征收中“公共利益”的行政認(rèn)定與司法審查

郭 繼，鄧佑文

(1.淮陰師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽淮安223300;2.九江學(xué)院政法學(xué)院，江西九江332005)

一、問題的提出

公益目的之考量既是政府啟動不動產(chǎn)征收程序的實質(zhì)性要件，也是政府從事不動產(chǎn)征收的最終目的之所在。不過，政府并非總是仁慈且以公共利益為宗旨的。誠如有的學(xué)者所言:“在法律沒有給公共利益劃定一個界限清晰無誤的范圍的情況下，國家機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時就可以對某一事項是否涉及公共利益作出判定，有時候不可避免地給有利于自身利益的事項貼上公共利益這一標(biāo)簽，通過公共利益轉(zhuǎn)化為自身集團(tuán)利益?！保?］為此，2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條采取了“列舉+概括”的折衷立法模式明確界定了公共利益的內(nèi)涵。據(jù)此，我們有理由相信，出于社會訴求的需要，其他不動產(chǎn)征收制度也會很快明確界定公共利益的內(nèi)涵。然而，“無論怎樣詳明的標(biāo)準(zhǔn)體系，畢竟都是抽象的，因而不可能自然而然地導(dǎo)出何為公共利益;同樣地，無論如何冗長的列舉，都不可能窮盡公共利益的類型和社會事業(yè)?！保?］加之，“公共利益的提供主體已呈現(xiàn)多中心的趨勢，政府已不再是惟一主體，私人企業(yè)、社區(qū)、社會第三部門和國際組織紛紛加入”［3］。因此，公共利益的實現(xiàn)不僅需要立法界定內(nèi)涵，還需要行政權(quán)和司法權(quán)的介入。有鑒于此，本文試就公共利益的行政認(rèn)定與司法審查的相關(guān)問題作一粗淺的探析。

二、不動產(chǎn)征收中公共利益的執(zhí)法認(rèn)定

公共利益的范圍即便采取“列舉+概括”的立法模式加以界定，仍然存在一定程度的不確定性和模糊性。加之，公共利益的發(fā)展性加劇了這種不確定性和模糊性。這就使得在公共利益的認(rèn)定和實現(xiàn)問題上，不得不賦予行政主體以裁量權(quán)。誠如王錫鋅教授所言:“由于公共利益、公共福利等目標(biāo)在現(xiàn)實中的不確定性，探尋公共利益的過程本質(zhì)上就意味著行政機(jī)構(gòu)擁有很大的自由裁量，而不能簡單地假設(shè)為立法指令的‘傳送帶’?！保?］或者說，立法是無法給公共利益的判定提供完全及周密標(biāo)準(zhǔn)的，其中列舉模式中的兜底條款本身就是賦予行政主體在執(zhí)法中的裁量權(quán)。不過，由于行政主體并非當(dāng)然的公共利益的代表，加之行政權(quán)具有天然的擴(kuò)張性，這就可能帶來行政執(zhí)法中自由裁量的濫用。因此，需要對其加以進(jìn)一步的規(guī)范與控制，使公共利益的實現(xiàn)獲得合法性與正當(dāng)性。為了破解對行政主體賦權(quán)與限權(quán)的“兩難”困境，將公共利益判斷這一價值性問題轉(zhuǎn)化為行政控權(quán)之程序性問題不失為明智的選擇。其理由在于:其一，程序具有的客觀性可以彌補(bǔ)公共利益價值判斷主觀性的缺陷，從而減少行政權(quán)力的恣意和專斷;其二，程序具有的公正性可以限制行政主體的裁量權(quán)，從而起到控權(quán)與限權(quán)的功效;其三，程序的機(jī)會均等性、透明性和參與性使行政決定的生成容易獲得民意的認(rèn)可，從而獲得正當(dāng)性。有鑒于此，不動產(chǎn)征收制度中公共利益的執(zhí)法認(rèn)定的核心就是明晰不動產(chǎn)征收的執(zhí)法程序。

(一)認(rèn)定原則

基于比較法的視角，世界上許多國家和地區(qū)的行政程序法都明確規(guī)定了參與原則①如葡萄牙《行政程序法》第8條、《澳門地區(qū)行政程序法》第8條及韓國《行政程序法》第1條等，都明確規(guī)定了參與原則。。由于我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，因此，我國現(xiàn)行法律并未將參與原則確定為行政程序的法定原則。但是，我國一些單行法中已經(jīng)規(guī)定了相對人陳述、申辯以及聽證等一些程序參與權(quán)②例如《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《價格法》以及新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等都對相對人的參與作出了一些相關(guān)規(guī)定。。而且，公眾參與原則已被行政法學(xué)界普遍認(rèn)定為行政程序的基本原則③參與原則作為行政程序的基本原則已為我國大部分行政法學(xué)者所認(rèn)可。其中，有著名行政法學(xué)者應(yīng)松年、楊海坤、黃學(xué)賢、周佑勇、章劍生、王萬華等。參見應(yīng)松年:《行政行為法》，人民出版社1993年版，第24頁;參見楊海坤，黃學(xué)賢:《中國行政程序法典化―從比較法的角度研究》，法律出版社1999年版，第122頁;參見周佑勇:《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第256頁;參見章劍生:《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第112頁;參見王萬華:《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第186頁，等等。。既然公眾參與是行政程序的基本原則，故而行政過程不應(yīng)只是行政主體的單方行為過程，而是行政主體與社會公眾共同治理公共事務(wù)的過程。通過公眾參與，各利益主體的訴求都得到表達(dá)，且行政決定必須考量各種利益訴求后作出，這一過程因類似“立法民主”而使行政決定獲得自身的合法化。正如美國著名行政法學(xué)者理查德·B·斯圖爾特所言:“充分考慮所有影響的利益之后所作出的行政決定，就在微觀意義上基于和立法一樣的原則而獲得了合法性。”［5］通過利益代表的參與獲得行政決定自身的合法性，無疑彌補(bǔ)了行政行為因立法缺陷帶來的形式合法性的不足，并由此獲得行政決定的正當(dāng)性。同時，這一過程又因獲得民意的的認(rèn)可，而增強(qiáng)了行政決定實現(xiàn)的可行性。

