刑事和解制度構(gòu)建之基礎及其法治意義

徐 偉,童春榮

（江西師范大學，江西 南昌 330022）

刑事和解制度構(gòu)建之基礎及其法治意義

徐 偉,童春榮

（江西師范大學，江西 南昌 330022）

刑事和解是在充分反思傳統(tǒng)訴訟模式的基礎上建立起來的一種以當事人意思自愿為基本原則，以保障當事人人權(quán)為根本宗旨，以修復被犯罪破壞的社會關系為終極目標的刑事解紛模式。其制度構(gòu)建不僅具有深厚的理論基礎，還天然契合民法原則，較為符合中國的傳統(tǒng)文化，迎合國人的社會心理，是與當前的經(jīng)濟基礎和法治水平相一致的制度設計，加以施行必然促進和諧社會的發(fā)展，裨益于刑事立法的建設。

刑事和解；制度構(gòu)建；契約；人權(quán)；法治

自二十世紀六七十年代刑事和解在全球范圍興起以來，這一模式越來越受到人們的青睞，并在實踐中得以廣泛實施。究其原因主要是因為刑事和解作為恢復性司法的題中應有之義，在一定程度上滿足了人們自愿解決糾紛的愿望，是在反思傳統(tǒng)訴訟模式的基礎上建立起來的一種以當事人意思自治為基本原則，以保障當事人人權(quán)為根本宗旨，以修復被犯罪破壞的社會關系為終極目標的刑事解紛模式。但刑事和解以經(jīng)濟賠償為要件，不可避免的會導致以錢買刑的主觀印象，并飽受大眾詬病，為此業(yè)界也爭論不一。支持者認為，刑事和解與我國構(gòu)建和諧社會，寬嚴相濟的刑事政策相一致，加以實施不僅能夠快速平抑糾紛，還有助于社會秩序的穩(wěn)定，應積極予以推崇。而反對者則認為，刑事和解有違法律面前人人平等原則，予以運用必然淪為少數(shù)人的特權(quán)。筆者認為，刑事和解的推行之所以出現(xiàn)如此大的分歧，主要是因為人們尚未看清刑事和解制度建構(gòu)的基礎，以及在此之上的法治意義。《刑事訴訟法修正案》之所以未能對刑事和解做出實質(zhì)性的規(guī)定，與此認識不無關系。從這個層面上講，刑事和解需要與一國的國情相符，在現(xiàn)有的條件下合理構(gòu)建。

一、刑事和解制度構(gòu)建的理論基礎

刑事和解是在公法范疇內(nèi)，采用私權(quán)處分方式自愿協(xié)商解決糾紛，強調(diào)在加害人真誠懺悔并積極賠償?shù)幕A上，基于受害人的寬恕，調(diào)停機關不予或者減輕加害人刑事責任。這一過程必然涉及私權(quán)處分的契約合法性，人權(quán)保障的適度及時性，刑罰寬宥的價值合理性等問題。換言之，刑事和解制度的構(gòu)建需要一定的理論給養(yǎng)，只有在此基礎上，刑事和解才能生根發(fā)芽。

