我國(guó)刑事和解制度論略

武 艷，張 清2

（1.金壇市人民檢察院，江蘇 常州 213200；2.揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225009）

2012年3月，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，其中增加一章，作為第五編特別程序的第二章，名為當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。由此，刑事和解制度將作為法律上的明確規(guī)定展示在世人面前，毋寧說(shuō)這對(duì)我們司法實(shí)務(wù)部門是一個(gè)適應(yīng)的過(guò)程，還不如說(shuō)這是一個(gè)挑戰(zhàn)，因?yàn)槊恳豁?xiàng)全新制度的實(shí)施總會(huì)伴隨著質(zhì)疑與實(shí)踐難題。更何況刑事和解作為我國(guó)刑事司法改革背景下一項(xiàng)自生自發(fā)的實(shí)驗(yàn)結(jié)晶，它在產(chǎn)生之初就備受熱議，有學(xué)者更是指出：“在我國(guó)當(dāng)前特定的法制發(fā)展水平和社會(huì)歷史文化背景下，立足于建設(shè)刑事法治國(guó)家的總體目標(biāo)，刑事和解制度不宜施行?！盵1]我們說(shuō)學(xué)者的忠告本身有其內(nèi)在的價(jià)值權(quán)衡與考量，因此不應(yīng)妄加否定或直言批判，只是我們需要明確，“凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的”[2](p11)既然刑事訴訟法修改已經(jīng)將其吸收并作為今后司法實(shí)踐的一部分，那么我們就應(yīng)當(dāng)落實(shí)好這項(xiàng)中央司法改革的成果，畢竟這不是拍著腦袋空想出來(lái)的，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年年底，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共有2098個(gè)公訴部門試行刑事和解制度，占全部公訴部門的55.57%。辦理當(dāng)事人和解案件29109件，占全部起訴案件的3.88%，當(dāng)事人和解案件作不起訴12772人，占全部不起訴案件的35.25%，建議從輕處理23193人?！盵3](p262)它不僅有著使人信服的數(shù)據(jù)作支持，更有著深邃的理論作后盾。

一、刑事和解的理論緣起

《禮記·學(xué)記》有云：“三王之祭川也，皆先河而后海，或源也，或委也，此之謂務(wù)本。”萬(wàn)事萬(wàn)物總有原委，作為制度存在的刑事和解同樣不例外，筆者深知刑事和解的內(nèi)涵不再僅僅囿于步驟、方式、程序等枯燥的詞語(yǔ)里，也不能只是作為冷冰冰的法律規(guī)定。要想真正用好這項(xiàng)制度，并針對(duì)實(shí)際遇到的突出問(wèn)題提出有建設(shè)性的意見，首先需要厘清制度背后得以發(fā)生的歷史情境與文化機(jī)理，即刑事和解的理論緣起。

（一）人之主體性的復(fù)位。

刑事和解制度得以產(chǎn)生并發(fā)展至今，其中最重要的因素是一種價(jià)值取向的轉(zhuǎn)變，是由國(guó)家本位的刑事價(jià)值理念向個(gè)人本位、社會(huì)本位的變化，是對(duì)人的主體性回歸與復(fù)位。因?yàn)樵诠P者眼里，一切權(quán)力均由權(quán)利轉(zhuǎn)化而來(lái)。因此刑事和解這種更加重視被害人權(quán)利、犯罪人權(quán)利的制度是對(duì)原有的只將犯罪狹隘理解為純粹違反國(guó)家法律規(guī)范行為的觀點(diǎn)的摒棄，它是一種在不強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)威，而是以個(gè)人權(quán)利和自由作為刑法保護(hù)中心的現(xiàn)代社會(huì)中的產(chǎn)物。