公共利益的行政認(rèn)定過程實質(zhì)上是以政府為一方的公共利益事實上的代言人與社會個體為一方的私人利益的實際享有者之間的利益博弈過程，這一過程充滿著公共利益、部門利益及私人利益之間的選擇與沖突。在認(rèn)定過程中如何將各種意見沖突限制在合理的幅度之內(nèi)，實現(xiàn)對不同意見的有效控制和整合，在公共利益的認(rèn)定與實現(xiàn)獲得合法化和正當(dāng)化的基礎(chǔ)上，又使私人利益也得到保護(hù)，從而實現(xiàn)公益與私益的雙贏，應(yīng)該是不動產(chǎn)征收之目的皈依。而要實現(xiàn)這一行政目的，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)征收過程中遵守公眾參與原則，通過公眾參與，獲得行政征收之公益目的的合法性、正當(dāng)性與可行性。具體而言，首先，應(yīng)賦予不動產(chǎn)征收中利益相關(guān)人的參與資格。雖然“凡是生活受到某項決策影響的人，就應(yīng)該參與那些決策的制訂過程”［6］，但基于行政成本的考量，我們應(yīng)該根據(jù)利益關(guān)聯(lián)的程度來確定參與主體。不過，無論基于何種考量，被征收人必須是當(dāng)然的參與者。其次，應(yīng)做到征收過程的公開?！靶畔⑹菂⑴c的‘眼睛’，開放的信息是有效參與的前提?！保?］因此，從涉及不動產(chǎn)征收的行政規(guī)劃的制定，到公益調(diào)查，再到征收決定的作出等都應(yīng)向社會公開。最后，應(yīng)保障參與者充分表達(dá)意見和訴求的權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)綜合考量各種意見和訴求作出征收決定，且應(yīng)及時回應(yīng)和反饋。

(二)認(rèn)定主體

關(guān)于何謂公共利益適格的認(rèn)定主體，學(xué)者之間見仁見智。歸納起來，大致可分為以下四種建議:第一，主張公共利益的適格認(rèn)定主體應(yīng)為權(quán)力機(jī)關(guān)。如張千帆教授基于對美國公用征收條款的分析認(rèn)為:“美國經(jīng)驗告訴我們，這個問題不應(yīng)該由法官決定，更不應(yīng)該由行政官來決定，而應(yīng)該由人民代表來決定，因為他們是‘公共利益’的最可靠的保障者?！保?］第二，主張公共利益的適格認(rèn)定主體應(yīng)為司法機(jī)關(guān)。如有的學(xué)者認(rèn)為，公共利益可以由法院按照法律所認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則予以認(rèn)可［9］。第三，主張公共利益的適格認(rèn)定主體應(yīng)為行政機(jī)關(guān)。如有的學(xué)者認(rèn)為，之所以各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)為公共利益的認(rèn)定主體，是因為“依靠政府認(rèn)定公共利益，政府通過社會公眾的委托授權(quán)，形式上已經(jīng)取得了公共利益的代表資格，即政府的形式合法性已經(jīng)通過法定程序得以實現(xiàn)?！保?0］第四，主張公共利益的適格認(rèn)定主體應(yīng)為利益相關(guān)方。如有的學(xué)者認(rèn)為，不動產(chǎn)征收是否符合公共利益應(yīng)由公眾來判斷，即通過利益相關(guān)方的投票來確定征收是否符合公共利益［11］。

對于第一種建議的可行性，筆者深表懷疑。因為，我國人大代表基本實行兼職制，其工作方式為合議制，會期短，任務(wù)重。故而各級人大及其常委會根本無法勝任公共利益之“一事一議”之認(rèn)定職責(zé)。對于第二種建議，筆者亦不敢茍同。由于法官司法的消極性、被動性，當(dāng)且僅當(dāng)征收的當(dāng)事人之間對公共利益之認(rèn)定發(fā)生紛爭時，法院才能介入?？梢?，主張司法機(jī)關(guān)為認(rèn)定公共利益的適格主體實際上具有“司法泛行政化”之傾向。如果采納第三種建議，將各級行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為公共利益的認(rèn)定主體，必將難以遏制行政機(jī)關(guān)野蠻征收、暴力征收之現(xiàn)象。因為，根據(jù)公共選擇理論，政府機(jī)關(guān)并非公共利益的當(dāng)然代表，掌握決策權(quán)的官員也像市場上的個人一樣，理性地追逐其自身及部門利益［12］。故而指望行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部約束，在不動產(chǎn)征收中實現(xiàn)公共利益，無疑是“癡人說夢”。至于第四種建議，其合理性也值得商榷。盡管公共利益的個案界定需要體現(xiàn)民主原則，但這并不意味著只能通過利益相關(guān)方投票來解決公共利益的判斷問題。因為，公共利益的受益相關(guān)方之界定本就屬于世界性難題。如果范圍界定過窄，如僅限定為被征收方，則被征收方能夠利用其“壟斷地位”而“漫天要價”，致使征收難以進(jìn)行，從而違背設(shè)立征收權(quán)的初衷。如果將范圍界定過寬，則可能發(fā)生“多數(shù)人的暴力”，從而漠視被征收方的合法權(quán)益。

