn)可甚至歡迎進(jìn)入室內(nèi)作客，進(jìn)入后臨時(shí)起意實(shí)施盜竊。但筆者認(rèn)為，“合法進(jìn)入型”不屬于“入戶盜竊”?！缎谭ㄐ拚福ò耍分詫ⅰ叭霊舯I竊”規(guī)定為盜竊罪的一種特殊類型，無需數(shù)額的要求，主要是對(duì)“非法入戶”的否定評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@種行為侵犯了他人的住宅安寧權(quán)，它比普通盜竊行為的社會(huì)危害性更大，所以刑法要對(duì)這種行為單獨(dú)加以規(guī)制。故上述最高人民法院的司法解釋強(qiáng)調(diào)“入戶搶劫”中“入戶”目的的非法性，該規(guī)則同樣適用于“入戶盜竊”，即行為人進(jìn)入他人住所是以實(shí)施盜竊為目的。當(dāng)然，“入戶盜竊”既包括為實(shí)施盜竊的入戶的情形，也包括為其他非法動(dòng)機(jī)而非法侵入他人住所而后實(shí)施盜竊的情形。如為實(shí)施詐騙、強(qiáng)奸等非法動(dòng)機(jī)而入戶，在實(shí)施犯罪前、中、后又實(shí)施盜竊的，可認(rèn)定為“入戶盜竊”，因?yàn)榇朔N情形與為盜竊目的而入戶實(shí)施盜竊之情形，在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)與私人住宅安寧權(quán)方面并無本質(zhì)區(qū)別。

（二）攜帶兇器盜竊

在1997年刑法修訂過程中，刑法修訂草案曾規(guī)定，對(duì)于攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處。但這一規(guī)定遭到許多學(xué)者詬病，因?yàn)榧词剐袨槿藬y帶兇器盜竊，甚至具有及時(shí)使用兇器的意識(shí)，但由于盜竊行為通常是秘密的，不會(huì)遭受被害人的反抗，不會(huì)面臨被害人奪回財(cái)物的狀況，故使用兇器的可能性很小，將攜帶兇器盜竊的行為認(rèn)定為搶劫罪就不具有合理性。最終這一規(guī)定被刪除。多年后，“攜帶兇器盜竊”被規(guī)定在《刑法修正案（八）》中，不過這次沒有按照搶劫罪論處，而是作為盜竊罪的一種行為方式，且沒有具體數(shù)額的要求。立法之所以要嚴(yán)懲攜帶兇器盜竊的行為，主要是攜帶兇器盜竊在現(xiàn)實(shí)生活中處于多發(fā)態(tài)勢(shì)，且由于行為人主觀上具有隨時(shí)使用兇器的意思，極有可能使行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變，由取財(cái)型犯罪轉(zhuǎn)化為暴力型犯罪，對(duì)被害人人身造成重大傷害?？梢?，立法將攜帶兇器盜竊行為入罪是對(duì)人身權(quán)利進(jìn)行提前保護(hù)，表明立法的規(guī)范目的在保障人權(quán)與保護(hù)法益中更注重后者，即在侵犯財(cái)產(chǎn)之外，因攜帶兇器盜竊可能對(duì)人身權(quán)利造成侵害，而將其獨(dú)立規(guī)定為一種盜竊罪的特殊形態(tài)。

1 “攜帶兇器盜竊”的含義。所謂“兇器”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“兇”是指殺害或傷害人的行為，“器”是指器具、用具，兇器就是行兇用的器具。上述解釋代表了絕大多數(shù)人的理解，在社會(huì)日常生活領(lǐng)域使用一般不會(huì)引起歧義。但當(dāng)“兇器”一詞由社會(huì)通俗領(lǐng)域引入刑事法領(lǐng)域時(shí)，由于其“大眾的語言”的特性，必然存在核心意義明確、邊緣模糊的問題。因此，如何理解“兇器”，往往見仁見智，難以統(tǒng)一。盡管中外學(xué)者對(duì)何謂“兇器”的表述有所差異，但有一點(diǎn)是共同的，即兇器的特質(zhì)是具有殺傷力。

所謂“攜帶”是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場(chǎng)所，將某種物品帶在身上或者置于身邊，將其置于現(xiàn)實(shí)的支配之下的行為。從刑法的語境看，攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式，但持有的外延要比攜帶更廣，持有可以是事實(shí)上的支配，也可以是觀念的支配，而攜帶是一種事實(shí)上的支配，要求行為人將物品或器具抓在手中、裝在口袋里或放置在隨身的提包等容器中，以利于行為人隨時(shí)可以使用。

