“人人貸”的法律監(jiān)管分析——兼談中國的影子銀行問題

封延會 ，賈曉燕

（1.山東理工大學(xué) 法學(xué)院，山東 淄博 255049；2.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

影子銀行（也稱影子銀行體系）的過度發(fā)展是此次危機爆發(fā)的主要原因。美聯(lián)儲主席伯南克2010年9月在金融危機調(diào)查委員會（FCIC）作證時將影子銀行定義為：在被監(jiān)管的存款機構(gòu)（商業(yè)銀行、儲蓄機構(gòu)及信用合作社）之外，充當(dāng)儲蓄轉(zhuǎn)投資中介的金融機構(gòu)。加強對影子銀行的監(jiān)管成為危機后國際金融監(jiān)管改革的一個重要組成部分：英國金融服務(wù)局（FSA）發(fā)布報告（2009），應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)有金融監(jiān)管體系，提出要加強對對沖基金等影子銀行的監(jiān)管①。2011年10月27日，金融穩(wěn)定委員會（FSB），正式發(fā)布了“FSB加強影子銀行監(jiān)管的建議”，系統(tǒng)闡述了影子銀行監(jiān)管的策略。相比較而言，由于金融的市場化程度較低，金融管制的普遍存在，決定了中國影子銀行與國外影子銀行的發(fā)展有顯著的差異。李揚（2011）探討了影子銀行體系發(fā)展與金融創(chuàng)新的關(guān)系問題。易憲容（2009）研究了“影子銀行體系”與信貸危機發(fā)生之間的關(guān)聯(lián)。巴曙松（2009）、鐘偉（2011）、李東衛(wèi)（2011）、龔明華（2011）等也都對影子銀行的監(jiān)管問題進行了研究。法學(xué)學(xué)者對影子銀行監(jiān)管問題的研究幾乎處于空白階段。國內(nèi)對影子銀行的研究主要從經(jīng)濟、金融等領(lǐng)域展開。但這種討論的存在的問題也是明顯的：第一是對影子銀行的研究多基于國外金融危機展開，而對中國的適用性問題有待探討。第二是影子銀行體系龐大，研究的深度不夠。而近年來，而網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展又為影子銀行體系增添了一種新的形式：P2P貸款②。對于這種全新融資模式，銀監(jiān)會向銀行發(fā)出了風(fēng)險提示，但包括人民銀行在內(nèi)，二者都否認自己的監(jiān)管職責(zé)。學(xué)界目前尚無人關(guān)注這一問題。也許是危機后美國監(jiān)管機構(gòu)對金融創(chuàng)新的高度敏感，證券交易委員會（SEC）率先對P2P貸款提出了規(guī)范意見。本文首先對P2P貸款的發(fā)展情況進行梳理，并分析了美國對它的法律規(guī)制。P2P貸款是影子銀行發(fā)展的一部分，本文力圖通過對這一特殊類型的融資方式的分析，觀察影子銀行體系與我國現(xiàn)階段金融理論和金融監(jiān)管體制的內(nèi)在緊張，并提出金融監(jiān)管調(diào)整的建議。

一、引 言

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸及運作模式

個人借貸是私人之間資金融通的一種方式，由于信息不對稱和缺乏對借款人的有效約束，民間借貸的更多在熟人網(wǎng)絡(luò)中展開并且空間范圍有限。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和普及，個人借貸的范圍與可能性都大大增加。2005年3月全球首個P2P貸款網(wǎng)站Zopa在倫敦成立。Zopa廣泛發(fā)展會員，采取個人對個人借貸的方式，出借人在網(wǎng)絡(luò)上列出金額、利率和想要出借的時間。同時，資金需求者可以對這些借款進行選擇，自行配對交易。出借人可以實現(xiàn)超過銀行存款的收益，而借款人則可以滿足自己多方面的資金需求。

這種方式迅速的被國內(nèi)所借鑒，本來就已蓬勃發(fā)展的民間借貸又增加了網(wǎng)絡(luò)的形式。2007年我國首家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上線，目前類似的網(wǎng)站已有千家。其中規(guī)模較大的如宜信公司，月貸款規(guī)模已過億元。數(shù)量迅速增長的同時，在運作模式上，國內(nèi)P2P也迅速分化。一般來說其運營模式包括兩類，即所謂的線上模式和線下模式。

所謂線上模式，即堅守P2P產(chǎn)生時的基本做法，網(wǎng)站僅作為借貸雙方的信息發(fā)布平臺，會員自主成交。網(wǎng)站或公司不存在平臺之外的審貸環(huán)節(jié)，也不對單筆貸款提供擔(dān)保。國內(nèi)典型的如“拍拍貸”，當(dāng)前其月成交額約1000萬元，拍拍貸的收入主要包括向客戶收取的賬戶管理費和充值手續(xù)費，以及成交服務(wù)費（即傭金，對6個月或以下收取2%，6-12個月的收取4%）。而線下模式，超越了網(wǎng)站點對點貸款方式。在網(wǎng)絡(luò)平臺之外，一方面要有專門的信貸員審核借款人，控制貸款質(zhì)量；同時又有銷售人員向出資人做理財，購買其貸款資產(chǎn)。典型的如宜信公司。另外，還有部分P2P公司提供貸款保本，如紅嶺創(chuàng)投。這也是目前中國P2P模式和國際慣常做法的重要分歧。