實際上，不動產(chǎn)征收是為了解決政府征收權(quán)與私人財產(chǎn)權(quán)之間的沖突問題，涉及到公共利益與私人利益之間的權(quán)衡與協(xié)調(diào)，故而政府代表和被征收方代表都應(yīng)成為公共利益認(rèn)定主體的構(gòu)成部分。這也符合公眾參與的原則。另外，由于公共利益的判斷不僅是一個價值問題，還是一個技術(shù)性問題，亦由于避免出現(xiàn)政府與被征收方相持不下的僵局情形之需要，故而處于獨(dú)立地位的法律、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保、城鄉(xiāng)規(guī)劃等方面的專家也應(yīng)成為公共利益認(rèn)定主體的有機(jī)組成部分?？傊?，在個案認(rèn)定公共利益時，應(yīng)當(dāng)成立由政府代表、被征收方代表及獨(dú)立專家代表三方主體組成的認(rèn)定委員會。其中，三方代表各自擁有三分之一的名額，一人一票，實行“多數(shù)決”的議事規(guī)則。如果被征收方人數(shù)眾多，可以由被征收方按照各自被征收財產(chǎn)的份額(如建筑面積、土地面積等)行使表決權(quán)，共同推選被征收方代表。另外，為了避免政府機(jī)關(guān)根據(jù)自己的意圖有意識地選擇獨(dú)立專家代表，可以事先建立專家?guī)欤ㄟ^隨機(jī)抽取(如電腦搖號)的方式確立獨(dú)立專家代表。然而，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條第1款規(guī)定:“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時公告?！笨梢姡摋l仍將公共利益的認(rèn)定主體規(guī)定為行政機(jī)關(guān)，這不能不說是立法上的缺憾。

(三)認(rèn)定程序

為了控制行政權(quán)力及規(guī)范不動產(chǎn)征收，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)建立和完善以下公共利益的認(rèn)定程序:

1.公益調(diào)查 基于公共利益與私人利益具有交叉性之緣故，公共利益的認(rèn)定不僅是一個價值判斷問題，更是一個技術(shù)論證問題，故而不動產(chǎn)征收非經(jīng)公益調(diào)查不得進(jìn)行。如法國《環(huán)境法典》第2章第3節(jié)的條款規(guī)定:“從事相關(guān)行為，調(diào)查員或者調(diào)查委員會對所涉及的環(huán)境以及城市規(guī)劃需要進(jìn)行詳細(xì)的、周密的論證?！雹蹽ilbert Ganez-Lopez，L’expropriation pour cause d’utilitépublique，2004，pp.21 －22.“調(diào)查員或調(diào)查委員會應(yīng)該在公開調(diào)查后的最多6個月時間內(nèi)遞交調(diào)查結(jié)論”⑤Art.L.11.1 3 du Code de l’expropriation(Partie Législative).。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒法國的相關(guān)做法，構(gòu)建不動產(chǎn)征收公益調(diào)查制度，即在建設(shè)單位向政府有關(guān)部門提出征收申請時，由主管部門組成認(rèn)定委員會對建設(shè)項目是否具有公益性進(jìn)行調(diào)查。

2.公益公告 由于不動產(chǎn)征收將會導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移，與被征收人的切身利益息息相關(guān)，故而域外諸多國家均規(guī)定征收公告制度。這也是公眾參與不動產(chǎn)征收的必然要求。盡管《征用土地公告辦法》第3條規(guī)定了兩個公告制度，即公告征收方案和安置補(bǔ)償方案，以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第10條及第13條也分別規(guī)定了兩個公告制度，即公告征收補(bǔ)償方案和征收決定，但對作出征收決定前是否應(yīng)公告卻置若罔聞。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)確立征收決定作出前的公告制度，以便周知。特別是要把公益調(diào)查的過程、相關(guān)資料和結(jié)論向社會公開，以便被征收人知曉情況，被征收人有權(quán)查閱相關(guān)資料并提出質(zhì)詢，調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)接受其詢問。盡管“公告”面向民眾，但可能由于被征收方?jīng)]有留意或無暇顧及公告的張貼，或由于公告的語言過于抽象難以為一般民眾所理解，那么被征收方就有可能忽略公告的內(nèi)容而導(dǎo)致主張權(quán)利的期限被耽誤甚至喪失?？梢?，告知程序的完善，應(yīng)以直接送達(dá)為首選，只有在直接送達(dá)不能的情況下，才可采用公告方式告知［13］。

