淺析新版施工合同文本中索賠的公平性

摘要：本文對新版施工合同文本中索賠的相關(guān)定義、依據(jù)作簡要說明。通過實(shí)例對索賠的公平性進(jìn)行分析，可以看出索賠是以公平為基礎(chǔ)進(jìn)行的。在實(shí)際索賠中需要正確處理業(yè)主與承包商等之間的關(guān)系，索賠也是有一定的原則可依的。

關(guān)鍵詞：施工合同 索賠 公平性

合同是建立在公正平等的基礎(chǔ)上的，在買賣雙方之間分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議，這一點(diǎn)不僅體現(xiàn)在合同成立的過程中，同時(shí)也體現(xiàn)在合同履行的過程中。我國新版《建設(shè)施工合同文本》中關(guān)于索賠處理的相關(guān)條款和條件索賠處理的過程就充分體現(xiàn)了這一公平的理念。

一、索賠的相關(guān)定義

1、工程索賠含義

通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。

工程建設(shè)索賠通常是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。

2、索賠依據(jù)

提出索賠的依據(jù)主要有以下幾方面：

2.1招標(biāo)文件、 施工合同文本及附件、補(bǔ)充協(xié)議、施工現(xiàn)場等各類簽字認(rèn)可的記錄，經(jīng)認(rèn)可的施工進(jìn)度計(jì)劃書，工程圖紙及技術(shù)規(guī)范等。

2.2雙方往來的信件及各種會議，會談紀(jì)要。

2.3施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度記錄、施工現(xiàn)場的有關(guān)文件（施工記錄、備忘錄、施工月報(bào)、施工日志等）及工程照片。

2.4氣象資料 、工程檢查驗(yàn)收報(bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告、工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

2.5國家有關(guān)法律法令政策性文件。

2.6發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證。

2.7工程核算資料，財(cái)務(wù)報(bào)告，財(cái)務(wù)憑證等。

2.8各種驗(yàn)收報(bào)告和技術(shù)鑒定。

2.9工程有關(guān)的圖片和錄像。

2.10備忘錄，對工程師或業(yè)主的口頭指示和電話應(yīng)隨時(shí)書面記錄，并請給予書面確認(rèn)。

2.11投標(biāo)前發(fā)包人提供的現(xiàn)場資料和參考資料。

2.12其他，如官方發(fā)布的物價(jià)指數(shù)，匯率，規(guī)定等。

3、索賠程序

3.1索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。

3.2發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。

3.3監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)。

3.4監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。

3.5當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。

二、實(shí)際案例

1、案例一

1995年，港路公司為其開發(fā)的港路廣場工程發(fā)生招標(biāo)要約。8月7日，君合建筑向港路公司發(fā)出投標(biāo)書，其中防火門按國內(nèi)產(chǎn)品報(bào)價(jià)為80萬美元。9月13，工程師向君合建筑發(fā)函稱：工程按設(shè)計(jì)要求采用日本"鈴木牌"防火門，要求合建筑提出報(bào)價(jià)。10月13日，君合建筑指出，按指定日本"鈴木牌"防火門所需要增加的費(fèi)用為120萬美元。10月19日君合建筑致函工程師稱：如使用指定的日本"鈴木牌"防火門且符合國內(nèi)防火規(guī)格，增加的120萬美元費(fèi)用君合建筑愿意承擔(dān)。11月27日，港路公司與君合建筑簽訂《工程總承包合》約定：防火門工程應(yīng)采用日本"鈴木牌"防火門或其他經(jīng)上海市消防局及設(shè)計(jì)單位認(rèn)可的等質(zhì)產(chǎn)品；工程造價(jià)包括采用各級及各類的日本"鈴木牌"防火，君合建筑需負(fù)責(zé)防火門連所有配套小五金獲得上海市消防局或其他有關(guān)部門的通過認(rèn)可；8月7日以來的議標(biāo)函具有合同效力。后君合建筑如約進(jìn)行施工，1997年4月3日，"鈴木牌"防火門因君合建筑沒有盡到合同上約定的義務(wù)通過上海市消防局的認(rèn)可而不能采用，在向發(fā)包人申請變更之前，君合建筑徑自先采用國產(chǎn)牌"湯臣牌"防火門，直至離原定竣工日期很近時(shí)，才向工程師提出變更。1997年5月14日，工程師給出確定的答復(fù)，同意選用"湯臣牌"防火門，但指出實(shí)際造價(jià)低于合同造價(jià)則扣除。后經(jīng)工程師核算，"湯臣牌"防火門實(shí)際造價(jià)為70萬美元。君合建筑和港路公司因就該防火門變更后如何調(diào)整價(jià)款等事項(xiàng)未達(dá)成一致向法院提起了訴訟。