（一）契約理論為刑事和解制度構(gòu)建之公法私法化處理提供了實踐基礎

國家刑法權(quán)出自公民私權(quán)的讓渡，是公民私力救濟的替代。國家并不具有處罰某種犯罪行為的當然權(quán)力，而是隨著社會的發(fā)展私力救濟難以規(guī)制某種程度的侵權(quán)行為時，公民出于保護自己利益之目的，出讓部分私權(quán)，以期望國家對加害人實施報復。正如霍布斯所言，建立國家之前，每一個人對每一件事情都具有權(quán)利，并有權(quán)做它認為對保全自己有必要的任何事情，為了這一點，他可以征服、傷害或殺死任何人，這就是每一個國家實行懲罰權(quán)的根據(jù)。[1]每個人都同等的讓渡私權(quán)就形成某種公益，即契約?！拔覀兠總€人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分?！盵2]在此情景下，國家可以在公民讓渡的私權(quán)范圍內(nèi)對加害行為做出懲戒。實際上，公民同意法律將某種行為規(guī)定為犯罪，相當于冒自身被犯罪處罰的危險，以確保自己的利益安全，從這個意義上講，刑法是公民私權(quán)讓渡的結(jié)果，當發(fā)生侵權(quán)之犯罪行為時，應由國家代表個人行使刑罰權(quán)。但是，契約并非一成不變的，它必然隨著社會環(huán)境的改變而改變，當影響私力救濟的障礙排除后，人們可以撤回曾經(jīng)讓渡的私權(quán)。公權(quán)力與私權(quán)利分野之處就在于公權(quán)力來源于私權(quán)利之間需要公平維護基礎之上的私權(quán)利集合公益的讓渡“授權(quán)”，總體而言，讓渡表現(xiàn)在根據(jù)歷史條件而進行著并存在質(zhì)和量上的調(diào)整和變化[3]。因此，將契約的讓渡范圍視為固定的法律規(guī)定，而不允許有任何更改和變動執(zhí)行，實際上是對社會契約的誤解。理論上說，為保證公民私權(quán)讓渡的公正性，公權(quán)和私權(quán)界限不應該是一個確定的點，而應該是一個范圍，“在兩者之間，并不具有非此即彼的僵硬隔離，它們根本上就是性質(zhì)上無從甄別的交織之物，外延上混沌而漸進的流動過程。”[4]故將刑事和解的范圍規(guī)定為某一程度的犯罪，而非具體個罪，恰好能夠避免公私法之間僵硬分離的缺陷。實踐中，很多案件推一推就是刑法，拉一拉就是民法，此時若按照傳統(tǒng)的刑事訴訟模式，必然難以得出公正判決，也與受害人的利益預期不符。此外，刑事和解是還原公民私權(quán)的需要。人們出讓私權(quán)是基于私力救濟難以實現(xiàn)受害人的利益預期，希望通過公權(quán)對加害人實施報復。其趣旨是為了最大程度的保障個人利益。加害行為侵害的首要法益是個人，而非國家。因此，在受害人可以通過和解與加害人達成協(xié)議時，公權(quán)出于謙抑之目的，應讓位于私權(quán)，擔任“守夜人”的角色，而只有在私權(quán)不足以規(guī)制某種侵權(quán)行為時，公權(quán)才作為社會防衛(wèi)的最后一道堤壩發(fā)生作用。也就是說:“刑法首先是權(quán)利法，其次才是犯罪法，保障機能是第一位的，保護機能是第二位的。[5]”毋庸置疑，刑事和解是一種能夠有效實現(xiàn)私權(quán)讓渡目的的紛爭解決方式，是對契約理論的貫徹，予以合理構(gòu)建必然有助于保障私權(quán)，抑制公權(quán)。

（二）人權(quán)保障理論為刑事和解制度之構(gòu)建提供了人性基礎

法律之根本目的應是保障人權(quán)而非限制人權(quán)，“刑罰的頻繁總是政府衰弱或者無能的一種標志。”[2](43)不能從根本上保障加害人和受害人的人權(quán)。在傳統(tǒng)的刑事訴訟中，受害人被排除在外，只能作為證人和旁觀者參與訴訟，對加害人刑罰去向沒有決定權(quán)，不能滿足其受損利益的恢復訴求，而加害人在監(jiān)禁刑中也不能改造其主觀惡性，還多有交叉感染現(xiàn)象，難以起到刑罰規(guī)制之效果。有鑒于此，人們越來越傾向于刑事和解，在這一模式中，受害人的物質(zhì)損害能夠得以彌補，心靈創(chuàng)傷也能藉由修復，受害人從心寬恕加害人，而加害人也可通過真誠悔過，及時賠償，得到法律的寬宥，既避免了再度犯罪，亦實現(xiàn)了較好的復歸社會，從人權(quán)保障角度上講，刑事和解實現(xiàn)了最大程度的雙贏。一方面，刑事和解實現(xiàn)了對受害人的人權(quán)保障?！笆芎θ嗽诜缸锱c預防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體，不能只強調(diào)罪犯的人權(quán)，而且要充分地肯定和保護受害人的人權(quán)[6]。刑事侵權(quán)中，最直接侵犯的是受害人利益，最急于恢復的是受害人的物質(zhì)損失和心靈創(chuàng)傷，因此，刑法應首先考慮受害人的利益，而非社會公共利益。孰知社會公共利益也是從個人利益抽象出來的，是以個人利益作為基礎的。從侵權(quán)法的歷史不難看，個人權(quán)利首先成為其調(diào)整對象，爾后才有公共利益的出現(xiàn)[7]。“國家只不過是為了國民而存在的機構(gòu)，是為了增進國民的福利才存在的?！盵8]故不能本末倒置，恣意剝奪受害人在侵犯自我利益犯罪中的自主處分權(quán)。此外，刑罰的寬嚴主要是基于民眾對犯罪行為的態(tài)度，它必然隨著社會觀念的改變而改變。在文明社會的今天，等量報復被寬容原諒所替代，人們不再對犯罪行為報以極其憤概的態(tài)度，而是希望通過社區(qū)矯正改造其主觀惡性。此時，刑事和解能夠滿足人們的這種善良情感，較為符合受害人的利益預期。另一方面，加害人也是犯罪的受害者，社會應提供恢復性治療的機會，使其重新回歸社會。犯罪者的犯罪行為是多方原因?qū)е碌?，既有社會教化功能的缺失，亦有加害人價值觀的腐化，甚者貧富的差距以及教育的不平等都可能導致犯罪。從這個角度上說，加害人的犯罪行為并不能完全歸咎于自身，加害人既是施害者，也是受害者，國家應提供刑事和解的合理途徑，以避免犯罪標簽，使加害人重新融入社區(qū)。