一方面，受傳統(tǒng)公、私法劃分理論的影響，刑法體系被認(rèn)為是公法領(lǐng)域，而刑事司法也當(dāng)然地被簡(jiǎn)單理解為是國(guó)家一方與犯罪人之間的關(guān)系，國(guó)家通過(guò)行使刑罰權(quán)，使犯罪人得到應(yīng)有的懲罰，使原有被破壞的國(guó)家法律規(guī)范體系得以修復(fù)。另一方面，源于國(guó)家公權(quán)力是一種維護(hù)整體穩(wěn)定力量的觀點(diǎn)，在刑事犯罪這種嚴(yán)重的侵害性行為發(fā)生后，如果離開了國(guó)家這種強(qiáng)力的制約，整體的利益將無(wú)法得到維持，個(gè)體利益也無(wú)法通過(guò)自身的防衛(wèi)獲得自救。在這種背景下，國(guó)家追訴犯罪成為必然，更是一種理所當(dāng)然的事情，它是源自對(duì)個(gè)體的保護(hù)，正如霍布斯在分析國(guó)家起源時(shí)描繪的，自然狀態(tài)是一種“一切人反對(duì)一切人”的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，人與人就像狼與狼一樣。因此在霍布斯看來(lái)，建立國(guó)家是為了能使人們抵御入侵，避免相互傷害以及由此保證人們通過(guò)自己的勞動(dòng)收獲果實(shí)，滋潤(rùn)生活。確實(shí)，在這種對(duì)于入侵的恐懼下，建立國(guó)家是必要的，組成國(guó)家的暴力機(jī)構(gòu)，更是無(wú)可厚非，這符合人類趨利避害的自然屬性。但需要強(qiáng)調(diào)的是，這里僅是表達(dá)了國(guó)家及其相關(guān)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的原因，那么他們又是怎樣產(chǎn)生的？想必大家都不會(huì)忘卻盧梭對(duì)于社會(huì)契約理論的經(jīng)典表述，人是生而自由平等的，國(guó)家只能是自由的人民自由協(xié)議的產(chǎn)物?！叭绻覀兲接?，應(yīng)該成為一切立法體系最終目標(biāo)的全體最大幸福究竟是什么，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)它可以歸納為兩大目標(biāo)：即自由與平等”[4](p69)其實(shí)，作為國(guó)家也好，或者是建立的立法體系也罷，它們都只是人們通向最大幸福的手段，在社會(huì)契約論之下，包括刑罰權(quán)在內(nèi)的國(guó)家權(quán)力本身就來(lái)源于人民權(quán)利的讓渡。刑事沖突本身就是存在于犯罪人與被害人之間、而不是國(guó)家與犯罪人之間?！皣?guó)家不僅僅竊取了‘沖突’，而且還通過(guò)迷人的法律語(yǔ)言將社會(huì)相互聯(lián)系和沖突的戲劇效果和感情轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用刑事程序的技術(shù)性過(guò)程?！盵5]相比之下，刑事和解制度正是這種刑罰權(quán)由國(guó)家獨(dú)占向非國(guó)家化的過(guò)渡，我們說(shuō)刑事追訴本身就并非全是國(guó)家統(tǒng)治的事務(wù)，隨著社會(huì)的多元發(fā)展，社會(huì)利益格局也呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，任何一種糾紛解決都無(wú)法只憑借國(guó)家強(qiáng)制力解決，容許私人在一定條件下協(xié)商處理并無(wú)不妥。特別是通過(guò)創(chuàng)立“不直接懲罰犯罪，而是在一定程度下解決犯罪人與被害人的沖突，盡可能地使對(duì)方滿意”[6](p419)的制度更是無(wú)可非議。

（二）恢復(fù)性司法的支撐。

刑事和解不僅需要認(rèn)知上的轉(zhuǎn)變，還需要經(jīng)過(guò)時(shí)間流逝的考驗(yàn)，更需要某種內(nèi)核制度作為支撐，而這就是恢復(fù)性司法，它是建立在現(xiàn)代恢復(fù)正義的基礎(chǔ)上的。