有學(xué)者根據(jù)所攜帶的器具在犯罪中所起的作用，將攜帶行為分為有效攜帶和無效攜帶：前者是指所攜帶的器具在現(xiàn)實(shí)犯罪過程中被使用，此時(shí)的器具也轉(zhuǎn)化為兇器，這種攜帶行為才是攜帶兇器行為；后者是指所攜帶的器具在現(xiàn)實(shí)犯罪過程中未被使用。對(duì)于無效攜帶行為，不能適用因兇器的使用而衍生出的罪名。

現(xiàn)行刑法明文“攜帶兇器”實(shí)施的犯罪涉及“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器搶奪”在文字表述完全一致，但由于“攜帶兇器”搶奪以搶劫罪定罪處罰，因此，同樣的文字表述其內(nèi)涵卻不完全一致。

在“攜帶兇器搶奪”的情形下，“攜帶兇器”應(yīng)理解為攜帶并使用兇器，即這種攜帶必須是一種有效攜帶，如果僅攜帶而未使用，則不能按搶劫罪論處。因?yàn)橹挥性趽寠Z過程中使用了隨身攜帶的兇器，包括向被害人明示或暗示自己攜帶兇器，則意味著行為人使用了暴力相威脅，表明行為人的行為在客觀上完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，以搶劫罪定罪處罰是合理的。但在無效攜帶的情形下，行為人暗中攜帶了兇器，在搶奪過程中未被受害人所感知或察覺，受害人的身心沒有受到強(qiáng)制，在這種情形下，行為人雖攜帶兇器實(shí)施搶奪，但不能按照搶劫罪論處，只能以搶奪罪定罪處罰。

而在“攜帶兇器盜竊”的語境下，由于立法者只是將其作為盜竊罪的獨(dú)立行為方式處理，沒有將其提升一級(jí)作為搶劫罪論處，因此，該處的“攜帶兇器”可作兩種理解：一是“攜帶著”兇器盜竊，攜帶的兇器處于攜帶狀態(tài)而不可使用；二是攜帶兇器后盜竊，攜帶的兇器可以在其后盜竊犯罪過程中被使用，但這種“使用”應(yīng)嚴(yán)格限定在兇器單純作為工具而非針對(duì)人使用的情況，如用刀劃包、割斷包帶等?？梢?，不管是無效攜帶還是有效攜帶，“攜帶兇器”盜竊的行為都可構(gòu)成盜竊罪。

2 “攜帶兇器盜竊”的認(rèn)定?！皵y帶兇器盜竊”是介于盜竊和搶劫之間的一種特殊的行為樣態(tài)，由于盜竊罪和搶劫罪之間可能因行為人對(duì)被害人使用暴力或脅迫而發(fā)生轉(zhuǎn)化，因此，必須對(duì)“攜帶兇器盜竊”進(jìn)行嚴(yán)格界定，否則很容易發(fā)生行為性質(zhì)的蛻變。

（1）“攜帶兇器盜竊”不包含在實(shí)施盜竊時(shí)向財(cái)物所有人或保管人展示或顯示兇器，也不包含向財(cái)物所有人或保管人暗示自己攜帶有兇器，這將會(huì)構(gòu)成對(duì)財(cái)物所有人或保管人的一種變相暴力脅迫，從而使盜竊行為性質(zhì)發(fā)生質(zhì)變而轉(zhuǎn)化為搶劫。2005年6月最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《搶劫、搶奪意見》）規(guī)定“行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人覺察到的，直接適用刑法第一百六十三條的規(guī)定處罰”，即認(rèn)定為搶劫罪。由此可知，行為人攜帶兇器，但沒有展示，不構(gòu)成搶劫罪，但因其攜帶兇器盜竊，即使未竊得財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。如果行為人盜竊過程中，故意向被害人展示兇器是一種暴力威脅，構(gòu)成搶劫罪。

（2）“攜帶兇器盜竊”更不包含對(duì)被害人使用兇器。如前所述，“攜帶兇器”充其量只能是具有隨時(shí)使用的可能性，但不能使這種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，即在盜竊時(shí)使用隨身攜帶的兇器包括兩種情形：一是針對(duì)財(cái)物所有人或保管人使用兇器實(shí)施暴力；二是使用兇器對(duì)財(cái)物所有人或保管人進(jìn)行脅迫。使用兇器由“可能性”變?yōu)椤艾F(xiàn)實(shí)性”，也將使盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶劫行為。