對中國P2P發(fā)展情況的分析可以看出，我國網(wǎng)絡(luò)貸款的特點非常明顯：（1）利用網(wǎng)絡(luò)提供的技術(shù)和成本的優(yōu)勢，民間借貸在原有的基礎(chǔ)之上，發(fā)展更為迅速。（2）各家機構(gòu)在自身業(yè)務(wù)定位、經(jīng)營執(zhí)照、客戶定位、操作流程、業(yè)務(wù)規(guī)模、推廣渠道、本息保障等方面，差異巨大。甚至對什么是P2P模式，行業(yè)內(nèi)也分歧漸深。業(yè)內(nèi)也希望在受到嚴厲的監(jiān)管之前建立行業(yè)自律機制，但其中的共識越來越?、?。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的風(fēng)險與問題

與P2P網(wǎng)絡(luò)貸款的迅速發(fā)展相伴的是圍繞它所產(chǎn)生的種種爭議。從P2P貸款本身來看，線上模式相對保守，交易平臺僅在于促進個人借貸的達成，并提供相關(guān)的服務(wù)。個人借款合同在合同法和民法通則中都有明確的規(guī)定，法律允許其存在。但當(dāng)借款的范圍和規(guī)模擴大之后，如何保障資金安全？如何維護貸款投資人的利益？而線下模式則有更大的突破，其可探討之處就更多。包括多個出借人對一個借款人的情況下，是否構(gòu)成了吸收存款的行為？個人大量發(fā)放貸款是否需要業(yè)務(wù)許可？與小額貸款公司的區(qū)別何在？另外轉(zhuǎn)讓貸款資產(chǎn)的行為，是否構(gòu)成某種形式的資產(chǎn)證券化？如何防范其發(fā)展過程中產(chǎn)生的巨大風(fēng)險④？

更深層次的問題是：為什么這種新的形式向國內(nèi)移植的過程中產(chǎn)生了如此多的變異？甚至網(wǎng)絡(luò)僅僅只是一種形式和手段，各種形式的融資活動混雜其中。P2P貸款的瘋狂生長與我國法律對金融的嚴格管制和業(yè)務(wù)邊界的劃分存在著怎樣的關(guān)聯(lián)？國外對影子銀行監(jiān)管的法律調(diào)整對我國的啟示何在？這些都是本文試圖探究的問題。

二、美國對P2P貸款的法律監(jiān)管

即使在金融市場發(fā)達的英美國家，對此類新興業(yè)務(wù)是否應(yīng)當(dāng)以及在多大程度上接受監(jiān)管都存在爭議。例如，在英國Zopa方面稱擁有公平貿(mào)易局的信貸許可證，是英國反欺詐協(xié)會的成員，向信息專員辦公室注冊。但Zopa不受英國金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）的監(jiān)管，因為“Zopa作為借貸交易市場的業(yè)務(wù)很新，不符合現(xiàn)有任何監(jiān)管類目”但“因為我們銷售保險產(chǎn)品，F(xiàn)SA正密切地注意著我們。”美國監(jiān)管當(dāng)局對P2P網(wǎng)絡(luò)貸款給予了較明確的結(jié)論。美國著名P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要有Prosper、Lending Club等，其中Prosper是行業(yè)領(lǐng)先者。Prosper是特拉華州的一家公司，位于加州圣弗朗西斯科，擁有并運營一家在線借貸平臺網(wǎng)站（www.Prosper.com）。美國證券交易委員會08年11月向Prosper發(fā)布禁令（No.8984/No?vember 24，2008，No.3-13296），認為：Prosper運營在線的借貸平臺，溝通貸款人和出借人。Prosper基于平臺發(fā)行的借款票據(jù)構(gòu)成證券法所規(guī)定的證券。根據(jù)1933年證券法Sec?tions5（a）and（c）的規(guī)定，禁止任何人在沒有有效注冊或獲得豁免的情況下要約（提供）或出售證券。下文的分析主要圍繞該禁令展開。