結(jié)果為：由于承包人導(dǎo)致變更，應(yīng)按照市場價(jià)200美元核減進(jìn)口材料價(jià)格。

理由是：

1.管工程變更時(shí)依據(jù)估價(jià)三原則，盡量按合同價(jià)估價(jià)師工程通行做法，但這種做法合理適用的前提是：變更項(xiàng)目的合同價(jià)是合理的、真實(shí)得。合同價(jià)200萬美元的進(jìn)口材料，其合同價(jià)僅為80萬美元，明顯偏低250%，失去那該合同價(jià)核減變更前進(jìn)口材料價(jià)格的合理前提。

2.按照合理價(jià)200萬美元核減變更前進(jìn)口材料價(jià)格，同時(shí)核增70萬美元國產(chǎn)材料價(jià)格后，合計(jì)應(yīng)扣130萬美元，相當(dāng)于讓利120萬美元加上10萬美元合同價(jià)與實(shí)際價(jià)差價(jià)。變更前后各風(fēng)險(xiǎn)和利益不變，符合工程變更不修改合同的精神，實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)上的公平。

3.考慮到工程變更原因在于承包人違約行為，如按合同價(jià)核減進(jìn)口材料，意味著違約方通過其違約行為可獲得120萬美元不讓利的收益，這將不利于保護(hù)守約方利益。由此可見，變更前的進(jìn)口材料合同價(jià)明顯偏低，宜安市場價(jià)200萬美元核減其價(jià)格。

2、案例二

某建設(shè)工程，工期拖延5個(gè)月，按合同約定每拖延一天扣發(fā)3萬元，這拖延的原因是因業(yè)主拆遷不能提供現(xiàn)場的因素，但承包商在整個(gè)施工期間沒有提出任何延期請求，沒有及時(shí)提出索賠。結(jié)算時(shí)，審計(jì)以工期落后五個(gè)月扣罰承包商450萬元。

處理結(jié)果及理由：根據(jù)合同法和合同文本的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)合同應(yīng)采用書面形式，索賠事件發(fā)生后，索賠的提出應(yīng)當(dāng)及時(shí)，索賠的處理也應(yīng)當(dāng)及時(shí)。索賠時(shí)間發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出發(fā)出索賠報(bào)告及有關(guān)資料。審計(jì)以工期落后5個(gè)月扣罰承包商450萬元，這種做法合理，這是由于施工方未及時(shí)發(fā)出索賠意向通知和向工程師提出發(fā)出索賠報(bào)告及有關(guān)資料。

三、案例啟示

1、合同是以公正平等為基礎(chǔ)

合同是建立在雙方認(rèn)同的公正平等的基礎(chǔ)上的，在買賣雙方之間共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議。這一點(diǎn)不僅體現(xiàn)在合同成立的過程中，也體現(xiàn)在合同履行的過程中。比如索賠處理的過程就充分體現(xiàn)了這一公平的理念。

2、正確處理好業(yè)主與承包商之間的關(guān)系

索賠必須取得監(jiān)理方的認(rèn)可，索賠的成功與否，監(jiān)理方負(fù)責(zé)人起著關(guān)鍵性作用。索賠也直接關(guān)系到業(yè)主的切身利益，承包商能否成功索賠在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此，需要正確處理好業(yè)主、監(jiān)理方的關(guān)系，在實(shí)際工作中樹立良好的信譽(yù)。