（三）價值理論為刑事和解制度構(gòu)建之合理性提供了法理基礎

刑事和解能夠充分反映加害人和受害人的利益訴求，有效的實現(xiàn)受害人的受害修復和加害人的復歸社會，具有一定的正義價值。同時，刑事和解協(xié)議的內(nèi)容源自雙方的自愿約定，是雙方和解預期的真實表現(xiàn)，可以有效的起到化解矛盾，平抑糾紛，維護社會秩序之目的。此外，刑事和解較傳統(tǒng)刑事訴訟而言更便捷，能夠在實現(xiàn)正義、秩序價值之虞兼顧效率。其一、正義價值是刑事和解制度構(gòu)建的應然目標。“正義就是給每個人以應有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志?！盵9]在刑事和解中，當事人雙方的預期都可通過協(xié)商予以滿足，從而公正、公平、公道的得到其應得的東西。從這個角度上說，刑事和解是對雙方最大利益的滿足，其趣旨在于以當事人認同的方式實現(xiàn)正義，是對實質(zhì)正義、個別正義、矯正正義的不懈追求。同時，刑事和解是一種能夠增加當事人幸福的制度，在這一制度設計中，受害人對侵害自己法益的案件享有獨立的和解權(quán)利，加害人亦有是否接受和解的自由。加之，這種自由又是由國家強制力保障作為威脅后盾的，從一定意義上擴大了當事人享受自由的范圍。最后，刑事和解能夠體現(xiàn)平等價值。刑事和解是排除特權(quán)因素的，只要在刑事和解范圍內(nèi)的案件均可適用刑事和解，且刑事和解并不以經(jīng)濟賠償為唯一要件，而是以受害人的是否原諒作為前提，以體現(xiàn)國家對公民利益的終極關懷，因此，是基于人人平等之上的自由。其二、秩序價值是刑事和解制度構(gòu)建的關鍵條件。刑事和解是一種更加靈活和兼容的解紛模式，它通過賦予當事人一定刑事范圍內(nèi)自主解決糾紛的權(quán)利，保障刑事解紛的與時俱進，并動態(tài)反映人們對國家保護自身利益的需求程度，從而使得僵硬的法律得以和變動不拘的社會生活形成互動。同時，刑事和解中，加害人和受害人能夠就加害事實達成一致共識，并確信加害行為必將被科以一定刑罰，從而自愿協(xié)商，真誠改過，避免了矛盾的升級和惡化。其三、效率價值是刑事和解制度構(gòu)建的題中應有之意。法律的價值并不限于秩序和正義。許多法律規(guī)范首先是以實用性，以獲得最大效益為基礎的[10]。刑事和解可以有效的配置司法資源，保持對其他更嚴重犯罪追訴活動的持續(xù)性，并有效維護法律尊嚴，以實現(xiàn)社會整體性的犯罪控制和人權(quán)保障，促進和諧社會理念的發(fā)展[11]，是建立在側(cè)重最大效益的基礎上，并致力于正義和秩序的實現(xiàn)。此外，刑事和解能夠衡平價值，緩解正義和秩序之間的矛盾，擴大兩者之間的互補性，并將效率和正義有機的統(tǒng)一起來，使得效率更好的為正義和秩序服務，這也是刑事和解能夠在西方得以積極推崇的真正原因。

二、刑事和解制度構(gòu)建的現(xiàn)實基礎

刑事和解不僅需要理論支持和價值依托，還需要現(xiàn)實的生存土壤。改革開放三十年來，中國取得的巨大成就無疑為刑事和解提供了堅實的物質(zhì)基礎，而傳統(tǒng)報應刑向?qū)捤⌒痰母淖円约胺ㄖ嗡降牟粩嗵岣哂譃樾淌潞徒獾耐七M廓清了道路。此種情景下，及時構(gòu)建與中國國情相適應的刑事和解制度必然裨益于刑事司法。