3.公益聽證 不動產(chǎn)征收是國家以強(qiáng)制方式取得他人財產(chǎn)，總是涉及較大規(guī)模與較高數(shù)額的財產(chǎn)利益，故而政府非經(jīng)聽證不能剝奪他人財產(chǎn)。這也是不動產(chǎn)征收中公眾參與原則的體現(xiàn)。然而，我國《土地管理法》并未規(guī)定不動產(chǎn)征收的聽證制度，只是國土資源部《征用土地公告辦法》第9條、第10條以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第11條對此有所涉及。《征用土地公告辦法》第9條規(guī)定:“被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人對征地補(bǔ)償、安置方案有不同意見的或者要求舉行聽證會的，應(yīng)當(dāng)在征地補(bǔ)償、安置方案公告之日起10個工作日內(nèi)向有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門提出?！钡?0條規(guī)定:“有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)研究被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民村民或者其他權(quán)利人對征地補(bǔ)償、安置方案的不同意見。對當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會?！薄秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第11條第2款規(guī)定:“因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合本條例規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據(jù)聽證會情況修改方案?！笨梢姡墩饔猛恋毓孓k法》及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》至少存在下述兩個方面的缺陷:其一，未規(guī)定公共利益爭議的聽證。其二，聽證制度可操作性不強(qiáng)，尤其是聽證的實效缺乏保障。筆者認(rèn)為，為了保障被征收方的參與權(quán)，提高對私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，防止行政主體濫用裁量權(quán)，假借公共利益之名，違法實施不動產(chǎn)征收，謀取部門利益乃至個人利益，應(yīng)將公共利益爭議列為聽證的法定范圍，即只要被征收人對公益目的有異議，要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證的，必須舉行聽證。另外，需要完善聽證制度，增強(qiáng)聽證制度的可操作性，保障聽證的實效。首先，公益聽證的主持人必須是征收主體與被征收人之外的中立的第三方。其次，聽證代表應(yīng)為上述公益認(rèn)定主體的代表，亦即有關(guān)行政機(jī)關(guān)、被征收人和專家三方代表共同組成，人數(shù)比例仍然各占1/3。再者，應(yīng)提高聽證的質(zhì)辯性。行政主體一方應(yīng)對公益目的承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，充分論證公益之目的，提供相關(guān)證據(jù)，并接受其他各方的質(zhì)詢，切實保障被征收人的陳述權(quán)和質(zhì)詢權(quán)。最后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行公益裁決的“案卷排他制度”，即征收是否基于公共利益目的的裁決必須依據(jù)聽證筆錄作出，從而賦予聽證筆錄應(yīng)有的法律地位。

4.說明征收決定理由 基于我國現(xiàn)行行政行為效力制度之考察，行政行為一經(jīng)作出即生效且具有公定力和執(zhí)行力。也就是說，不動產(chǎn)征收之決定一旦作出就意味著能夠立即執(zhí)行，被征收方的財產(chǎn)就可能受到損失甚至滅失。加之，根據(jù)我國現(xiàn)行行政復(fù)議和行政訴訟制度的規(guī)定，復(fù)議和訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行⑥參見《行政復(fù)議法》第21條及《行政訴訟法》第44條規(guī)定。?？梢姡粍赢a(chǎn)征收之行政決定一經(jīng)作出，即使被征收人認(rèn)為其違法，而對其提起行政復(fù)議或行政訴訟，其土地或房屋也會因為不停止執(zhí)行而被征收，即使今后復(fù)議請求得到支持或勝訴，也已無法恢復(fù)原狀。如清華法學(xué)博士王進(jìn)文扳倒省政府征地決議案就是鮮活例證⑦根據(jù)鳳凰網(wǎng)的消息，2012年3月，山東省認(rèn)定王進(jìn)文家所在區(qū)域征地合法決定的裁決被國務(wù)院撤銷。雖然清華大學(xué)法學(xué)博士王進(jìn)文兩年的法律維權(quán)終于獲得成功，但他不得不面對無法恢復(fù)自家老屋的尷尬現(xiàn)實。參見鳳凰網(wǎng).清華博士扳倒山東省政府征地決議［EB/OL］.［2012 －04 －26］.http://news.ifeng.com/gundong/detail_2012_04/25/14125328_0.shtml?_from_ralated.。出于“善待”不動產(chǎn)物權(quán)之考慮，基于公益目的之不動產(chǎn)征收決定在作出時，必須書面說明公益理由和法律依據(jù)，而且征收決定在送達(dá)時，執(zhí)行前，送達(dá)人要口頭向被征收人說明征收決定的公益理由。否則，征收決定不具有執(zhí)行力。另外，若被征收方認(rèn)為不動產(chǎn)征收決定公益目的之理由不成立，有權(quán)申請行政復(fù)議;若認(rèn)為公益目的違法，不僅可以提起行政復(fù)議，而且可以提起行政訴訟。

