工程總承包模式下的索賠風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

[摘 要] EPC合同承包模式是現(xiàn)在國(guó)內(nèi)外流行的一種承包模式，業(yè)主通過項(xiàng)目總包的方式確保了投資金額和投產(chǎn)時(shí)間，總承包商在項(xiàng)目實(shí)施過程中面臨著由業(yè)主、分包商提出的潛在索賠風(fēng)險(xiǎn)。文章分析在EPC合同條件下總承包商對(duì)業(yè)主和總承包商對(duì)分包商的可能索賠因素，并提出有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

[關(guān)鍵詞] EPC；總承包商；分包商；索賠

[作者簡(jiǎn)介] 黃展鴻，中國(guó)能源建設(shè)集團(tuán)廣東省電力設(shè)計(jì)研究院高級(jí)工程師，研究方向：項(xiàng)目管理，廣東 廣州，510663

[中圖分類號(hào)] TU71 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1007-7723（2012）09-0096-0003

一、前 言

EPC（項(xiàng)目總承包）是Engineer，Procure，Construct頭字母的縮寫，是近年來國(guó)際上較為流行的項(xiàng)目管理模式，總承包商按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察設(shè)計(jì)、設(shè)備采購、施工（管理）、試運(yùn)行等實(shí)行全過程或若干階段的承包模式，總承包商對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。

為推行工程總承包和工程項(xiàng)目管理，深化我國(guó)工程建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式改革，提高工程建設(shè)管理水平及調(diào)整勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理企業(yè)經(jīng)營(yíng)結(jié)構(gòu)，加快與國(guó)際工程承包和管理方式接軌并積極開拓國(guó)際承包市場(chǎng)，提高我國(guó)企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，2003年2月國(guó)家建設(shè)部頒發(fā)了《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，意見中明確指出推行工程總承包的重要性和必要性，并對(duì)工程總承包的基本概念、主要方式及推行措施進(jìn)行了明確的規(guī)定。

工程總承包的模式在我國(guó)尚未大規(guī)模推行，很多相關(guān)的法律法規(guī)尚處于征求意見稿階段，總承包項(xiàng)目在實(shí)施的過程中也會(huì)出現(xiàn)多種問題，在處理這些問題的過程中，當(dāng)涉及到費(fèi)用與工期的變動(dòng)時(shí)，往往需用采用索賠的方式來處理。分包商與總承包商、總承包商與業(yè)主之間常會(huì)發(fā)生索賠事件。索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，是挽回成本損失的重要手段， 隨著國(guó)內(nèi)EPC模式的推廣和發(fā)展，它將成為項(xiàng)目管理中越來越重要的問題。

二、概 述

工程索賠通常是指在工程合同實(shí)施過程中，合同的一方當(dāng)事人因?yàn)閷?duì)方不履行或者未能正確履行合同中所規(guī)定的義務(wù)而遭受經(jīng)濟(jì)損失或者權(quán)力侵害，通過一定的合法程序向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出經(jīng)濟(jì)賠償或者時(shí)間賠償?shù)男袨椤?/p>

索賠是一種雙向行為，發(fā)包人和承包方作為合同當(dāng)事人均有提出索賠要求的可能，包含了合同雙方之間的索賠與反索賠行為。

項(xiàng)目總承包合同中一般可將工程的風(fēng)險(xiǎn)歸類為發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)、承包人風(fēng)險(xiǎn)及不可抗力風(fēng)險(xiǎn)等。一般來說，傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、采購、施工合同中，業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)主要是指由其自身原因造成的過失，其余風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)，當(dāng)出現(xiàn)不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，主要是指政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律、地質(zhì)及自然等因素造成的變化，發(fā)包人一般也會(huì)對(duì)承包商的損失給予全部或部分的補(bǔ)償。但是在項(xiàng)目總承包的建設(shè)模式下，傳統(tǒng)合同中的一些不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，如經(jīng)濟(jì)、地質(zhì)、自然等也會(huì)轉(zhuǎn)移至總承包商來承擔(dān)，相比傳統(tǒng)的合同，總承包商的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)大幅增加。

業(yè)主把設(shè)計(jì)、設(shè)備采購、施工、調(diào)試等全過程或者若干階段委托給總承包統(tǒng)籌實(shí)施，避免了由于自身管理、協(xié)調(diào)原因引起的各個(gè)參建商向自己索賠的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給了總承包商，所以業(yè)主自身的風(fēng)險(xiǎn)大幅降低，總承包商被分包商、業(yè)主索賠的風(fēng)險(xiǎn)也就增加了。本文就EPC總承包商如何就被業(yè)主與分包商索賠做好防范進(jìn)行討論。