（一）快速發(fā)展的經(jīng)濟為刑事和解提供了堅強的物質(zhì)后盾

從國際范圍來看，刑事和解的主要方式依然是經(jīng)濟賠償，并將其做為評價加害人悔罪態(tài)度的重要指標。意大利學者加羅法洛認為，個人通常是重視錢財?shù)模绕渲匾曂ㄟ^自身勞動掙得的那部分錢財。如果一名罪犯自愿放棄其大部分個人積蓄來賠償被害人的損失，這就證明其已經(jīng)意識到了自己違法行為的錯誤性，也有了改過自新的愿望。這種證明比起那些有關良好舉止的承諾和對過去懺悔的表白更有證明力[12]。換言之，刑事和解需要以一定的經(jīng)濟基礎做為前提，在加害人有可供支配財產(chǎn)的情況下實現(xiàn)物質(zhì)賠償，同時，受害人也可較少受經(jīng)濟的束縛，確保和解意愿的非強迫性。通常，在經(jīng)濟不發(fā)達的情況下，人們生活拮據(jù)，沒有過多的財物可供支配，若實行刑事和解，必然淪為少數(shù)人的特權(quán)，使得大部分的窮困者被排除在刑事和解范圍外。相反，在經(jīng)濟發(fā)達的情況下，同類案件中的加害人經(jīng)濟賠償能力相當，可以減少因刑事和解的適用而導致的不平等問題。

近年來，我國在市場經(jīng)濟的快速發(fā)展下，國內(nèi)生產(chǎn)總值呈逐年攀升之勢，已實現(xiàn)國內(nèi)生產(chǎn)總值超過4000美元的目標，綜合國力也有顯著提升。筆者認為，在如此良好的經(jīng)濟發(fā)展形勢下，國民大多收入穩(wěn)定并有固定資產(chǎn)，此時刑事和解中的經(jīng)濟賠償必然能夠成為衡量加害人主觀惡性的一種標準，同時也不至使加害人因為經(jīng)濟的原因而不能平等的享受刑事和解的權(quán)利。而對于受害人來說，自身經(jīng)濟的富足，可以使其在和解過程中較少考慮加害人的經(jīng)濟賠償數(shù)額，而注重加害人悔罪表現(xiàn)和真誠態(tài)度等主觀惡性指標，不僅避免了受害人以刑罰作為威脅漫天要價，還使得一些主觀惡性較深且沒有悔改之意的加害人沒有可乘之機。如藥家鑫案中，加害人極其殘暴的殺人行為讓受害人家屬難以寬恕，此種情境下，即便加害人許以經(jīng)濟賠償依然難逃其責。此外，經(jīng)濟賠償只是刑事和解的一種方式之一，對于極少數(shù)經(jīng)濟窘困者，刑事和解還可以提供其他方式如分期支付，勞務賠償、公益服務等，以盡可能的彌補刑事和解適用上的不平等?？傊?，經(jīng)濟的發(fā)展是刑事和解的至觀重要影響因素，是刑事和解制度得以構(gòu)建的前提基礎。

（二）報應刑向?qū)捤⌒躺鐣睦淼霓D(zhuǎn)變?yōu)樾淌潞徒馓峁┝饲楦谢A

刑事和解是輕刑化發(fā)展的產(chǎn)物，其構(gòu)建不僅需要強大的經(jīng)濟基礎，還需寬容的社會心理。否則，徒有物質(zhì)賠償之力，而無寬恕之心是不能從根本上取得民眾支持的。從這個角度上說，刑事和解的立法必須考量人們的社會心理，并在具備條件時加以適用。筆者認為，隨著加害人人權(quán)保障以及受害人利益保護需求的不斷升級，人們對犯罪者的報應情感逐漸減弱，教育情感逐漸增強，并在刑罰之功能上達成一致共識，即“不管他懲罰人，還是保護人，他必須把人當人看”[13]，從而為刑事和解的適用提供了積極的心理條件。其一，傳統(tǒng)報應刑的轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌潞徒鈱掑都雍θ颂峁┝死碚撝С?。傳統(tǒng)刑法是原始的同態(tài)復仇和血腥報復的演變，是國家為防止私力救濟的過度和濫用，而啟用公力救濟對加害人公平的科以刑罰的一種強制手段、其實質(zhì)是對人們天然報應情感的滿足。但是，隨著中國社會的不斷發(fā)展，并躋身于文明國家之列，國人不再對加害人報以嫉惡如仇的態(tài)度，而希望以大度之心感化加害人，并接納其回歸社會。此種情景下，適用刑事和解無疑更能適應人們的這種寬容心理，并使得社會秩序更加有序。其二、民眾的認同感為刑事和解的推行提供了心理保障。近年來，人們對犯罪有了重新的認識，并希望通過刑事和解肯定其寬恕的社會心理。中國目前的現(xiàn)狀是輕微刑事案件頻發(fā)，且這些案件多與社會教化失職有關，如教育不平等導致的輟學，地區(qū)之間不平等所致的貧富差距。從某種意義上說，犯罪多是社會矛盾激化的結(jié)果，是犯罪人的激情所為或無奈之舉，這也是犯罪者緣何弱勢群體居多的原因。人們在認識到犯罪的實質(zhì)后，更加希望通過一種柔性的刑事解紛模式來感化加害人，并給予其重新做人的機會。而刑事和解無疑是此種最佳模式，并能有效的起到肯定社會心理的作用。其三、加害人和受害人的和解愿望為刑事和解提供了適用依據(jù)。在刑事和解中，我們不可忽視的是廣大受害人和加害人的心理愿望對和解效果的影響。對于受害人而言，只有真心接受加害人的道歉才能平復其心靈創(chuàng)傷，并修復受損的社會關系；而對于加害人而言，出于真誠懺悔而非僥幸開脫罪責才可使刑事和解預防犯罪之目的實現(xiàn)。因此，兩者的心理對刑事和解立法都具有舉足輕重的作用。加之，中國是個人情大國，注重社會關系的維護，故在犯罪后如何修復受損的社會關系就成為加害人和受害人共同關注的目標，此種情況下，刑事和解可以有效的提供關系修復的機會，應予以合理構(gòu)建。