(四)認(rèn)定例外

為了提高緊急情形下之行政效率，行政法確立了行政應(yīng)變性原則。所謂行政應(yīng)變性原則，是指在緊急情形下，當(dāng)行政法規(guī)范已無法適用時，就不再要求行政主體按行政法規(guī)范實施行政決定，而應(yīng)要求行政主體基于公益目的直接表達(dá)其意志［14］。行政應(yīng)變性原則實際上亦賦予了行政機(jī)關(guān)緊急狀態(tài)下不動產(chǎn)征收的緊急行政權(quán)力。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)賦予行政主體在戰(zhàn)爭、搶險、救災(zāi)等特別緊急的情形下，無需履行上述公益目的之認(rèn)定程序，得依其意志徑行進(jìn)行基于公益目的之不動產(chǎn)征收的權(quán)力。雖然緊急行政權(quán)力具有超法規(guī)性、集中性、擴(kuò)張性和程序簡化性等屬性［15］，但是“現(xiàn)代法治不允許不加限制地交給政府一張‘空白支票’讓政府在緊急狀態(tài)下自己任意去確定自己行使的何種權(quán)力?！保?6］因此，對不動產(chǎn)征收中的緊急行政權(quán)也要加以必要的規(guī)范和限制。具體而言，首先，緊急征收仍應(yīng)有法律依據(jù)。其次，緊急狀態(tài)之情形應(yīng)確實存在。其三，遵守比例原則，亦即不動產(chǎn)征收不僅應(yīng)具備公益目的，而且應(yīng)有緊急征收之必要，還應(yīng)以對相對人財產(chǎn)最小之損害實現(xiàn)征收之公益目的。其四，遵守簡易程序要求，即雖然緊急狀態(tài)下的征收不需要遵守告知、聽證、說明理由等程序義務(wù)，而且與此對應(yīng)的被征收人的陳述、申辯、聽證等權(quán)利也會被克減，但這并不意味著行政主體不需履行任何程序義務(wù)。為避免權(quán)力的濫用和權(quán)利的被侵害，行政主體在行使緊急行政權(quán)時需要表明身份，行使緊急行政權(quán)后應(yīng)及時向有關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行書面匯報和備案，并接受合理性評價和審查，而且還應(yīng)依法給予被征收人合理補(bǔ)償。被征收人沒有得到補(bǔ)償或者認(rèn)為補(bǔ)償不合理的，對補(bǔ)償問題可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。

三、不動產(chǎn)征收中公共利益的司法審查

對于不動產(chǎn)征收制度中公共利益的認(rèn)定和實現(xiàn)即使具備了完善的行政程序控制，但由于行政權(quán)天然的支配力和強(qiáng)制力，在行政程序中的行政主體與被征收人的博弈中，行政權(quán)與被征收人權(quán)利之間懸殊的強(qiáng)度差異使前者容易損害后者的合法權(quán)益。因此，行政執(zhí)法的規(guī)范與控制，仍不能完全保障不動產(chǎn)征收中公益目的的實現(xiàn)，于是，引入不動產(chǎn)征收之公益目的的司法審查，對行政權(quán)力加以控制也就成為必然，即不動產(chǎn)征收制度中的公共利益實現(xiàn)應(yīng)具有相應(yīng)的司法審查及制衡機(jī)制。這一點也為《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條所確認(rèn)。

(一)司法審查的現(xiàn)實障礙

毋庸諱言，在不動產(chǎn)征收過程中引入公益目的的司法審查制度，仍然存在一定的現(xiàn)實障礙，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，訴訟不停止執(zhí)行制度可能致使公益目的之司法審查收效甚微，亦即司法審查的效度不夠。訴訟不停止執(zhí)行，是在行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不因為原告申訴/起訴而停止執(zhí)行的制度。也就是說，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為一旦作出，就假定其符合法律的規(guī)定，是合法的行政行為，對行政機(jī)關(guān)本身和行政相對人具有約束力，必須遵守執(zhí)行。任何人不得以自己的判斷否定行政行為的約束力和執(zhí)行力，行政相對人對具體行政行為不服起訴到人民法院后，在未經(jīng)人民法院變更、撤銷以前，具體行政行為要繼續(xù)執(zhí)行。不動產(chǎn)征收屬行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第44條規(guī)定，行政訴訟并不會導(dǎo)致具體行政行為執(zhí)行力的中止。即使被征收方在公益目的之司法審查中贏得訴訟，但房屋已被拆毀或土地之上已建造房屋，無法恢復(fù)原狀，從而難以有效監(jiān)督違法行政，導(dǎo)致司法審查的效度不夠。

第二，行政訴訟審查范圍的狹窄容易導(dǎo)致公益目的之司法審查范圍的狹窄，亦即司法審查的廣度不夠。根據(jù)我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，行政訴訟只能審查具體行政行為，而不能審查抽象行政行為。這就意味著一旦行政機(jī)關(guān)以頒布其他行政規(guī)范性文件甚至行政規(guī)章的形式進(jìn)行不動產(chǎn)征收，該種不動產(chǎn)征收依據(jù)因?qū)儆诔橄笮姓袨槎粚儆谒痉▽彶榈姆懂?。此外，即便是針對不動產(chǎn)征收行為本身這一具體行政行為，行政訴訟審查的范圍僅限于其“合法性”，而不能“觸及”其“合理性”，亦即司法審查的強(qiáng)度不夠。這就意味著只要政府征收不動產(chǎn)的公益目的之執(zhí)法認(rèn)定形式合法，即使其不夠合理，被征收方也不能提起行政訴訟?？梢姡捎谛姓V訟審查范圍的狹窄，可能導(dǎo)致對不動產(chǎn)征收公益目的之異議實際能夠進(jìn)入司法審查范疇的并不多。