（一）對Prosper貸款平臺的界定

Prosper的借貸平臺類似于雙盲的拍賣，借款人和貸款人雙方都在網(wǎng)站上注冊，獲得Prosper上的身份。在該平臺上，雙方均不能披露各自的真實身份。貸款人可以申請獲得1000美元到2.5萬美元之間、三年期，固定利率，無擔(dān)保的貸款。貸款人將該信息在網(wǎng)站上“掛牌”，標明數(shù)額和愿意支付的最高利息。Prosper基于從信用機構(gòu)獲取的商業(yè)信貸評分為貸款人評定信用級別。但Prosper并不核實個人信息，例如就業(yè)和收入狀況等。借出人可以以一個特定的利率，以全部或部分貸款金額投標（通常這個利率都高于金融機構(gòu)存款利率），通常每個貸款都有多數(shù)人投標。當(dāng)拍賣結(jié)束且貸款被全額滿足時，貸款人獲得他所要求的貸款，而利率則由Pros?per根據(jù)滿足投標的所有中標利率中最低的一個來確定。但借出人并不是真正的直接借錢給貸款人，貸款人收到的是與Prosper簽約銀行的貸款。每個出借人會收到一份個人無追索權(quán)的借款票據(jù)，貸款收益將由Prosper分派給出借人。自2006年1月平臺建立以來，Prosper促成了約1.74億美元的貸款。Prosper從每個貸款人處獲得1到3個百分點借款收益，并且每年根據(jù)未償還貸款本金余額的百分之一向貸款人收取服務(wù)費。Prosper負責(zé)管理貸款人的還款并把它分派到每個借出人。Prosper還負責(zé)初步收集到期貸款，向相關(guān)機構(gòu)轉(zhuǎn)讓違約貸款。借出人和貸款人禁止直接交易，并不能獲得對方的真實身份。

（二）關(guān)于Prosper發(fā)放的借款票據(jù)的分析

首先，Prosper發(fā)放的票據(jù)構(gòu)成一項投資。借出人期望以利息的形式獲得收益，并且通常該收益率都高于金融機構(gòu)存款利率。Prosper在其網(wǎng)站上也聲明：Prosper票據(jù)提供的收益優(yōu)于其他投資工具，如普通股票、CDS和貨幣市場工具。能夠給予借出人“分散風(fēng)險并保證更可依賴的收益”，并描述了貸款人怎樣利用未還款的貸款去購買一個新的貸款“以獲得最大化的收益”。除此之外，在Prosper網(wǎng)站交易的機構(gòu)把這個平臺描述為股票和債券收益的替代性工具。Prosper還為客戶提供組合計劃，使得借出人能夠根據(jù)Prosper預(yù)測的風(fēng)險和收益，自動的向貸款投標。

其次，Prosper的借出人都相對被動，主要依靠Prosper的工作實現(xiàn)投資收益。①Prosper建立并維持網(wǎng)絡(luò)平臺，沒有它，任何的貸款交易都無法達成。②Prosper提供了聚集借出人和貸款人的機制，便利二者之間的信息交流、雙向競標和貸款合同生效。③向潛在的出借人提供貸款人信息，包括信用級別。④Prosper提供了一個衡量貸款執(zhí)行情況和潛在收益的模型。⑤Prosper還為每一個貸款管理投標和認購程序，并擁有排他的合同權(quán)利為貸款服務(wù)，包括管理貸款人和借出人的賬戶，按月提供報表反映還款情況、票據(jù)收益，以及可用于新的投標的資金量。⑥根據(jù)這些票據(jù)，Prosper公司擁有排他性的票據(jù)貸款服務(wù)人的權(quán)利。這包括，Prosper匯集還款和利息，聯(lián)系違約貸款人要求還款，報告貸款的支付情況并向信用機構(gòu)報告違約情況。⑦如果借出人選擇Prosper推出的組合計劃，它將根據(jù)Prosper確定的風(fēng)險和回報情況，為借出人選擇正在競標的貸款，并自動將借出人的資金分配在不同的貸款項目中。⑧最后，Prosper平臺的存在和運營對貸款交易的發(fā)生是極其重要的。Prosper借出人處于極度分散和混沌狀態(tài)，沒有Prosper不可能聚集在一起。他們?nèi)狈Ρ匾慕?jīng)驗來運作一個貸款拍賣或并為貸款服務(wù)。借出人依賴于Prosper持續(xù)運作平臺來交易并獲取投資收益。

（三）Prosper案件中涉及的法律事項分析

證券交易委員會認定Prosper提供的票據(jù)構(gòu)成了證券。主要的法律依據(jù)是證券法Section 2（a）（1），以及最高法院作出的 SEC v.W.J.Howey Co.， 328 U.S.293 （1946）， and Reves v.Ernst&Young，Inc.，494 U.S.56（1990）兩個案件的判決。眾所周知，美國證券法對證券的定義采取了列舉的方法，并且范圍相當(dāng)寬泛?！叭魏纹睋?jù)”都構(gòu)成了證券，為了對此進行明確的界定，最高法院的兩則判例具有重要意義。