（三）傳統(tǒng)文化的影響對刑事和解提供了豐富的理論給養(yǎng)

中國素以和合文化著稱，強調(diào)以和修身，以和治國。在儒家文明中，“和”、“合”思想一直占據(jù)著重要的地位，并起著維護社會秩序之目的。在這種文化影響下，國人自然偏好于和解，而恥于訴訟。其一、和對社會關系的重要性。古人認為每個人都是社會關系中的一環(huán)，只有求同存異，相互聯(lián)系，才能達極天下。如《中庸》說“和也者，天下之達道也。致中和，天地為焉，萬物育焉?！薄盾髯印ね踔啤吩弧昂蛣t一，一則多力，多力則強，強則勝物”，可見和在人們眼中無所不能，因此，在和的關系遭受破壞時，首要的任務應是及時修復關系，使天地萬物各歸其位，方可使社會和諧。這就為刑事和解中，加害人在賠償受害人經(jīng)濟損失并平抑心靈創(chuàng)傷的基礎上寬宥加害人提供了依據(jù)。其二、無訴思想對刑事和解的影響。中國長期主張“無訴”和“息訟”的思想，認為爭訟是修養(yǎng)不夠的產(chǎn)物，為人所不恥。故在發(fā)生爭議后均希望通過雙方和解的方式重修舊好。同時，訴訟中也存在花費大、耗時長等弊端，不利于快速、便捷處理糾紛。有鑒與此，官方和個人多傾向于和解，并將是否訴訟作為地方秩序良好的表征，《論語》曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”?？梢?，刑事和解并非完全借鑒西方理論，而是具有悠久的文化淵源，這些文化給養(yǎng)都需要在刑事和解制度建構(gòu)中予以考慮。

（四）較高的法治水平為刑事和解提供了良好的適用環(huán)境

良好的法治環(huán)境是刑事和解得以有效運行的基礎。在西方，刑事和解大多建立在法治水平較高，權(quán)利救濟、法律監(jiān)督較為完善的情況下。究其原因主要是因為刑事和解中賦予了司法機關較大的自由裁量權(quán)，若在司法人員素質(zhì)良莠不齊，法治水平低下的情況下過早實施，不僅無助于平抑糾紛，還會使本以脆弱的社會秩序受到威脅。其一、司法人員素質(zhì)是制約刑事和解適用效果的主要原因。刑事和解的是否啟動需要司法機關界定，這就要求司法機關的辦案人員具有相當?shù)姆伤剑源舜_保符合刑事和解條件的刑事案件能夠及時進入和解程序。同時，必須明確，刑事和解并不是任何刑事案件的必經(jīng)程序。司法機關人員的職責只限于界定刑事和解的范圍，并告之當事人是否有刑事和解的權(quán)利。若雙方不愿意和解，則不必然進入和解程序，此時，若司法人員擅斷或者強迫和解就有違刑事和解的自愿初衷。故司法人員的素質(zhì)將直接影響到案件當事人享受刑事和解的權(quán)利程度。其二、刑事和解調(diào)停人員的合理配備是刑事和解有效適用的基礎。刑事和解的過程繁雜，不僅需要核實法律問題，還需要反復主持當事人和解，需調(diào)停機關具備一定的司法資源，只有在此基礎上才能確保刑事和解的公正性。其三、有效的監(jiān)督機制是確保刑事和解結(jié)果公正性的保障。實踐中，刑事案件的偵查、起訴、決定是否和解均是由公權(quán)力機關提起，公權(quán)力機關具有決定加害人刑罰去向的巨大權(quán)力，并可能使刑事和解成為滋生腐敗的溫床。從這個角度說，需要嚴格的監(jiān)督機制制約公權(quán)，使得公、檢、法三機關在刑事和解程序的啟動、主持上相互監(jiān)督，以有效的避免對公權(quán)力的濫用。其四、完善的權(quán)利救濟途徑是暢通刑事和解啟動程序的有效機制。刑事和解是在當事人自愿的前提下解決糾紛，強調(diào)和解范圍內(nèi)的私權(quán)處分自由，其目的是為了防止公權(quán)力的過分干涉。同時，多方的救濟途徑可以使得受害人有更多的可供選擇空間，從而實現(xiàn)對受損利益的修復。故只有在一國的法治水平具備多方權(quán)利救濟途徑時，才可避免刑事和解案件中公權(quán)對私權(quán)處分的擅斷，并切實保障刑事和解案件啟動的公正性。