第三，司法權(quán)的“泛行政化”的傾向可能影響不動產(chǎn)征收公益目的司法審查的公正性。由于我國現(xiàn)行的政治體制、財政體制及行政區(qū)劃等方面因素，我國的司法機(jī)構(gòu)往往受制于行政機(jī)關(guān)，歷來存在著“泛行政化”的傾向。實踐中，一些地方政府將法院當(dāng)成其職能部門，許多法院在不動產(chǎn)征收案件成訟之前就參與了征收工作，一些法院領(lǐng)導(dǎo)甚至成為征收工作領(lǐng)導(dǎo)小組的成員。司法機(jī)構(gòu)過早地介入不動產(chǎn)征收工作，不僅容易使其喪失司法審查所必需的“中立性”地位，而且容易導(dǎo)致先入為主，從而影響不動產(chǎn)征收公益目的之司法審查的公正性。

(二)司法審查的制度完善

針對上述現(xiàn)實障礙，需要對不動產(chǎn)征收公益目的之司法審查作如下制度完善。

第一，調(diào)整行政行為執(zhí)行制度，對不動產(chǎn)征收之公益目的存有爭議的案件，其執(zhí)行應(yīng)置于司法審查之后。為了改變目前行政機(jī)關(guān)在公益目的之行政認(rèn)定上的“獨(dú)斷專行”，應(yīng)當(dāng)允許被征收方對公益目的之行政認(rèn)定存有異議時，有權(quán)訴求司法審查。為了確保公益目的之司法審查制度真正發(fā)揮其作用，應(yīng)調(diào)整行政行為執(zhí)行制度，明確規(guī)定凡被征收方對征收之公益目的存有異議而提起行政復(fù)議或司法審查時，不動產(chǎn)征收行為的執(zhí)行應(yīng)置于行政復(fù)議或司法審查之后。遺憾的是，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對此未加規(guī)定。當(dāng)然，為了防止行政復(fù)議和司法審查的期限過長，影響行政效率，可以規(guī)定被征收方只能在行政復(fù)議和司法審查中選擇一種救濟(jì)方式，還可以規(guī)定司法審查實行簡易程序處理［17］。

第二，通過擴(kuò)張性解釋，賦予司法機(jī)構(gòu)的公益目的之實質(zhì)審查權(quán)。我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷行政機(jī)關(guān)適用法律、法規(guī)錯誤的具體行政行為，并可判決被告重新作出具體行政行為。此條規(guī)定中的“適用法律、法規(guī)錯誤的”可以通過擴(kuò)張性解釋將其界定為涵括行政機(jī)關(guān)對于不確定法律概念的錯誤理解。加之，“公益目的”是不動產(chǎn)征收之法定要件，不動產(chǎn)征收是否符合公益目的之司法審查應(yīng)該屬于行政訴訟中的“合法性”問題，而非“合理性”問題。因此，賦予司法機(jī)構(gòu)的公益目的之實質(zhì)審查權(quán)應(yīng)不違反《行政訴訟法》第5條規(guī)定的“合法性”審查原則［18］。另外，雖然最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋中第1條已將《行政訴訟法》的具體行政行為擴(kuò)大解釋為行政行為，但由于沒有進(jìn)一步明確其具體范圍，因此，在司法實踐中，法院的受案范圍基本上仍限于具體行政行為，從而將抽象行政行為排除在司法審查范疇之外。因此，為了增強(qiáng)對不動產(chǎn)征收中公益目的審查之廣度，防止一些行政機(jī)關(guān)規(guī)避司法審查，我們應(yīng)當(dāng)對行政行為的范圍作進(jìn)一步明確的解釋，至少應(yīng)該包括地方政府制定規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件的行為，這樣可以將不動產(chǎn)征收的這些依據(jù)也納入司法審查范圍。

第三，實行司法權(quán)與行政權(quán)的分離，確保公共利益之司法審查的公正性?；谒痉?quán)與行政權(quán)各自的特性與功能，應(yīng)祛除司法權(quán)的“泛行政化”傾向，實行司法權(quán)與行政權(quán)之間的分離，除行政機(jī)關(guān)根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第28條的規(guī)定，依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行征收拆遷外，法院不得在不動產(chǎn)征收案件成訟之前就參與征收工作。應(yīng)將司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確定位于行使司法權(quán)的機(jī)構(gòu)，才能有效地發(fā)揮其公共利益的司法審查功能，防止行政機(jī)關(guān)在不動產(chǎn)征收之公益目的的判斷上的“獨(dú)斷專行”。