相對(duì)于報(bào)應(yīng)正義而言，恢復(fù)正義是建立在平衡犯罪人、被害人和社會(huì)之間利益的觀點(diǎn)之上，而非僅將國(guó)家與犯罪人看作刑罰體系的兩極。犯罪破壞的是加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建平衡。約翰·R·戈姆認(rèn)為，恢復(fù)正義（restorative jus-tice）的理論特征有三個(gè)方面：首先，恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)犯罪不僅是對(duì)法律的違反、對(duì)政府權(quán)威的侵犯，更是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害。其次，恢復(fù)正義理論還強(qiáng)調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于對(duì)這些傷害的彌補(bǔ)。第三，恢復(fù)正義理論反對(duì)政府對(duì)犯罪行為的社會(huì)回應(yīng)方面的權(quán)力獨(dú)占，提倡被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與。[7]

與之相伴的是恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)在全球的發(fā)展，2002年4月聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)第十一屆會(huì)議上，通過(guò)了《關(guān)于刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，該原則中對(duì)恢復(fù)性司法做了界定，恢復(fù)性程序系指通常在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個(gè)人或社區(qū)成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問(wèn)題的程序。由此恢復(fù)性司法的界定有了官方的正式定義?？v觀各國(guó)對(duì)該制度的運(yùn)用，我們從中可以發(fā)現(xiàn)，正是在這種對(duì)正義重新理解的基礎(chǔ)上，刑事訴訟的目的也悄然的從原先的懲罰犯罪向保護(hù)被害人權(quán)利的轉(zhuǎn)變。一方面，實(shí)現(xiàn)被害恢復(fù)。在以被害人利益為中心的前提下，不僅提升其在訴訟中的地位，還使其通過(guò)參與發(fā)揮對(duì)刑事沖突解決的主導(dǎo)作用。這使得被害人能夠在一個(gè)平和的環(huán)境中通過(guò)被害敘說(shuō)治療傷害，并獲得相應(yīng)的利益補(bǔ)償。另一方面，實(shí)現(xiàn)加害恢復(fù)。通過(guò)使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，避免法庭審判或定罪判刑對(duì)其造成的“標(biāo)簽”式影響，使其更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的過(guò)程。因此，我們說(shuō)恢復(fù)性司法很好地實(shí)現(xiàn)了被害恢復(fù)與加害恢復(fù)的平衡，是對(duì)被害人進(jìn)行犯罪侵害的恢復(fù)性治療與對(duì)犯罪人進(jìn)行監(jiān)獄外的復(fù)歸性治療的統(tǒng)一。刑事和解制度正好在這種統(tǒng)一上與恢復(fù)性司法不謀而合。刑事和解就是通過(guò)賦予被害人與犯罪人平和對(duì)話的機(jī)會(huì)，使得雙方通過(guò)溝通與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)共贏。對(duì)于被害人來(lái)說(shuō)，通過(guò)刑事和解不但可以確保其實(shí)質(zhì)利益，而且還能夠彌補(bǔ)精神上的損害；對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)，通過(guò)其真誠(chéng)悔悟并采取實(shí)際行動(dòng)對(duì)被害人予以賠償來(lái)建立、修復(fù)原有和平的社會(huì)關(guān)系，并且也使其避免因刑事犯罪而貼上永久標(biāo)簽。

二、刑事和解的司法實(shí)踐

上述對(duì)刑事和解的制度緣起或是理論基礎(chǔ)作了闡述，其并非是毫無(wú)意義的學(xué)術(shù)介紹，因?yàn)橹贫鹊耐晟婆c改進(jìn)總是在一定框架下進(jìn)行，是不能違背制度本身所基于的內(nèi)在機(jī)理，同樣，搞清楚了制度的“源”，才能更好地服務(wù)具體的司法實(shí)踐。即通過(guò)研究制度從哪兒來(lái)，最終解決制度向哪兒去。