首先，SEC v.W.J.Howey Co.⑤案中，基于“投資合同（Investment Contract）”理論的分析。在該案中，Howey的附屬企業(yè)向公眾促銷小塊果園，并同時提供一份“管理性合同”，由該附屬企業(yè)根據(jù)合同為投資者采摘和銷售水果。美國聯(lián)邦最高法院認定，具有證券屬性的投資合同是指一個合同、交易或計劃，投資者據(jù)此將資金投資于共同單位，并且受引導(dǎo)有獲得利益的愿望，而該項利益全部來自發(fā)起人或第三人的努力。因此，Howey促銷計劃構(gòu)成了證券法上的證券。美國最高法院認為，認定是否構(gòu)成證券不需要依賴正式發(fā)行股票的事實［1］。法院認為，一個投資合同如果含有“一項金錢投資在一個普通企業(yè)，其收益只是來源于他人的努力”，那么這個投資合同就構(gòu)成了證券法Section 2（a）（1）項下的證券。提供或銷售這種證券就必須根據(jù)證券法section5的規(guī)定進行注冊。該案中法官從四個方面對一個票據(jù)是否構(gòu)成證券進行判斷：①該票據(jù)構(gòu)成一種投資；②投資于共同的企業(yè)；③合理的利潤預(yù)期；④依賴他人的經(jīng)營或管理活動來獲得利潤。那么在Prosper案中，符合了上述幾個方面：①Prosper所提供的金融工具符合了howey案中所確定的投資合同的定義。當(dāng)借出人投入一筆資金購買一份貸款的時候，構(gòu)成了一個投資。借出人在投資一個Prosper貸款的時候承了擔(dān)百分之百的風(fēng)險，因為Prosper貸款是無追索權(quán)的。②有幾個理由可以證明存在一家共同的企業(yè)。其一，借出人和貸款人都依靠Prosper來進行貸款或按期歸還已經(jīng)貸出的項目。其二，大量的、大多數(shù)的Prosper貸款項目都是由一個以上的貸款人投入的；同時多數(shù)的借出人投入了一個以上的貸款項目。如果Prosper不能運營這個平臺的話，所有的借出人都將受到負面的影響。其三，每筆貸款，貸款人都向Prosper支付了1到3個百分點的組織費用，每個借出人每年都按照未償付票據(jù)余額的1%向Prosper支付服務(wù)費。③借出人基于Pros?per的努力來實現(xiàn)他們的投資收益。

其次，Reves案中關(guān)于票據(jù)的分析。根據(jù)最高法院在Reves v.Ernst&Young⑥的觀點，任何票據(jù)都被視為證券，除非他屬于明確規(guī)定的非證券類型中的一類。在該案中，法院明確規(guī)定了幾類票據(jù)不構(gòu)成證券。某一類票據(jù)必須屬于其中之一或與之具有極強的“家族相似性（strong family resem?blance）”，否則都將被視為證券。Reves案認為可以從以下四個方面考量一個票據(jù)是否構(gòu)成“家族相似”：①買賣雙方交易動機；②普遍發(fā)售的計劃；③投資公眾合理預(yù)期；④其他監(jiān)管方式考量。證券交易委員會分別從四個方面對Prosper發(fā)行的貸款票據(jù)進行審查，認為它不屬于非證券的票據(jù)種類，也不能通過家族相似性測試。從買賣雙方的動機角度考慮，Prosper出借人在于獲得相較于其他投資的更好的收益；從發(fā)行計劃方面，Prosper票據(jù)都通過網(wǎng)絡(luò)標價并隨機發(fā)售。Prosper的出借人不需要有什么深厚的金融知識或技能。這種面向公眾的大范圍的宣傳和勸誘，不限制投資人范圍正表明了它構(gòu)成證券。如果票據(jù)面向廣大的某一部分公眾發(fā)售，該金融工具滿足了必須有“廣泛的交易”這一條件。

再次，從公眾投資預(yù)期的角度分析，與之相關(guān)聯(lián)的一個問題是，一個理性的投資者如何看待這種交易的性質(zhì)。交易廣告是否包含“可觀的投資回報（毫無疑問包括利息在內(nèi)）?！闭缟衔乃懻摰模琍rosper的借出人合理的預(yù)期到該貸款資金將有可觀的回報，并理性的認為，Prosper的貸款是一種投資。

最后，是否存在一個替代性的監(jiān)管機制能夠降低潛在投資者的風(fēng)險。目前，沒有合適的監(jiān)管保障Prosper的借出人，例如對貸款人借款目的的誤導(dǎo)性的陳述、貸款人的就業(yè)和收入狀況，甚至貸款人的身份，Prosper誤導(dǎo)性的陳述等，都缺乏必要的規(guī)范。

（四）美國對P2P貸款監(jiān)管的基本結(jié)論

從Prosper案中可以看到：

（1）相對于我國網(wǎng)絡(luò)貸款來說，Prosper的經(jīng)營是相對保守而簡單的。美國監(jiān)管機關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)貸款的法律性質(zhì)進行了充分的論證，給予了明確界定：借出人和借款人自由交易，是一種直接融資方式。Prosper搭建并運作這一平臺，向借出人發(fā)行票據(jù)構(gòu)成了證券法規(guī)定的證券發(fā)行行為，應(yīng)當(dāng)納入證券監(jiān)管的范疇，求按照證券法規(guī)定注冊。另外一家網(wǎng)絡(luò)帶寬機構(gòu)Lending Club也受到了同樣的處罰，而Zopa則關(guān)閉了它在美國分支的業(yè)務(wù)。禁令發(fā)出的9個月后，Prosper完成了注冊并獲準重新開業(yè)。由此，在美國P2P網(wǎng)絡(luò)貸款有了清晰的定位，并獲得了合法經(jīng)營的基礎(chǔ)，并將其納入監(jiān)管軌道，防范金融風(fēng)險，保護投資者。