三、索賠的規(guī)避

索賠的規(guī)避，即預(yù)防索賠發(fā)生和對(duì)對(duì)方提出索賠的反駁，不能簡(jiǎn)單理解為對(duì)己方已發(fā)生的損失的追索。所謂預(yù)防索賠是指防止對(duì)方提出索賠，而反駁索賠是指通過索賠管理，反擊對(duì)方提出的索賠要求，從而減少由于對(duì)方索賠對(duì)自己造成的損失。比如在工程項(xiàng)目的實(shí)施過程中，總承包商向業(yè)主提出索賠或者業(yè)主向總承包商提出索賠。因此，除了抓住索賠機(jī)會(huì)向?qū)Ψ剿髻r以維護(hù)自己的權(quán)益外，如何規(guī)避對(duì)方索賠帶來的風(fēng)險(xiǎn)或降低對(duì)方的索賠要求也是總承包商必須重視的問題。向?qū)Ψ教岢鏊髻r以及規(guī)避對(duì)方提出的索賠在索賠管理中占有同樣重要的地位，二者不可偏頗。

在工程項(xiàng)目中做好索賠的規(guī)避工作是非常重要的。一方面，合同雙方通過加強(qiáng)合同管理，采取一些預(yù)防措施，如嚴(yán)格履行合同責(zé)任，杜絕一切違約行為，從而就可以避免由于己方違約而引起對(duì)方提出索賠。另一方面，通過加強(qiáng)協(xié)調(diào)與溝通，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，采取措施避免由于自己的失誤或協(xié)調(diào)不力而引起的對(duì)方索賠，從而防止和減少損失的發(fā)生。

（一）分包商索賠風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避

在總承包項(xiàng)目中，最為常見的就是分包商向總承包商索賠，做好索賠規(guī)避，預(yù)防分包商索賠的工作顯得尤為重要。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，由非分包商原因或其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而造成的損失，這是分包商索賠成立的先決條件。因此，總承包商應(yīng)當(dāng)從其自身原因或承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)上來尋求預(yù)防分包商索賠的措施。一般來說，為有效預(yù)防分包商提起索賠，總承包商應(yīng)做好以下幾方面的工作。

1.合理統(tǒng)籌項(xiàng)目資金

項(xiàng)目資金不到位可能引起無法支付工程款造成的停工、怠工及設(shè)備材料不能按計(jì)劃進(jìn)場(chǎng)而影響工程進(jìn)度等索賠事件。依照合同規(guī)定按時(shí)支付工程款是總承包商的責(zé)任。若總承包商拖欠工程款，有可能引起分包商對(duì)工程款及其利息的索賠。如果長(zhǎng)期地拖欠支付款，便會(huì)造成分包商流動(dòng)資金困難，增加其成本，最終導(dǎo)致分包商依據(jù)合同暫停施工或放慢施工速度，甚至?xí)l(fā)生終止合同的情況?？偝邪桃侠斫y(tǒng)籌項(xiàng)目資金的運(yùn)作， 合理安排資金計(jì)劃， 在資金運(yùn)用上保留一定的靈活性， 以防因?yàn)橘Y金原因影響工程實(shí)施。

2.禁止干擾分包商的施工

工程施工過程中，總承包商應(yīng)杜絕干擾分包商正常施工的一切行為。比如，不可以隨意指示分包商改變作業(yè)順序，防止出現(xiàn)由于總承包商原因造成施工進(jìn)度延誤的現(xiàn)象發(fā)生。合同規(guī)定由總承包商負(fù)責(zé)的設(shè)計(jì)圖或者設(shè)備材料供應(yīng)出現(xiàn)延誤，可能引起施工分包商的工期索賠或?qū)嵤┛偝邪碳铀偈┕ぶ噶畹乃髻r等。因此，總承包商應(yīng)按照合同規(guī)定認(rèn)真履行自身義務(wù)，確保施工條件，使分包商的進(jìn)度計(jì)劃不受己方影響。

3.嚴(yán)格控制工程變更

工程變更往往會(huì)造成施工計(jì)劃的改變，最終的結(jié)果是費(fèi)用的變動(dòng)和時(shí)間的變化。如果造成變更的原因來源于總承包商，則會(huì)引起分包商的索賠。因此，總承包商要嚴(yán)格控制工程變更指令的簽發(fā)，尤其是設(shè)計(jì)上的變更。嚴(yán)格控制工程變更，這就要求總承包商對(duì)可以事先控制的工程變更原因進(jìn)行細(xì)致分析，預(yù)先采取有效措施加以控制，以免發(fā)生工程變更事件。

4.擇優(yōu)選擇分包商

總承包商選擇信譽(yù)好、有固定合作關(guān)系的分包商有利于工程質(zhì)量的保證和雙方協(xié)調(diào)工作量， 杜絕以次充好、掛靠的分包商低價(jià)中標(biāo)后無休止提出索賠的惡劣行為，影響工程項(xiàng)目的正常進(jìn)行。

同時(shí)盡可能避免業(yè)主指定分包商，業(yè)主指定分包商由于具備業(yè)主背景，在合作過程中一般會(huì)態(tài)度強(qiáng)硬，難以管理，以各種理由提出索賠，最大化獲取利潤(rùn)。