（一）規(guī)范表達(dá)。

新刑訴法共用了一章的篇幅規(guī)定了刑事和解制度，并且該制度也僅限在和解的公訴案件程序。因?yàn)閷?duì)于自訴案件的和解程序1996年的刑事訴訟法就有了明確規(guī)定。首先，根據(jù)第二百七十七條的規(guī)定，適用和解必須具備以下條件：一是案件的適用類型，對(duì)于故意犯罪而言，必須是因民間糾紛引發(fā)，例如家庭婚姻矛盾、鄰里糾紛等；可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑，故對(duì)于重刑犯罪不適用和解；且屬于刑法第四、五章規(guī)定的侵犯公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。相比之下，對(duì)于過(guò)失犯罪就沒(méi)有如此多的限制，主要是由于瀆職犯罪侵害的法益和一般重大犯罪有著相似的嚴(yán)重危害性，因此不適用和解，并且可能判處七年有期徒刑以上刑罰的過(guò)失犯罪也不適用和解。其次，是關(guān)于和解的方式和內(nèi)容。根據(jù)第二百七十八條的規(guī)定，我們可以看出，雙方當(dāng)事人和解的，公安、檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人及相關(guān)人員的意見，以保證和解的自愿、合法，在對(duì)和解的自愿性、合法性等審查無(wú)誤后，再由相關(guān)機(jī)構(gòu)主持制作和解協(xié)議書。在這里需要注意的是，雙方當(dāng)事人的和解如何進(jìn)行，它的方式又有哪些，在這其中公檢法部門充當(dāng)了怎樣的角色，他們又有怎樣的具體操作流程，制定的和解協(xié)議效力如何，如何實(shí)現(xiàn)監(jiān)督等等這些問(wèn)題都是簡(jiǎn)單的法律條文沒(méi)有給我們明示的，也是需要思考的。最后，是有關(guān)和解后的處理問(wèn)題，第二百七十九條明確規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以對(duì)被告人從寬處罰。由此可見，根據(jù)法律規(guī)定及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，和解最終實(shí)現(xiàn)的不僅是被害人利益的有效救助，還可以對(duì)犯罪人的罪行作輕緩化處理，這是刑事和解制度能夠更有效地促進(jìn)犯罪人認(rèn)罪悔罪、化解社會(huì)矛盾、修復(fù)社會(huì)關(guān)系的關(guān)鍵所在。

（二）規(guī)范解讀。

刑事和解自二十世紀(jì)七十年代在美、英等國(guó)司法實(shí)踐中適用以來(lái)，已經(jīng)歷了二、三十年的發(fā)展歷史。這一理論對(duì)世界刑法發(fā)展的影響是深遠(yuǎn)的，今年新刑訴法修改將公訴案件當(dāng)事人的和解納入其中，更是歷史的進(jìn)步與時(shí)代的需要。但制度本身需要經(jīng)過(guò)理解、適用才能成為規(guī)制社會(huì)運(yùn)作、規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，成為司法者實(shí)踐中的準(zhǔn)繩，這就是書本中的法向行動(dòng)中的法（即“活法”）的轉(zhuǎn)變。

總體說(shuō)來(lái)，新刑訴法對(duì)公訴案件和解的適用條件、案件范圍、效力等問(wèn)題已經(jīng)做出了規(guī)定，但在此還需明確或是在適用時(shí)還需注意以下幾方面：

首先，對(duì)于當(dāng)事人和解內(nèi)涵的理解不能僅局限在是當(dāng)事人就賠償損失達(dá)成協(xié)議，筆者認(rèn)為如果思維只是定位在賠償上，那是一種本末倒置，我們說(shuō)和解的前提必須是犯罪人的真誠(chéng)悔罪，并且在此基礎(chǔ)上向被害人賠償損失、賠禮道歉，由此獲得被害人的諒解，因此賠償損失只是獲得諒解的手段，雙方自愿達(dá)成和解協(xié)議也只是和解的表現(xiàn)形式，和解的內(nèi)容包括犯罪人的真誠(chéng)悔罪，對(duì)被害人的精神撫慰以及民事賠償。