（2）與美國發(fā)達的金融市場相匹配的是相對完善的金融法律。在這個體系當(dāng)中，幾乎所有的融資行為都受到法律規(guī)范。以發(fā)行證券為例，從Prosper案中我們可以看到，在證券法中對證券的含義作了詳盡的列舉，并通過司法判例排除了一些“非證券”金融工具。因此在處理邊緣和新興的金融業(yè)務(wù)時，法律體系有強大的包容性，不存在法律的空白或模糊之處。

（3）配套體系的完備。包括相對完善的個人信用體系、投資者保護機制、規(guī)范的不良資產(chǎn)處理機構(gòu)和債權(quán)市場等等，正是在這一整套制度的協(xié)調(diào)和運作之下，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款這一新的形式才能夠融入富有彈性的監(jiān)管框架中去。相比之下，我們還存在許多欠缺。

三、對我國P2P貸款的理論分析

（一）網(wǎng)絡(luò)時代的金融脫媒對落后體制的沖擊

所謂脫媒，是指資金的盈余者和資金短缺者不通過銀行等金融中介機構(gòu)而直接進行資金交易的現(xiàn)象〔媒就是金融媒介機構(gòu)〕。銀行作為傳統(tǒng)的金融中介在整個金融體系中發(fā)揮著重要的作用?，F(xiàn)代制度經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展對銀行的本質(zhì)提供了解釋：由于信息的不完全和不對稱以及契約的不完備產(chǎn)生了巨大的交易費用，這阻礙了交易的達成。這些費用主要包括了交易前的信息搜尋費用、交易時的簽約費用和交易后的監(jiān)督成本。銀行作為專業(yè)化金融機構(gòu)建立了完善的信息收集和處理機制，降低了成本并完成了資金融通。金融中介的優(yōu)勢之一就體現(xiàn)在對成本的降低。Theodore（2000）把金融脫媒分為四個階段，其中第四階段就是指在過去的十年里隨著ATM、電話銀行、個人電腦系統(tǒng)和因特網(wǎng)的普及所產(chǎn)生的銀行產(chǎn)品分銷的脫媒［2］。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展將這種交易的成本進一步降低的時候，金融脫媒也變得不可避免。

P2P貸款模式的誕生就是通過網(wǎng)絡(luò)平臺，將分散借出人和有貸款需求的人聯(lián)絡(luò)在一起，達成了一份多人參加的協(xié)議。一方是貸款人，而另一方是多數(shù)的借出人。由于高昂的交易成本的存在，這在前網(wǎng)絡(luò)時代是根本不可能的。Zopa其名取自“Zone of Possible Agreement”即協(xié)議空間，可以看到互聯(lián)網(wǎng)所發(fā)揮的作用。在這個交易當(dāng)中，銀行作為存款人和貸款人之間的媒介不復(fù)存在。從功能上分析，一般來說，商業(yè)銀行的職能體現(xiàn)為職能：信用中介、支付中介、信用創(chuàng)造、金融服務(wù)職能。其中信用中介是其最基本也是最重要的職能。這種職能體現(xiàn)在：①將社會閑置資本轉(zhuǎn)變?yōu)槁毮苜Y本；②將不能當(dāng)作資本使用的小額貨幣轉(zhuǎn)變?yōu)榫揞~資本；③將短期貨幣資本轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期貨幣資本；④引導(dǎo)貨幣資本由低效益的部門流向高效益的部門。顯然，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款在信用中介這個職能方面至少部分的實現(xiàn)了對銀行的替代。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與貸款平臺的開發(fā)催生了新的融資方式，同所有的影子銀行體系一樣，P2P貸款也帶有了強烈的金融創(chuàng)新性質(zhì)。對此銀監(jiān)會迅速做出反應(yīng)：認為人人貸“容易演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機構(gòu)，甚至變成非法集資?！逼浔澈蟮倪壿嬍牵罕O(jiān)管當(dāng)局還沒有足夠的理由認為這項新經(jīng)營屬于它的監(jiān)管范疇；對于這種非“體制內(nèi)”的金融，揮舞的是“非法金融機構(gòu)，非法集資”的大棒。我國建立起來的分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)監(jiān)管的體制，在金融業(yè)內(nèi)部有嚴格的壁壘，這些金融創(chuàng)新自然也難以納入原有的框架。李揚研究員認為：這些由市場創(chuàng)新而來的“影子銀行”業(yè)務(wù)活動，充分體現(xiàn)現(xiàn)代金融發(fā)展“交易”的要素，具有重大的借鑒意義，或?qū)⒊蔀槲磥斫鹑趧?chuàng)新的發(fā)展之路［3］。從美國的金融發(fā)展的經(jīng)驗看，在上世紀也經(jīng)歷了30年的脫媒過程?；仡櫼幌逻@段時間金融監(jiān)管法律的變化，從1980年到1999年的這個過程中，一開始所有的法規(guī)都是為了免除脫媒，也就是說都是為了把資金重新從市場中拉回銀行。但脫媒現(xiàn)象愈演愈烈于是從90年代開始新通過的銀行法規(guī)承認這個事實，并且走向另外一條路：就是打通兩個市場，一直到1999年出現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營［4］。包括P2P貸款在內(nèi)的影子銀行的發(fā)展有助于實現(xiàn)金融領(lǐng)域的多樣化，對此我們應(yīng)當(dāng)采取更加包容的態(tài)度。