從目前來看，我國的法治水平有了較大提高，并建立了較為完善的司法工作機制，表現(xiàn)在司法人員配備合理，法律層次較高，公、檢、法機關分工明確，法律監(jiān)督到位，制度設計合理。此外，2012年3月14日公布的《刑事訴訟法修正案》也對刑事和解予以了規(guī)定，從一定意義上肯定了刑事和解的法律地位。應該說，這些軟硬件設施為刑事和解制度的構(gòu)建奠定了堅實的基礎。但是，值得注意的是刑事和解意味著調(diào)停機關擁有一定的自由裁量權(quán)，會給權(quán)力尋租留下空間，因此在制度設計上必須謹慎，以防止其濫用并進行嚴格監(jiān)控，確保與我國法治水平相當。

三、刑事和解制度構(gòu)建的原則基礎

刑事和解涉及國家刑罰權(quán)的行使，當事人的人權(quán)保障以及法治秩序的維護，是各方利益權(quán)衡后的結(jié)果，應嚴格其適用，防止對道德底限的簪越，避免司法人員的臆斷和濫權(quán)，確保刑事和解過程的公正性。同時，基于刑事和解公法私法處理的特點，其適用過程中亦需遵循私法的原則，而我國民法之自愿、公平、合法、公序良俗原則又內(nèi)在的契合了刑事和解的要求，從而為刑事和解制度構(gòu)建的可行性提供了保證。

其一，自愿原則。自愿原則不僅包括參與和解程序是自愿的，而且包括當事人對于和解的結(jié)果出于自愿；不僅要求被害人是自愿的，而且也要求加害人出于自愿[14]。刑事和解制度是在充分反思傳統(tǒng)刑事司法制度漠視受害人利益的基礎上建立起來的，其強調(diào)對受害人權(quán)益的保護，著眼于犯罪預防中加害人的悔過表現(xiàn)，注重受害人與加害人之間的情感溝通，是一種新型的合意型糾紛解決機制，不僅其程序的適用目標在于促成被害人和加害人雙方諒解合意的達成，而且其程序的起點也正在于雙方的合意性選擇[15]。在這一過程中，受害人的意思表示得到了充分的尊重和考慮，并作為刑事和解能否啟動的前提條件。在受害人同意和解，而加害人不愿意和解的情況下，調(diào)解機關可以勸說加害人進行和解，但最終必須基于自愿；而若受害人不同意和解，則不能強迫受害人和解，以此體現(xiàn)受害人對自己受損利益的自愿處分權(quán)，并保留是否報復的權(quán)利。此外，和解過程中，調(diào)解機關需要保持價值中立，并不得強制干涉當事人的意愿，唯有此，刑事和解才是在加害人主動懺悔，受害人真心寬恕的基礎上達成的，才能從根本上保證糾紛的解決。

其二，合法原則。刑事和解的啟動和運行過程必須依據(jù)法律，在法律的有效范圍內(nèi)進行自愿和解，杜絕刑事和解范圍之外案件的和解擅斷。和解過程中要把握和解的度，對于超過私權(quán)處分范圍，且有害國家利益的和解行為要及時終止。和解協(xié)議達成后要啟動相關監(jiān)督程序，并運用各方矯正措施對加害人進行矯正，及時進行受損社會關系的修復。

其三，公平原則。刑事和解的結(jié)果應體現(xiàn)公正、平等，避免和解特權(quán)的形成。對因經(jīng)濟條件的不同而造成的加害人之間的不公平，應通過多樣化和解方式來解決，以免刑事和解成為富人的專利。此外，需要強調(diào)的一點是，刑事和解中賠償金額的高低不能成為違反公平原則的指標，而唯有是否自愿才是評價公平的關鍵所在。筆者認為，刑事和解中的當事人都有自由判斷和利益權(quán)衡的能力，若受害人借機敲詐并以此為要挾，加害人則會選擇接受刑罰處罰，此時其在刑事和解中的認罪表現(xiàn)和悔罪態(tài)度也將成為量刑的依據(jù)，加害人實質(zhì)上在審判中同樣能得到公平處罰。而若加害人自愿給予受害人較高的賠償額，則應似為對加害人的贈與行為或者精神賠償?shù)姆蓊~，是對加害行為的彌補。同時，受害人的損失是難以估計的，因此，在刑事和解中不應制訂統(tǒng)一標準，而應允許加害人在經(jīng)濟賠償上具有自愿表達懺悔態(tài)度的意愿，受害人亦對損失享有要求賠償?shù)闹鲃釉V求。司法機關理應相信在刑事和解中，無論是加害人還是受害人都有理性處理糾紛的能力，故賠償?shù)母叩筒荒茏鳛槭欠耧@失公平的標準。公平原則的貫徹只體現(xiàn)在刑事和解的啟動是否合法，簽訂是否自愿，履行是否符合法律規(guī)定等過程中。