古人云：人無信不立，事無信不成，業(yè)無信不興。誠信是整個(gè)社會發(fā)展成長的基石，更是商業(yè)經(jīng)久不衰的一個(gè)秘方。因此，按誠信為本、操守為重的理念，健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理體系和質(zhì)量保證體系，誠信服務(wù)、確保工程質(zhì)量、樹立品牌意識、加大管理力度，在業(yè)主與監(jiān)理方的心目中贏得良好的信譽(yù)。

3、加強(qiáng)溝通管理工作

在項(xiàng)目的整個(gè)過程中，有效和經(jīng)常的信息溝通對于保證項(xiàng)目的順利進(jìn)展，識別潛在的問題，征求多方建議以改進(jìn)項(xiàng)目服務(wù)質(zhì)量，滿足客戶需求是非常重要的。索賠工作也不例外，索賠必須取得監(jiān)理的認(rèn)可，索賠直接關(guān)系到業(yè)主的切身利益，承包商索賠的成敗在很大程度上取決于業(yè)主的態(tài)度。因此在索賠過程，雙方能夠有效溝通，保持溝通的信息暢通有效，是索賠能否順利進(jìn)行的一個(gè)關(guān)鍵因素。總之，平時(shí)需要保持多溝通，保持良好的相互關(guān)系，保持良好合作的氣氛，各方互相信任。對業(yè)主或監(jiān)理方的過失，承包商應(yīng)表示理解和同情，各方用各自的真誠換取彼此的信任和理解。創(chuàng)造索賠的平和氣氛，避免感情上的障礙。

4、工程索賠的處理原則

4.1索賠必需以合同為依據(jù)。根據(jù)我國有關(guān)規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明。遇到索賠事件時(shí)，監(jiān)理方必須以完全獨(dú)立的身份，站在客觀公正公平的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，以合同為依據(jù)來公平公正處理合同雙方的利益糾紛。

4.2必需注意資料的積累。積累一切可能涉及到索賠的相關(guān)證據(jù)資料，做到處理索賠時(shí)以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。同時(shí)，資料的積累有利于對于一些不利工程管理事件的預(yù)測，減少施工管理過程中一些不必要的麻煩。利用積累的數(shù)據(jù)資料，運(yùn)用相關(guān)數(shù)據(jù)處理技術(shù)手段，有效地對一些可能發(fā)生索賠的事件進(jìn)行預(yù)測處理，及時(shí)采取有效措施。

4.3及時(shí)、合理地處理索賠。索賠事件發(fā)生后，各方必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時(shí)地對索賠事件進(jìn)行處理，盡量將各索賠事件在執(zhí)行過程中陸續(xù)解決。畢竟索賠不是各方愿意發(fā)生的事情，更不是各方可以獲取最大利益的必要手段。索賠事件一旦發(fā)生，需要各方正確對待，盡快解決處理。

4.4加強(qiáng)索賠的前瞻性。索賠事件不論對于哪一方都是一件麻煩的事，因此，在工程實(shí)施過程中，應(yīng)對可能發(fā)生的索賠進(jìn)行預(yù)測，及時(shí)采取相關(guān)補(bǔ)救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。

四、結(jié)束語

依據(jù)合同進(jìn)行辦事，我國新版《建設(shè)施工合同文本》中關(guān)于索賠處理的相關(guān)條款和條件索賠處理的過程就充分體現(xiàn)了公平的理念。工程索賠廣泛存在于工程管理中，項(xiàng)目管理者應(yīng)從項(xiàng)目整體角度、各方的實(shí)際利益出發(fā)，處理好相關(guān)索賠事件。處理索賠要利于項(xiàng)目目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，最終達(dá)到成本、質(zhì)量、工期三者的平衡。同時(shí)應(yīng)注意風(fēng)險(xiǎn)的分配及轉(zhuǎn)移，盡可能減少不利于項(xiàng)目成功的因素，減少索賠事件的發(fā)生。

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作者簡介：

王召寶，1982年9月出生，男，漢族，江蘇泗陽人，現(xiàn)就職于云南工程職業(yè)學(xué)院，講師職稱，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士，項(xiàng)目管理研究生在讀，主要從事統(tǒng)計(jì)學(xué)、管理學(xué)方向研究