（二）從個人借貸到P2P網(wǎng)絡(luò)貸款：金融市場的統(tǒng)一性不可分割

合同法規(guī)定的個人借貸行為本身就是最簡單信用關(guān)系。從這種信用關(guān)系的演化發(fā)展可以觀察整個信用體系，加深對整個金融體系統(tǒng)一性的理解。

個人借款合同中，出借人享有的是一種有追索權(quán)的債權(quán)。這種債有很多特點，簡單來說：第一，表現(xiàn)方式多樣。如，普通借條、票據(jù)、債權(quán)憑證、債券等等。第二，債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。第三，債可以分割，并可以為全部或部分的讓與。這恰恰是資產(chǎn)交易或某種證券化的雛形。第四，我們再將交易范圍擴大：債務(wù)人可以向多個人借貸，即以他為中心，形成一系列或者一束合同，如果從負債業(yè)務(wù)的角度看，這構(gòu)成了某種形式的集資（或吸收存款）。如果從證券的角度，這也可能是債券的發(fā)行。從借貸資金的使用方面看，可以用于普通的經(jīng)營活動；如果借來的資金用于發(fā)放貸款，這就形成了銀行存貸業(yè)務(wù)的雛形。如果將這里的個人替換為一個公司或機構(gòu)，在我國金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)與機構(gòu)掛鉤的情況下，如果未經(jīng)批準，“非法金融機構(gòu)，非法集資”的罪名將難以避免。從最基本的信用行為到金融市場的形成，是一個逐漸演化的過程。當(dāng)我們把個人借貸擴大之后就構(gòu)成了以資金融通為核心的金融業(yè)務(wù)。對同一個行為從不同的角度觀察可能會有不同的認識。

如果從資金融通的角度分析，上述金融業(yè)務(wù)之間是否有嚴格的界限呢？能否做實質(zhì)性的區(qū)分？恐怕很難。只有規(guī)模和技術(shù)上的差別而不存在本質(zhì)上的差異。撇去P2P貸款平臺小額及分散這兩種創(chuàng)新技術(shù)安排，顯然網(wǎng)絡(luò)貸款也正是通過互聯(lián)網(wǎng)將民間借貸擴大到了范圍更大，更不確定的公眾。對這種經(jīng)營如何進行界定和監(jiān)管？美國將其納入證券的調(diào)整范疇，我國P2P貸款多樣化的情況下還需要更慎重的分析。

P2P貸款是在個人借貸的基礎(chǔ)上發(fā)展起來，從機構(gòu)的角度看，它嚴守著個人借貸的邊界，各種業(yè)務(wù)活動都以個人的名義出現(xiàn)。從業(yè)務(wù)上來說它觸及了發(fā)放貸款的行為。我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條規(guī)定：未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。但個人借貸在我國歷來得到允許，并非銀行的專營業(yè)務(wù)⑦。其運營的合法性在我國的現(xiàn)有的法律體系中并不存在障礙。

（三）對貸款平臺的分析：從借貸合同的角度

根據(jù)《合同法》及《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，自然人之間、自然人與法人、自然人與其他組織之間的借款作為借貸案件受理，確保了民間借貸的組織形式及其合法性。在我國法律法規(guī)禁止企業(yè)間借貸的背景下，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款正是走了個人借款的路徑。至于借貸合同的達成通過什么方式、什么平臺，并沒有法律約束。我們將網(wǎng)絡(luò)貸款還原到單個的個人借款合同。一些情形下，個人之間如果不存在信息不對稱，不存在欺詐，可以達成協(xié)議。另外一些情形中，可能還需要有居間人的存在。即向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)。居間在個人借款過程中發(fā)揮了特殊的作用，他解決雙方之間的搜尋成本和信息的不對稱問題（尤其是借款人的信用狀況，更是借出人關(guān)注的焦點）。純粹的P2P平臺更類似一個居間人的地位，這種介紹貸款、撮合交易是不是貸款業(yè)務(wù)的一部分呢？提供交易平臺算不算金融業(yè)務(wù)？是否涉及金融牌照呢？從prosper案例以及我國P2P線上貸款的經(jīng)營來看，平臺只是發(fā)揮了媒介作用，其收入的來源主要依靠服務(wù)費用，而非存貸款利差。不涉及金融牌照的問題。