其次，對(duì)于適用公訴和解程序的案件范圍的理解，主要針對(duì)二百七十七條第一款第一項(xiàng)，根據(jù)法律規(guī)定“因民間糾紛引發(fā)，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的”可以適用和解。一方面，對(duì)什么是民間糾紛引起，需要司法實(shí)踐部門正確理解把握，這是適用和解的前提，根據(jù)1990年司法部發(fā)布的《民間糾紛處理辦法》第三條的規(guī)定：“基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的民間糾紛，即公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生的糾紛?！币虼?，此處的民間糾紛也應(yīng)當(dāng)是公民之間由于人身、財(cái)產(chǎn)方面的沖突發(fā)生的糾紛，比如婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛、人身?yè)p害糾紛、鄰里間的財(cái)產(chǎn)糾紛等等，這里需要根據(jù)立法目的做必要的文意解釋。另一方面，對(duì)于刑法第四章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪也并非都能和解，特別是對(duì)公民民主權(quán)利的侵害，例如破壞選舉罪、非法剝奪公民信仰自由罪等，考慮到這些案件通常不會(huì)因民間糾紛引發(fā)，同時(shí)這些案件侵害的法益一般屬于公民的政治權(quán)益，因此犯罪對(duì)此類刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系損害往往較大，故不宜適用和解。

最后，是對(duì)和解方式及內(nèi)容的理解。第二百七十八條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和解的，公檢法部門需要對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查。那么這種和解的方式又包括哪些，是不是只能是雙方當(dāng)事人之間的自行和解？筆者認(rèn)為，答案非也。和解的方式，除了雙方當(dāng)事人自行達(dá)成的和解，還包括人民調(diào)解委員會(huì)、基層自治組織、以及在其他相關(guān)人員的調(diào)和下實(shí)現(xiàn)的和解，因此方式應(yīng)該是多元的。但為了保證和解過(guò)程的自愿、合法，公檢法等司法部門還需要聽取有關(guān)人員的意見，并對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，審查無(wú)誤后主持制作和解協(xié)議書。需要注意，此處的和解只是針對(duì)損失賠償、賠禮道歉等民事責(zé)任事項(xiàng)的和解，但不得對(duì)案件的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)和法律適用等刑事責(zé)任認(rèn)定事宜進(jìn)行協(xié)商。

我們說(shuō)刑事和解制度的理解適用與完善是兩個(gè)層次的內(nèi)容，理解適用要求我們盡可能在現(xiàn)有制度的框架下進(jìn)行，比如通過(guò)法律解釋盡量還原立法者的立法初衷，并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確把握；而完善則不同，它是通過(guò)革新、改進(jìn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)原有制度的突破，以求盡善盡美。

三、刑事和解的制度展望

所謂“它山之石可以攻玉”，相比較西方國(guó)家，盡管我國(guó)刑事和解已有了一些探索與嘗試，但整體仍起步較晚，若將已經(jīng)進(jìn)行的試水比作波浪，那么這種波浪只是深藏在深處激流的表象。其實(shí)，很多國(guó)家對(duì)于該制度都已有一套完整、成熟的規(guī)范，不論是實(shí)體上的規(guī)定，抑或程序上的要求。筆者試圖在借鑒其他國(guó)家成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，提出對(duì)完善刑事和解制度的一些思考與展望。