（3）“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”僅限于國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械，不包含作案工具。在現(xiàn)實(shí)生活中，為使盜竊行為順利進(jìn)行，大多數(shù)盜竊行為者在實(shí)施盜竊行為時(shí)會(huì)使用作案工具。而有些作案工具，例如老虎鉗、刀片等，在用途上也有被作為兇器的可能，從而導(dǎo)致“攜帶工具”與“攜帶兇器”的競(jìng)合或沖突。為了避免攜帶兇器盜竊入罪的任意性，過于擴(kuò)張盜竊罪的刑事法網(wǎng)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照前述《搶劫、搶奪意見》中對(duì)兇器的解釋，限定“兇器”的范圍，將其嚴(yán)格限定國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械上，而不能把盜竊作案工具也歸于“兇器”的范疇。否則，除非“行為人行竊時(shí)赤身裸體”，“均有成立攜帶兇器盜竊罪之可能”。

（三）扒竊

筆者梳理該領(lǐng)域?qū)W者們的研究成果，發(fā)現(xiàn)對(duì)扒竊的界定強(qiáng)調(diào)其不同于普通盜竊有兩個(gè)顯著特征：一是發(fā)生場(chǎng)所的“公共性”；二是竊取對(duì)象的“隨身性”。基于上述兩個(gè)特征，“扒竊”可定義為行為人以非法占有為目的，在公共場(chǎng)所秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。

隨著《刑法修正案（八）》的實(shí)施，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)第39條的理解發(fā)生爭(zhēng)議：即入罪的是“扒竊”還是“攜帶兇器扒竊”？仔細(xì)閱讀該條文可以發(fā)現(xiàn)，該條文其實(shí)可以作出兩種解釋：第一種解釋認(rèn)為，“攜帶兇器盜竊、扒竊”與前面的多次盜竊、入戶盜竊并列，成為盜竊罪的三種選擇性行為方式，即能夠入罪的只有“攜帶兇器的扒竊”，而非一般性的扒竊；第二種解釋認(rèn)為，這里的“扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊并列，作為盜竊罪單獨(dú)成罪的行為方式。

第一種解釋實(shí)際上反對(duì)將單純的“扒竊”單獨(dú)入罪，其理由是：首先，若扒竊單獨(dú)入罪，保留“多次盜竊”將毫無意義。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條將原《刑法》第264條中的“多次盜竊”解釋為“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的”。由于《刑法修正案（八）》已將“入戶盜竊”從多次盜竊中分離出來單獨(dú)成罪，如果再將“扒竊”從“多次盜竊”中分離出來，那么對(duì)“多次盜竊”的解釋將毫無意義，進(jìn)一步而言，《刑法修正案（八）》中保留“多次盜竊”也毫無意義。其次，單純的扒竊不具有與條文列舉的幾種盜竊行為方式同等的社會(huì)危害性。在刑法修正之前，扒竊行為除了達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)或者符合前述《盜竊解釋》所規(guī)定的“一年內(nèi)在公共場(chǎng)所扒竊三次以上”的條件以“多次盜竊”定罪的情形之外，都只是作為違反治安管理處罰法的行為加以處理，將其直接升格為犯罪的構(gòu)成條件會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大盜竊罪的定罪和處罰范圍，也混淆了刑事處罰和行政處罰的邊界。再次，單純的扒竊一律入罪，將會(huì)擠占本已有限的司法資源。因?yàn)榘歉`是一種最為普遍的盜竊形式，在公共場(chǎng)所無處不在，如果對(duì)扒竊既沒有數(shù)額要求，也沒有次數(shù)要求，一律按盜竊罪處理，那么公安機(jī)關(guān)處理此類案件就是一項(xiàng)巨大的工程，有限的警力資源將耗費(fèi)在處理扒竊案件上，這是對(duì)司法資源的巨大浪費(fèi)。