四、P2P貸款對我國金融監(jiān)管體制的挑戰(zhàn)

延續(xù)上文的思路，沒有法律上的障礙并不意味著不需要監(jiān)管，也并不意味著不需要進行風(fēng)險控制，任由其發(fā)展。隨著借貸交易規(guī)模擴大，個人借貸除了具有債的基本特性之外，還由于規(guī)模和交易范圍的擴展而具有了公共性質(zhì)和體系性的影響，基于維護金融投資者的利益的需要，應(yīng)當(dāng)對資金融通行為采取一定的監(jiān)管措施，這是監(jiān)管的正當(dāng)化基礎(chǔ)。

但當(dāng)前我國金融監(jiān)管體制在面對P2P貸款的時候，缺陷是非常明顯的：

（1）以直接融資和間接融資的理論劃分作為基本的金融分類，并建立分業(yè)監(jiān)管體制，造成了金融市場的割裂?！耙灾苯尤谫Y和間接融資區(qū)分融資的形式是老概念而且是落后的。在全球最權(quán)威的金融學(xué)辭典中找不到直接融資和間接融資的概念。而且有很多金融產(chǎn)品難以界定。應(yīng)對這些問題我們應(yīng)當(dāng)制定系統(tǒng)、綜合的金融體系現(xiàn)代化方案，而不是簡單的搞金融改革方案?！保?］新的金融產(chǎn)品和金融工具的出現(xiàn)對目前僵化的劃分造成了巨大的沖擊?！霸诒敬畏睒s期間，金融體系的結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化，傳統(tǒng)銀行系統(tǒng)之外的資產(chǎn)所占的比重大大提高。這個非銀行金融系統(tǒng)變得非常大，在貨幣和資金市場上尤其如此?！雹?/p>

例如隨著金融脫媒的發(fā)展，更多的資金從銀行中介中脫離進入直接融資的領(lǐng)域。而我國的直接融資的法律中，對證券的范圍規(guī)定的極其狹窄。P2P貸款是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達而出現(xiàn)的在資金擁有者和使用者之間出現(xiàn)的新的融通方式。P2P貸款經(jīng)營當(dāng)中，線上模式只是最基本、最簡單的模式，僅可能涉及貸款業(yè)務(wù)。當(dāng)我們把更加復(fù)雜多樣的線下業(yè)務(wù)運營拿來進行分析的時候，直接融資和間接融資的界限就模糊起來：貸款、發(fā)行證券融資、貸款份額的轉(zhuǎn)讓、理財產(chǎn)品的銷售等等，這種融合觸及到諸多監(jiān)管部門，對監(jiān)管體制構(gòu)成了嚴重的挑戰(zhàn)。

（2）法律對金融業(yè)務(wù)缺乏概括性，金融抑制嚴重。對于什么是金融業(yè)務(wù)或者說什么是金融，這涉及到金融法律的根本性問題。這是一個不斷發(fā)展中的概念，隨著市場的發(fā)展和金融創(chuàng)新的推出，金融的范疇不斷擴大。即使在已經(jīng)頒布統(tǒng)一的金融服務(wù)法的國家也無法對金融下一個定義。這個問題在我國尤為嚴重：證券領(lǐng)域，證券法中規(guī)定的證券種類和范圍極小。證券發(fā)行的條件和程序嚴格；而在銀行領(lǐng)域，我國商業(yè)銀行法建立的管理模式是機構(gòu)加業(yè)務(wù)，即通過牌照發(fā)放和業(yè)務(wù)許可來規(guī)范。《放貸人條例》遲遲無法出臺的背景下，銀行業(yè)屬于高度壟斷的領(lǐng)域。然而現(xiàn)實生活中募集資金的方式非常多，于是在我國金融法的語境下又有了“集資行為”的概念。監(jiān)管者對金融市場的監(jiān)管“簡單而粗暴”：凡是頒發(fā)牌照或經(jīng)過有關(guān)部門批準的業(yè)務(wù)，都是合法的，而在正規(guī)的金融體系之外的都是“非法集資”。圍繞銀行、證券、保險等基本金融業(yè)務(wù)建立起來的各自獨立的監(jiān)管體系，雖然在專業(yè)化方面有其優(yōu)勢，但這顯然無視了社會生活中廣泛存在的融資（集資）行為。法律的包容性不夠，以影子銀行為代表的金融創(chuàng)新空間不足。