1.刑事和解適用條件。

筆者認(rèn)為在原有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上還應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑事和解條件應(yīng)包含主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)，即主觀上犯罪人認(rèn)罪服法，且雙方有達(dá)成和解的意愿；客觀上案件事實(shí)已經(jīng)查明，犯罪人的行為構(gòu)成犯罪。對(duì)于案件的主觀標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行的法律已經(jīng)予以明確，第二百七十七條第一款規(guī)定被告人真誠(chéng)悔罪，雙方自愿和解的，可以和解；但對(duì)于客觀標(biāo)準(zhǔn)，即案件事實(shí)已經(jīng)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，法律卻沒(méi)有明確。其實(shí)早在該制度未規(guī)定前，學(xué)者就對(duì)是否需要將構(gòu)成犯罪作為和解條件展開過(guò)爭(zhēng)論，有人認(rèn)為，案件性質(zhì)難以界定的案件和存疑的刑事案件同樣可以實(shí)行刑事和解。[8]刑事和解并非是辯訴交易，并非是建立在減輕控方被訴風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上的妥協(xié)，和解必須是在犯罪人真誠(chéng)悔罪的前提下進(jìn)行，如果一方面犯罪人認(rèn)罪了，但另一方面，案件事實(shí)還尚未查清，或者是有待查清，那么我們對(duì)于這種認(rèn)罪的自愿性就會(huì)打上問(wèn)號(hào)。同時(shí)，在沒(méi)有查清是非的情況下達(dá)成的和解也會(huì)容易造成反復(fù)，留下隱患。筆者建議，刑事和解還是應(yīng)該以案件事實(shí)已經(jīng)查明、證據(jù)確實(shí)充分為客觀前提。這不僅符合國(guó)外的通行做法，更重要的是它是公訴案件檢察職能的重要體現(xiàn)，雖說(shuō)和解制度是一種國(guó)家主義控訴觀向個(gè)人本位的轉(zhuǎn)變，但我們不能非此即彼，否認(rèn)了公訴案件的特殊性，公訴程序本身蘊(yùn)含了公共利益的追訴愿望，因此責(zé)任的確定與承擔(dān)必須以明確的案件事實(shí)為前提，只有在這個(gè)大前提下實(shí)現(xiàn)的和解，才是真正的案結(jié)事了。

2.檢察機(jī)關(guān)參與刑事和解。

新修訂的刑訴法規(guī)定當(dāng)事人和解后，檢察機(jī)關(guān)有審查和解自愿性、合法性的義務(wù)，有主持制定和解協(xié)議的義務(wù)。但對(duì)檢察機(jī)關(guān)能否主動(dòng)主持當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，以促成和解法律尚未作規(guī)定。其實(shí)，在司法實(shí)踐中，對(duì)于輕微的刑事犯罪，檢察機(jī)關(guān)主持參與和解，已成為了“心照不宣”的做法，因?yàn)樵谖覈?guó)這樣一個(gè)公民法律意識(shí)尚待提高，案件當(dāng)事人對(duì)法律知之甚少的情況下，通過(guò)檢察機(jī)關(guān)的釋法說(shuō)理、依法主持調(diào)解更能促成雙方和解的達(dá)成，也更能實(shí)現(xiàn)刑事和解制度設(shè)計(jì)的初衷。通觀其他國(guó)家的司法實(shí)踐，檢察機(jī)關(guān)至少可以作為和解的提議者，“新西蘭的家庭群體會(huì)議是西方刑事和解制度的經(jīng)典范例，其來(lái)源于毛利人傳統(tǒng)的糾紛解決方式。新西蘭模式尤其重視刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)、被害人與加害人的家庭成員的共同參與。在執(zhí)法機(jī)關(guān)啟動(dòng)偵查程序后，如果罪行輕微、對(duì)公共利益影響不大，執(zhí)法人員可將案件交由家庭群體會(huì)議解決，并首先對(duì)犯罪報(bào)告的簡(jiǎn)要內(nèi)容進(jìn)行宣讀……”[9]而英國(guó)刑事和解中執(zhí)行官員的作用也是巨大的，他們不僅要引導(dǎo)犯罪人對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行陳述，還要向被害人詢問(wèn)犯罪對(duì)其造成的實(shí)際影響。并在此基礎(chǔ)上向犯罪人問(wèn)及如何彌補(bǔ)自己的行為、向被害人問(wèn)及所欲得到的補(bǔ)償。最后再對(duì)雙方的主張進(jìn)行調(diào)和、折衷，從而形成一個(gè)雙方均可接受的賠償方案。[9]可見，從各國(guó)刑事和解開展的現(xiàn)狀看，檢察機(jī)關(guān)參與和解是常態(tài)，他們不僅有權(quán)向當(dāng)事人提起和解的建議，并受理和解；同時(shí)還能參與和解的全過(guò)程，最終促成一個(gè)賠償方案。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事和解的方式也不應(yīng)僅局限于當(dāng)事人的自行和解，或是人民調(diào)解委員會(huì)等基層組織的和解，檢察機(jī)關(guān)同樣可以參與到和解過(guò)程中，或者自己行使調(diào)和的權(quán)力，或者委托基層組織調(diào)和。自身在參與和解的過(guò)程時(shí)，首先，有權(quán)在查明案情、并充分考慮雙方當(dāng)事人實(shí)際情況的基礎(chǔ)上提出刑事和解意向，其次依法展開和解程序并適時(shí)進(jìn)行調(diào)控，在這個(gè)過(guò)程中檢察機(jī)關(guān)不僅要組織雙方對(duì)案件進(jìn)行回顧，還要組織雙方對(duì)被害人損害的民事責(zé)任賠償進(jìn)行調(diào)和。最后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)和解的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，并在對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查后作出和解協(xié)議書。在此需要強(qiáng)調(diào)，整個(gè)和解過(guò)程中檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)充分尊重雙方的意愿，不能用權(quán)力壓制或者迫使雙方調(diào)解。