5.加強(qiáng)協(xié)調(diào)與溝通，盡量避免索賠事件的發(fā)生

實(shí)際工程中，很多索賠事件是由于協(xié)調(diào)和溝通不暢造成的。比如對(duì)合同條款或技術(shù)規(guī)范或設(shè)計(jì)圖的要求理解差異，若經(jīng)常溝通則可能通過協(xié)調(diào)解決。因此，總承包商與分包商及時(shí)溝通，在分包商的損失發(fā)生之前采取措施，就可以避免索賠事件的發(fā)生。

（二）業(yè)主索賠風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避

雖然索賠是總承包商獲得經(jīng)濟(jì)利益的一個(gè)重要手段，但是總承包商還必須記住的一點(diǎn)是，由于自身原因或其應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任造成的己方損失是得不到補(bǔ)償?shù)?。甚至造成了業(yè)主的額外損失，將會(huì)遭到業(yè)主的索賠。因此，總承包商一方面要善于運(yùn)用索賠來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，另一方面還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)管理來防止業(yè)主索賠。

1.加強(qiáng)質(zhì)量的管理

質(zhì)量缺陷是業(yè)主索賠的一個(gè)很重要的原因。為了避免由于質(zhì)量缺陷造成的業(yè)主索賠，總承包商應(yīng)加強(qiáng)質(zhì)量的管理。首先應(yīng)制定合理的施工方案和各項(xiàng)保證質(zhì)量的技術(shù)組織措施，嚴(yán)格按照施工技術(shù)規(guī)程和施工圖施工；建立切實(shí)的質(zhì)量保證體系和內(nèi)部獎(jiǎng)懲制度。

2.加強(qiáng)計(jì)劃管理

制定切實(shí)可能的進(jìn)度計(jì)劃，并建立完善的進(jìn)度控制體系，可避免由于進(jìn)度計(jì)劃不合理或進(jìn)度管理不完善造成工期延誤，從而引起竣工時(shí)間的延誤或由于修訂計(jì)劃引起與業(yè)主的附加費(fèi)用開支。

3.加強(qiáng)合同管理，避免違約

避免投標(biāo)文件出現(xiàn)錯(cuò)誤。招投標(biāo)文件是合同的主要依據(jù)， 投標(biāo)文件錯(cuò)誤經(jīng)常是業(yè)主用作索賠的依據(jù)， 如工程量清單漏項(xiàng)、工程量偏差、圖紙錯(cuò)誤、技術(shù)規(guī)范不統(tǒng)一等。因此，必須特別注意對(duì)投標(biāo)文件的審核， 盡可能防止投標(biāo)文件錯(cuò)誤，尤其要強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)事故的界定和責(zé)任劃分，對(duì)可能產(chǎn)生歧義的地方爭(zhēng)取雙方達(dá)成共識(shí)。

4.索賠風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

在一些大型工程項(xiàng)目中，由于專業(yè)技術(shù)、工程經(jīng)驗(yàn)和處理工程風(fēng)險(xiǎn)能力的不同，總承包商應(yīng)注意發(fā)揮自己的長(zhǎng)處，避免自己的弱項(xiàng)，通過與其分包商、購買保險(xiǎn)等方式共同分擔(dān)或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，以減少自己可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)損失。

四、結(jié) 語

索賠是一項(xiàng)復(fù)雜細(xì)致而艱巨的工作， 一個(gè)大型的總承包商組建一支知識(shí)全面、有豐富索賠經(jīng)驗(yàn)、 穩(wěn)定的索賠工作小組從事索賠工作是索賠成功的首要條件。索賠工作小組應(yīng)熟悉與索賠相關(guān)的法律法規(guī)，熟悉現(xiàn)場(chǎng)施工管理，懂得預(yù)算管理，在總承包項(xiàng)目前期介入，在項(xiàng)目的可行性研究、招投標(biāo)過程過程中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。索賠小組可由項(xiàng)目經(jīng)理、合同法律專家、造價(jià)工程師、會(huì)計(jì)師、施工及采購管理人員等組成。

總之，總承包商只有在項(xiàng)目管理過程中，提高對(duì)發(fā)生索賠事項(xiàng)的預(yù)見性，并以合同條款形式明確約定，預(yù)測(cè)和分析導(dǎo)致索賠的原因和可能性，做好事先預(yù)測(cè)，始終控制，合理分解風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于一些可以預(yù)判的合同風(fēng)險(xiǎn)，在談判和簽訂合同的時(shí)候，就應(yīng)該采取雙方合理分擔(dān)的方式來減少風(fēng)險(xiǎn)所帶來的損失。風(fēng)險(xiǎn)總是存在的，合同也不可能是完美無缺的，合同中的責(zé)任單位的責(zé)權(quán)利也不可能絕對(duì)的平衡，業(yè)務(wù)、總承包商、分包商都會(huì)在一定程度上存在風(fēng)險(xiǎn)。作為總承包商，在合同的履行過程中，要應(yīng)用科學(xué)的索賠方式，把不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)最大程度地降低，有效控制業(yè)主方、分包方的索賠。

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