贊成扒竊行為獨(dú)立成罪是基于其不同于普通盜竊行為的特殊性。有學(xué)者指出，作為一種特殊的盜竊類型，扒竊行為具有幾個(gè)顯著特點(diǎn)：扒竊發(fā)生在公共場(chǎng)所；扒竊案件偵破難度大；扒竊行為“秘密竊取”的特征相對(duì)不明顯；扒竊行為對(duì)人身的威脅性更大；實(shí)施扒竊的行為人人身危險(xiǎn)性更高；扒竊案件群體作案的傾向明顯。正是基于扒竊行為的特殊性，在審議《刑法修正案（八）》草案時(shí)，“有的常委會(huì)委員、部門和地方提出，扒竊行為嚴(yán)重侵犯公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，社會(huì)危害性較為嚴(yán)重，且這類犯罪技術(shù)性強(qiáng)，多為慣犯，應(yīng)當(dāng)在刑法中作出明確規(guī)定”。

立法者之所以嚴(yán)懲扒竊行為，將扒竊入罪化，是因?yàn)椋簭囊寻l(fā)生的扒竊案件可以發(fā)現(xiàn)，扒竊通常是團(tuán)伙作案，反偵查能力較強(qiáng)，而且通常是即使被害人發(fā)現(xiàn)，扒竊者也會(huì)通過各種手段使被害人不敢反抗或不能反抗，一經(jīng)反抗往往可能受到較為嚴(yán)重的傷害；由于通常只能在扒竊行為得手之后方可對(duì)行為人進(jìn)行抓捕，在行為人被抓捕后被害人還通常不敢作證，因而舉證難度較大；最后，由于扒竊所得財(cái)物一般較少，因而只能給予輕微行政處罰，打擊力度太小。

實(shí)施扒竊行為不論竊得財(cái)物的多少都構(gòu)成犯罪。不計(jì)算數(shù)額和次數(shù)，直接將扒竊行為入罪是基于扒竊行為的隱蔽性、職業(yè)性、少額多次的特點(diǎn)。對(duì)職業(yè)性的扒竊行為，降低對(duì)入罪門檻，有利于制裁扒竊行為，控制該類犯罪的發(fā)生。

需要說明的是，由于《刑法修正案（八）》已將入戶盜竊、扒竊單獨(dú)入罪，故對(duì)原有法條中的“多次盜竊”的理解也應(yīng)進(jìn)行修正?！岸啻伪I竊”是作為盜竊罪的成立條件而存在的，它與“數(shù)額較大”的秘密竊取行為并列，通過實(shí)施盜竊行為的次數(shù)反映行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性。因此，從刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立場(chǎng)出發(fā)，沒有必要對(duì)多次盜竊做出嚴(yán)格的限制性解釋，可以直接從字面理解為三次以上的盜竊行為，即除“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”之外，在一年內(nèi)實(shí)施三次以上的盜竊行為。同時(shí)，結(jié)合《盜竊解釋》，多次盜竊的累計(jì)數(shù)額應(yīng)尚未達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)。具體認(rèn)定盜竊次數(shù)時(shí)，應(yīng)綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。但行為人基于同一犯意在同一封閉區(qū)域?qū)Χ嗳藢?shí)施盜竊的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。

三、新型盜竊罪的特殊形態(tài)考察

（一）關(guān)于新型盜竊罪的著手

1 入戶盜竊的著手。國(guó)外關(guān)于侵入住宅盜竊的案件，少數(shù)人主張以侵入住宅作為盜竊罪的著手，多數(shù)人認(rèn)為，侵入住宅后開始實(shí)施具體的物色財(cái)物的行為時(shí)為著手。我國(guó)學(xué)者對(duì)入戶盜竊之著手的認(rèn)定也存在分歧：一種觀點(diǎn)從入戶盜竊的基本行為公式人手來認(rèn)定其著手，認(rèn)為人戶盜竊是由“入戶”加“盜竊”（無數(shù)額要求）這兩個(gè)既互相獨(dú)立又密切相關(guān)的行為構(gòu)成，刑法對(duì)于那些基于盜竊的目的實(shí)施的人戶行為進(jìn)行了否定評(píng)價(jià)，因此，入戶已經(jīng)成為此種犯罪構(gòu)成要件的客觀內(nèi)容之一，因此，對(duì)“入戶盜竊”的著手，應(yīng)當(dāng)從行為人“開始入”戶進(jìn)行界定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以開始實(shí)施具體的物色財(cái)物的行為時(shí)為著手。一方面，入戶后物色財(cái)物的行為不僅意味著行為人具有盜竊的意圖，更重要的是使被害人的財(cái)物處于緊迫的危險(xiǎn)中。另一方面，入戶并不是盜竊行為本身的內(nèi)容，只是限定盜竊罪成立的要素，所以不能以開始人戶作為人戶盜竊的著手。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，因?yàn)樾拚笇⑷藨舯I竊人罪，其責(zé)難的重點(diǎn)仍然是盜竊而非入戶，因此“入”戶的行為并沒有對(duì)他人的財(cái)物產(chǎn)生侵害的緊迫性，只有當(dāng)行為人“入戶”后開始物色、尋找財(cái)物時(shí)，該行為才具有使他人喪失財(cái)產(chǎn)的緊迫危險(xiǎn)，此時(shí)認(rèn)定盜竊行為“著手”才正當(dāng)其時(shí)，故第一種觀點(diǎn)乃著手的提前，而非著手。