其四，公序良俗原則。公序良俗是指刑事和解不得違背社會的善良風俗和良好習慣，是社會主義法治建設和道德文明的必然要求。刑事和解雖然強調(diào)當事人的意思自治，但不能以此為例外，恣意踐踏公序良序，給社會形成不良的導向。因此，在刑事和解的內(nèi)容上尤其需要貫徹此原則，這就需要刑事和解調(diào)解機關嚴格審核和解協(xié)議，以避免一些有違社會善良風俗之和解協(xié)議在實踐中得以生效。

四、刑事和解制度構(gòu)建的法治意義

良法是法治的前提，一國的法律制度只有符合該國的國情，才能有助于維護正義，實現(xiàn)法治。中國目前的社會現(xiàn)狀是輕微刑事案件頻發(fā)，而監(jiān)獄等矯正功能失敗，大量案件處于地下私了狀態(tài)，不僅使得法律權(quán)威旁落，還有害法治秩序之嫌。筆者認為，在這樣的嚴峻形勢下，我們亟需建立一種有效的刑事解紛模式。在這一模式下，糾紛可以得到快速解決，社會秩序據(jù)以有效維護，人權(quán)實現(xiàn)充分保障，社會關系藉由良好修復。毋庸諱言，刑事和解恰好契合了此種特性，是當事人強力需求下的產(chǎn)物，并與刑罰的輕緩化趨勢密切相關。因此，在現(xiàn)階段進一步制定具有中國特色的刑事和解制度仍然具有極其重要的法治意義。

（一）刑事和解為構(gòu)建和諧法治秩序創(chuàng)造了可能

在刑事和解案件中，公權(quán)部分讓位于私權(quán)，從而使得人們在直接侵害自己法益的案件中具有更加充分的決定權(quán)，這種法律制度的構(gòu)建從一定意義上滿足了加害人希望獲得寬恕的情感，同時也肯定了受害人對自己利益的處分權(quán)，是一種被雙方所接受和認同的刑事解紛模式。正如波斯納所言：“每個人都是自己福利的最好判斷者。一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛?！盵16]在刑事和解中，糾紛不僅能夠得到快速解決，還能使加害人和受害人之間拔劍弩張的對立關系得到改善，從源頭上修復被破壞的社會關系。此外，刑事和解注重加害人的復歸，避免短期自由刑對加害人造成的交叉感染，強調(diào)刑事和解后，社會繼續(xù)承擔的矯正職責，確保在修復社會關系的同時營造和諧的法治氛圍。

（二）刑事和解有助于建立法律權(quán)威

法律的權(quán)威在于法律的威懾作用，而刑事和解通過簽訂和解協(xié)議寬宥加害人使得刑罰的確定性并不存在，從表面上看并無威懾力。實則不然，刑事和解通過快速平抑糾紛，及時確定加害關系，減少了傳統(tǒng)刑事訴訟中加害人和受害人之間的對立，避免了刑事案件長期懸而未決的狀態(tài)，實現(xiàn)了定罪的法定。同時，刑事和解中，加害人之所以主動承認加害行為，并積極賠償，除了其主觀惡性不深外，最為重要的一點是懼于刑罰的威懾。此種情景下，加害人必然確信自己的犯罪行為會遭到法律的嚴厲處罰，因此希望通過真誠懺悔，主動改過而獲得法律的寬宥，其刑罰威懾性可見一斑。正如貝卡利亞所說“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……即使刑罰是寬容的，它的確定性也比聯(lián)系一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人心悸”[17]。刑事和解是在確定加害行為的前提下，寬宥加害人，是罪之法定情況下的刑之免除，加以實行必將有助于法律權(quán)威的建立。