第四，在法律適用中引入判例制度。行政關(guān)系的日益復(fù)雜性、專業(yè)性、易變性，使調(diào)整行政關(guān)系的制定法愈加難以提供司法審查法律適用的成文法依據(jù)，而公共利益的不確定性，使立法機(jī)關(guān)在為公共利益提供司法審查的成文法標(biāo)準(zhǔn)上更顯力不從心。同樣，司法解釋是“靜態(tài)地解釋靜態(tài)的法律”［19］或“抽象地解釋抽象的法律”，亦即根據(jù)已有的法律條文“解釋”為另一種法律條文。這種“變相的立法形式”［20］自然也無法彌補(bǔ)成文法的缺陷。因此、行政關(guān)系的復(fù)雜多變、成文法的不足、司法解釋的缺陷等導(dǎo)致了我國行政訴訟實踐中審查標(biāo)準(zhǔn)缺失、受案范圍受限、法律適用不統(tǒng)一、訴訟目的難以實現(xiàn)等問題。為了解決以上問題，我國應(yīng)該確立行政判例制度，尤其是在公共利益的司法審查方面。何況，“不僅普通法系國家，在幾乎所有大陸法系國家，行政判例都被賦予了法律效力。”［21］因此，我們應(yīng)當(dāng)確立行政判例的法律效力，建立行政訴訟中的判例法制度。具體而言，由最高人民法院從各級法院選取能夠恰當(dāng)說明和解釋行政法領(lǐng)域里某一法律問題，并能準(zhǔn)確反映行政法領(lǐng)域里某一具有創(chuàng)新性的原則、原理和制度，且已經(jīng)生效的典型案例，經(jīng)過最高人民法院判例編撰委員會統(tǒng)一稽核、整理與確認(rèn)，再經(jīng)過最高人民法院形成決議，并載于最高人民法院公報上發(fā)布，形成對各級法院具有法律適用效力的判例。

行政判例制度建立后，在不動產(chǎn)征收中的公共利益司法審查中，通過適用公共利益爭議案件的判例，在一定程度上能夠幫助解決因成文法難以提供完備的公共利益標(biāo)準(zhǔn)所帶來的法律適用標(biāo)準(zhǔn)缺失、受案范圍有限、審查實效難以保障等問題。這樣，通過更有效的司法監(jiān)督，保障不動產(chǎn)征收之公共利益目的實現(xiàn)的合法性和正當(dāng)性。

(三)司法審查的限制

不可否認(rèn)，由于司法審查對不動產(chǎn)征收之“公共利益”的界定，也如同行政機(jī)關(guān)一樣存在擴(kuò)大化的可能性，而且，由于司法審查是對公共利益判定的最后程序，法官就可能成為公共利益的最后評判者，由此對司法審查進(jìn)行限制也就具有必要性。基于比較法的視角，法國對不動產(chǎn)征收“公益目的”司法審查的限制最為完備。在法國的司法實務(wù)中，主要表現(xiàn)為對司法審查的客觀與主觀限制。

1.司法審查的客觀限制 基于比較法的視角，法國最高行政法院構(gòu)建了“存在而非此種必需”理論，對不動產(chǎn)征收之“公益目的”的客觀限制。該理論所創(chuàng)設(shè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“提供必要保障”及“不可替代性”兩種，即(1)為了“公益目的”征收不動產(chǎn)，需要對被征收方提供必要的保障，亦即需要在權(quán)衡整體利益的基礎(chǔ)上，保障個體基本權(quán)利(如生存權(quán)、居住權(quán)等)，公共利益目的才具有正當(dāng)性。比如，如果征收方忽略被征收方在征收期間的生活狀況及財產(chǎn)權(quán)利，同時，征收方所補(bǔ)償給被征收方的公寓，并不能滿足被征收方居住的需要，征收也就不具有正當(dāng)理由［22］;(2)如果在同等條件下所從事的其他行為能夠?qū)崿F(xiàn)不動產(chǎn)征收所帶來的利益，那么此種征收具有可替代性，也就不具有存在的必需［22］。舉個例子來說，假如，某市政府決定招商引資在該市一居民區(qū)興建一大型購物超市，以滿足廣大市民的購物需要，而決定征收拆遷該居民區(qū)的十幾套住房，后該住宅區(qū)居民以該市政府違法征收為由向法院提起訴訟。由于招商引資興建購物超市并不具有當(dāng)然的公共利益目的，因此，本案中法官在判斷市政府的征收是否符合公共利益目的時，需要衡量市政府在同等條件下是否還有其他可替代的方法，如改建附近已有的超市，改善通往已有超市的交通條件，在其他不需大量征地之處興建超市，等等，如果存在其一，就可判定該案征收之公共利益目的不成立。若無可替代性的措施，且已給該居民區(qū)的居民提供必要的住房保障和相當(dāng)?shù)纳顥l件，則可判定其公共利益目的成立。