2 扒竊的著手。對(duì)于扒竊的著手，國(guó)外學(xué)說或?qū)崉?wù)認(rèn)定為當(dāng)行為人的手接觸到被害人實(shí)際裝有錢包或者現(xiàn)金的口袋外側(cè)時(shí)。應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)有其合理性，因?yàn)榘歉`的對(duì)象是被害人隨身攜帶的財(cái)物，當(dāng)行為人的手觸碰到他人裝有物品的口袋外側(cè)時(shí)，他人財(cái)物就處于即將被侵害的危險(xiǎn)中，故這種觀點(diǎn)對(duì)我們認(rèn)定扒竊的著手具有借鑒意義。考慮到對(duì)“隨身攜帶”應(yīng)作實(shí)質(zhì)性的理解，被害人提在手上、背在肩上或放在身邊的財(cái)物屬“隨身攜帶”之物，故行為人的手或作案工具接觸到手提包、挎包以及放置在身邊地面或火車行李架上的行李的外側(cè)時(shí)，也屬于扒竊的著手。

3 攜帶兇器盜竊的著手。對(duì)于攜帶兇器盜竊著手的認(rèn)定，一般人容易產(chǎn)生一種誤解，認(rèn)為開始攜帶兇器時(shí)就是著手。其實(shí)，在“攜帶兇器盜竊”的場(chǎng)合，法律所非難的仍然是盜竊行為，而非單純的攜帶兇器行為。故而，攜帶兇器盜竊的“著手”認(rèn)定，取決于行為人采取何種具體的盜竊手段。例如，攜帶兇器侵入無人看守的倉庫盜竊的，以開始侵入倉庫時(shí)為著手。如果攜帶兇器在公共汽車上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，則以接觸到口袋或提包的外側(cè)時(shí)為著手。

（二）新型盜竊罪的未遂

作為數(shù)額犯的盜竊罪之未遂容易認(rèn)定，但作為行為犯的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊是否存在未遂以及對(duì)于未遂如何處理的問題，這是一個(gè)值得探討的現(xiàn)實(shí)問題。

《刑法修正案（八）》生效后，理論和實(shí)務(wù)界都有人認(rèn)為只要行為人實(shí)施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為，就構(gòu)成犯罪的既遂，至于有無竊取到財(cái)物和竊取的財(cái)物多少不影響犯罪的構(gòu)成。筆者對(duì)此并不認(rèn)同，理由是：盜竊罪畢竟是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，法律所譴責(zé)的重點(diǎn)仍是對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，對(duì)入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，仍應(yīng)以行為人竊取了值得刑法保護(hù)的財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人實(shí)施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為，但由于意志以外的原因未取得財(cái)物或只取得少量財(cái)物的，宜認(rèn)定為盜竊未遂。

當(dāng)然，以往在司法實(shí)踐中對(duì)普通盜竊罪的未遂因其情節(jié)顯著輕微、危害不大而不予以定罪處罰的做法不宜適用于新型盜竊罪，因?yàn)閷?duì)人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為而言，這些行為是竊取行為與場(chǎng)所、工具的結(jié)合，涉及對(duì)被害人人身侵害的危險(xiǎn)，社會(huì)危害性大于普通盜竊罪，應(yīng)該予以單獨(dú)的法律評(píng)價(jià)，故應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。否則，對(duì)入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊未遂不予處罰、一放了之的做法不能起到震懾犯罪的目的，也有違《刑法修正案（八）》在修正本罪時(shí)所希望達(dá)到的嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、維護(hù)社會(huì)公眾出行安全的初衷。

（責(zé)任編輯 徐丹）