（三）刑事和解有利于強化法治觀念

刑事和解的前提在于加害人的加害人行為確以觸犯法律，并可判實刑的基礎上進行協(xié)商，是一種在刑法框架內(nèi)解決糾紛的新型模式。這一模式以法律規(guī)定為依托，以雙方自愿為原則，從而柔性解決糾紛，既保障了當事人的人權(quán)，又使得法治觀念深入人心。其一、刑事和解能夠使加害人徹底認識到自己加害行為的嚴重性，從而在獲得寬宥之余而心存感激主動改過，并時刻警醒自己不得逾越法律的界限，以起到強化法治觀念之目的。其二、對于潛在犯罪者亦有威懾作用。刑事和解并不是放棄對犯罪行為的非難，而是在定罪的前提下，視加害人的和解情況和認錯表現(xiàn)，據(jù)以寬宥加害人。在這一過程中受害人的受害傾述和調(diào)解機關的譴責將貫穿始終，加害人不得不面對曾經(jīng)傷害的人，曾經(jīng)生活過的社區(qū)，這種內(nèi)疚和自責的威懾力并不較刑罰差，從而起到警戒潛在犯罪者之目的。其三、對于守法公民而言，刑事和解是在罪之法定下的刑之寬宥，加以實行能夠使公民形成內(nèi)心確信并自覺遵守法律，以確保在深化法治觀念的同時建立公民法律信仰。

（四）刑事和解是形成守法風氣的保障

刑事和解通過加害人和受害人的自愿協(xié)商，柔性解決刑事糾紛，不僅保證了受害人對受損利益的處分權(quán)，也滿足了加害人希望獲得國家寬宥的心理預期。從而在實現(xiàn)受損社會關系恢復的同時，實現(xiàn)預防犯罪之目的?！靶塘P的防范作用，決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究，重要的不是對犯罪行為處以重刑，而是要把每一樁罪行都及時揭發(fā)出來?！盵18]從這個角度上說，刑事和解中加害人的主動認錯起到了及時承認罪行，肯定受害人心理的作用，并有利于厘清事實。加之，刑事和解較傳統(tǒng)的爭斗式訴訟不同的是，加害人和受害人對加害行為能夠達成一致共識，并確信此種行為必然得到法律的嚴厲懲戒，從而有助于形成良好的守法風氣。

綜上，刑事和解作為與刑法輕緩化趨勢相伴而生的產(chǎn)物，不僅具有深厚的理論基礎，還有相應的原則支撐，是與中國國情相適應的一種新型刑事解紛模式，合理構(gòu)建必然能夠裨益于法治建設。

[1][英]霍布斯.利維坦[M].黎思復譯.北京:商務印書館, 1985.241-242.

[2][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務印刷館, 2003.200.

[3][美]博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社,1999.61.

[4]孫勤.刑事和解的價值分析[M].北京:中國人民公安大學出版社,2009.93.

[5]陳興良.刑法的人性基礎 [M].北京:中國方正出版社, 1999.342.

[6][德]漢斯·約阿希德·施奈德.國際范圍內(nèi)的被害人[M]許章潤，孫曉靂譯.北京：中國人民公安大學出版社,1992.419.

[7]陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究[M].北京:中國人民大學出版社,2007.265.

[8]張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.242.

[9][意]桑德羅·斯奇巴尼.正義和法[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社,1992.39.

[10][英]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價值[M].王獻平譯.北京:中國人民公安大學出版社,1989.19.

[11]李建玲.被害人視野中的刑事和解[M].濟南:山東大學出版社,2007.73.

[12[意]加羅法洛.犯罪學[M].耿偉,王新譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.284.

[13][德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律智慧警句集[M].舒國瀅譯.北京:中國法制出版社,2001.55.

[14]劉期湘,陳京春.公訴案件刑事和解的程序建構(gòu)[J].法學評論,2008，(4)：123.

[15]杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010.263.

[16][美]波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學出版社,1994.488.

[17][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.56.

[18]列寧.列寧全集（第 4卷）[M].北京:人民出版社,1984.364.

TheFoundation ofConstructinga Crim inalReconciliation System and itsSignificance

XU Wei，TONG Chun-rong
(Jiangxi Normal University,Nanchang,Jiangxi,330022)

Criminal reconciliation refers to a dissolving criminal dispute model which is based on the party’s own will, guaranteeing the party’s human rights and recovering social relationship destroyed by crime.In complete accordance with civil law principle,this system construction not only has a deep theoretical base,but also agrees with traditional Chinese culture,which caters to Chinese social mentality.As a system constructed in agreement with the present economic condition and legal standards,it will surely promote the harmonious development of the society and will be beneficial to the construction of criminal legislation.

criminal reconciliation;system construction;contract;human rights;legal rules

D924.13

A

2095-1140（2012）03-0047-07

2012-03-26

徐 偉（1987- ），男，江蘇常州人，江西師范大學心理學院2010級心理學碩士研究生，主要從事心理咨詢研究；童春榮（1981- ），女，四川峨眉人，江西師范大學政法學院2010級法學理論碩士研究生，主要從事法理學研究。

葉劍波）