看似簡單的思路卻根本無法在所有的集資行為中劃出合法與非法的界限。原因是顯而易見的：廣泛存在的個人之間的借貸是合法的，且永遠無法禁絕，而在個人借貸規(guī)模和范圍擴張的過程中，金融工具層出不窮，現(xiàn)有的立法和司法難以回答，合法的邊界在什么地方。從不斷加大且從未停止的對“非法集資”的打擊中，可以很明顯的看到這一點［5］。相形之下，金融市場發(fā)達的美國對金融業(yè)務(wù)的規(guī)定相當(dāng)全面。在同樣無法對金融業(yè)務(wù)作出概括的情況下，法律不厭其煩，將市場中的金融業(yè)務(wù)進行一一列舉⑨。加上靈活而富有彈性的司法判例體系，法律對金融行為具有極大的包容性，能夠?qū)⒔鹑趧?chuàng)新納入到既有的監(jiān)管體系中。

五、結(jié)束語

本文的研究雖然從P2P貸款展開，但落腳并不限于對P2P本身的監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)貸款的出現(xiàn)挑戰(zhàn)了我國現(xiàn)有的金融秩序。但這絕不是第一次：從長期以來我國司法實踐對非法吸收公眾存款和非法集資的判決產(chǎn)生的爭議中可以窺得一斑。應(yīng)當(dāng)反思的是我國的金融法律以及由此帶來的我國金融體系的缺陷。否則金融監(jiān)管永遠跟不上金融創(chuàng)新的步伐。

回應(yīng)第一部分提出的問題。中國的影子銀行是在與金融管制的博弈中不斷生長的。前文提到的爭議和分歧源于我國金融法制的落后：法律對融資、金融活動、集資、證券等基本概念缺乏明確的界定，同時分業(yè)監(jiān)管加深了金融市場的割裂與僵化。當(dāng)金融市場不斷發(fā)展和金融創(chuàng)新紛紛出現(xiàn)（在這里表現(xiàn)為P2P貸款模式的多樣和對監(jiān)管底線的挑戰(zhàn)）的時候，法律界定的不足就越發(fā)嚴重。所以游走在灰色地帶的P2P網(wǎng)絡(luò)貸款，以及其他影子銀行體系中的金融機構(gòu)和金融工具，要走出影子，實現(xiàn)陽光化，還有賴于法律跟上市場發(fā)展的腳步。央行正在研究制定《放貸人條例》，希望導(dǎo)民間借貸走向正規(guī)，培養(yǎng)內(nèi)地的貸款零售商，促進內(nèi)地多層次信貸市場的形成，也許這可以看做影子銀行合法化的步驟之一。更進一步的是，我國應(yīng)當(dāng)考慮制定統(tǒng)一的《金融服務(wù)法》，對金融活動進行全面和統(tǒng)一的規(guī)范。

［注 釋］

① Zoltan Pozsar，Tobias Adrian，Adam Ashcraft，and Hayley Boesky：Shadow Banking.http：//www.newyorkfed.org/research/staff_reports/sr458.pdf.

②銀監(jiān)會《人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知銀監(jiān)辦發(fā)［2011］254》稱之為：人人貸（Peer to Peer，簡稱P2P）即信貸服務(wù)中介公司。人人貸信貸服務(wù)中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，如房產(chǎn)、汽車、設(shè)備等，然后進行配對，并收取中介服務(wù)費。P2P原指互聯(lián)網(wǎng)的一種傳輸協(xié)議，數(shù)據(jù)的下載方和提供方均是個人，以區(qū)別于以服務(wù)器為中心的下載方式。個人對個人的貸款借用了這種用法。

③沈乎：“貸款脫媒試驗”；Zopa：“擯棄銀行，每個人都可以有更好的交易”。新世紀周刊，2011第33期。

④銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》中將風(fēng)險概括為七個方面。

⑤328 U.S.293（1946）。

⑥494 U.S.56（1990）。

⑦對銀行的定義和本質(zhì)的分析，可參考彭冰“商業(yè)銀行的定義”，北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第1期。他認為銀行的核心因素應(yīng)當(dāng)是吸收活期存款。

⑧Timothy F.Geithner：Reducing Systemic Risk in a Dynamic Fi?nancial System.http：//www.newyorkfed.org/newsevents/speeches/2008/tfg080609.html.

⑨《1956年銀行控股公司法Bank Holding Company Act》SEC.4.（k）規(guī)定了金融屬性（financial in nature）的業(yè)務(wù)。美聯(lián)儲根據(jù)該條的授權(quán)，在SEC.225.86 What activities are permissible for financial holding companies?對金融屬性的業(yè)務(wù)和附帶的（financial in nature or incidental）金融業(yè)務(wù)進行了列舉。

［1］葉林，郭丹.中國證券法的未來走向——關(guān)于金融消費者的法律保護問題［J］.河北學(xué)刊，2008，（6）：156-162.

［2］宋旺，鐘正生.理解金融脫媒：基于金融中介理論的詮釋［J］.上海金融，2010，（6）：12-17.

［3］李揚.影子銀行體系發(fā)展與金融創(chuàng)新［J］.中國金融，2011，（12）：31-32.

［4］李揚.脫媒：中國金融改革發(fā)展面臨的新挑戰(zhàn)［J］.新金融，2007，（11）：15-16.

［5］彭冰.非法集資活動規(guī)制研究［J］.中國法學(xué)，2008，（4）：43-55.