3.刑事和解協(xié)議效力。

和解協(xié)議是和解程序完成的重要標(biāo)志，也是犯罪人能夠獲得從寬處理的基礎(chǔ)，根據(jù)新修訂的刑訴法規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，犯罪人可以從寬處理，甚至可以不起訴?？梢?，這種協(xié)議簽訂的意義重大，特別是對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)，這直接關(guān)系到他是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任以及責(zé)任的大小。現(xiàn)在擺在我們面前的一個(gè)問(wèn)題就是，在司法部門主持下制作的和解協(xié)議書效力如何，最現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題就是已經(jīng)和解處理的刑事案件，犯罪人反悔該如何處理？通常情況下應(yīng)當(dāng)在賠償履行之后才能作出相應(yīng)的從寬處理決定。這不僅能及時(shí)敦促雙方盡快履行協(xié)議內(nèi)容，更能有效保障刑事訴訟程序的穩(wěn)定性。程序安定①作者認(rèn)為對(duì)于民事訴訟價(jià)值體系的認(rèn)識(shí)僅僅局限于公正與效益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，程序安定應(yīng)成為民事訴訟制度的又一基本價(jià)值取向。程序安定包含兩個(gè)不同層面的安定，即程序規(guī)范的安定和程序運(yùn)作的安定。筆者認(rèn)為同為訴訟體系的刑事訴訟同樣需要尋求這種程序運(yùn)作上的安定，因而援用之。參見陳桂明、李仕春：《程序安定論：以民事訴訟為對(duì)象的分析》，《政法論壇》，1999年第5期。同樣是訴訟體系中基本的價(jià)值取向。但現(xiàn)實(shí)總不會(huì)如此平坦，如果犯罪人尚不具備現(xiàn)實(shí)的履行能力，但表現(xiàn)出積極的態(tài)度并有切實(shí)可行的賠償計(jì)劃，且經(jīng)過(guò)被害人同意，那么司法機(jī)關(guān)是否可以在尚未履行完畢前就作出相應(yīng)的從寬處理決定？筆者認(rèn)為答案是肯定的，之所以有所顧忌，主要考慮如果在未履行完畢就作出從寬處理，但其后犯罪人又反悔，那么對(duì)司法機(jī)關(guān)的公信力將造成重大影響，但如果每逢遇到這種情況，就以公信力的考量將可能促成的和解拒之門外，那么刑事和解制度本身存在的價(jià)值也大打折扣，我們說(shuō)這些因素都可以通過(guò)其他手段完善，但不能因噎廢食。筆者建議可以通過(guò)引入取保候?qū)徶械谋ＷC人制度，完善這種因暫時(shí)無(wú)法履行協(xié)議造成的公信力危機(jī)。即相關(guān)司法部門可以對(duì)上述情況，要求犯罪人提供保證人，司法機(jī)關(guān)在對(duì)保證人資格進(jìn)行審查后向其告知案件的整個(gè)情況與和解的整個(gè)過(guò)程，如果保證人同意為犯罪人保證，并且也征得了被害人認(rèn)可，那么司法機(jī)關(guān)即可在犯罪人對(duì)和解協(xié)議尚未履行完畢前就作出相應(yīng)的從寬處理決定。

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