2.司法審查的主觀限制 為了克服公共利益的不確定性，使得公共利益的判斷具有可操作性，法國對不動產(chǎn)征收公益目的的司法審查之主觀限制，主要表現(xiàn)為對公共利益中的“效用”界定。因為公共利益概念本身具有“經(jīng)濟(jì)”的內(nèi)涵，故而對公共利益的經(jīng)濟(jì)分析也就成為界定該概念內(nèi)涵的合理路徑。如在1971年5月28日的判例中，法官認(rèn)為，事先知道某項行為是否符合公益目的是不可能的，應(yīng)根據(jù)該行為的優(yōu)點與弊端來判斷它的公共利益與非公共利益，或者說，按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點，來判斷不動產(chǎn)征收的公益與非公益［23］。該判例宣告了對公共利益概念抽象性在法國司法實踐的終結(jié)。自此，法官對公共利益的控制就成為了對收益與成本的控制。實踐中發(fā)展出來的不動產(chǎn)征收行為的“成本收益平衡”理論也就逐漸成為判斷公共利益的核心理論，即運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法，在不動產(chǎn)征收行為能夠帶來的社會效益超過所需支付的社會成本情況下承認(rèn)該行為的公共利益，在該行為造成不利后果超過所帶來的社會效益的情況下限制或者否認(rèn)該行為的公共利益。根據(jù)此種理論，法官基于對不動產(chǎn)征收的社會收益與社會成本進(jìn)行比較，來決定不動產(chǎn)征收是否具有正當(dāng)性，從而實現(xiàn)對不動產(chǎn)征收公益目的司法審查的主觀限制［22］。舉個例子來說，假如，某市在修建地鐵的過程中，需要拆遷市中心一片居民樓，否則，需繞道而行。若房屋所有權(quán)人對此征收不服訴諸法院，法官在判斷該征收是否具有公共利益目的時，也不能直接認(rèn)為修建地鐵征收居民房屋就當(dāng)然符合公共利益目的，而需要進(jìn)行成本與收益的衡量。很顯然，如果不拆遷這一小片居民樓，地鐵需要花費(fèi)巨資繞道而行，這無疑大大增加了成本，極大地?fù)p害了公共利益，而拆遷后，地鐵不需繞行，政府只需要給予房屋所有人合理的補(bǔ)償，這種補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于地鐵繞道而行所需的成本，這無疑增加了社會效益，因此，此征收符合公共利益目的。當(dāng)然，若拆遷的是一大片居民建筑群，而地鐵繞道的成本小于拆遷的成本，則公共利益目的不成立。

不動產(chǎn)征收中公益目的的考量，是站在社會總體福利的層面，以立體的視角對公共利益與私人利益進(jìn)行必要的權(quán)衡，對各種可能性后果的系統(tǒng)考慮，需要一種審慎的整體主義制度觀。有鑒于此，我國不動產(chǎn)征收公益目的的司法審查有必要借鑒法國最高行政法院所創(chuàng)設(shè)的“存在而非此種必需”及“成本收益平衡”理論。尤其是，對不動產(chǎn)征收之公益目的進(jìn)行司法審查時，應(yīng)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法，即主要“運(yùn)用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)(特別是傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論)的基本原理和實證分析方法分析、檢驗法律的形成、結(jié)構(gòu)、運(yùn)作過程、績效及未來發(fā)展”［24］，并“關(guān)注后果特別是利益分配后果的實用主義進(jìn)路，其強(qiáng)調(diào)的是充分均衡相關(guān)各方收益、成本的整體主義視角?！保?5］以權(quán)衡不動產(chǎn)征收的成本與收益，從而有效控制法官基于制定法依據(jù)中公共利益標(biāo)準(zhǔn)的概括性與不確定性而擁有的較大裁量權(quán)。

四、結(jié) 語

誠如鄭賢君先生所言:“與具有主權(quán)屬性的征用權(quán)相關(guān)聯(lián)的‘公共利益’的判斷是一個分權(quán)問題，‘公共利益’的確定須由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)共同行使，相互之間還有一定的制約”［26］。雖然《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》明確界定了公共利益的內(nèi)涵，其他不動產(chǎn)征收制度很快也會隨之界定，但公共利益的行政認(rèn)定及司法審查之程序機(jī)制的不完善，容易致使立法所界定的公共利益無法在征收實踐中得以實現(xiàn)。有鑒于此，欲使“公益目的”不再僅僅是為保護(hù)私人利益而設(shè)置的虛幻風(fēng)景，欲使“公益目的”不再淪為攫取政府利益的工具，就目前而言，應(yīng)盡快在不動產(chǎn)征收中加強(qiáng)對“公益目的”的行政認(rèn)定及司法審查的程序控制。

［1］關(guān)保英，梁玥.論公共利益的法律限定［J］.學(xué)術(shù)研究，2006(4):76－81.

［2］房紹坤.論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制［J］.法學(xué)家，2010(6):46－52.

［3］張方華.政府非正當(dāng)利益與政府公共性的回歸［J］.云南社會科學(xué)，2010(4):16－20.

［4］王錫鋅.公眾參與和行政過程——一個理念和制度分析的框架［M］.北京:中國民主法制出版社，2007:32.

［5］理查德·B·斯圖爾特.美國行政法的重構(gòu)［M］.沈巋，譯.北京:商務(wù)印書館，2002:64.

［6］科恩.論民主［M］.聶崇信，朱秀賢，譯.北京:商務(wù)印書館，1988:15.

［7］王錫鋅.行政正當(dāng)性需求的回歸［J］.清華法學(xué)，2009(2):100－114.

［8］張千帆.“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示［J］.中國法學(xué)，2005(5):36－45.

［9］王軼，關(guān)淑芳.論物權(quán)法中“公共利益［G］∥王利明.判解研究，2007(2):16－24.

［10］褚江麗.我國憲法公共利益原則的實施路徑與方法［J］.河北法學(xué)，2008(1):49－53.

［11］王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009(2):22－34.

［12］丹尼斯·C·繆勒.公共選擇理論［M］.楊春學(xué)，等，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1999:423.

［13］程潔.土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)［J］.法學(xué)研究，2006(1):62－78.

［14］葉必豐.行政法學(xué)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1996:108.

［15］戚建剛.行政緊急權(quán)力的法律屬性［J］.政治與法律，2006(2):46－52.

［16］姜明安.突發(fā)事態(tài)下行政權(quán)力的規(guī)范［N］.法制日報，2003－05－15(4).

［17］鄭傳坤，唐忠民.完善公益征收征用法律制度的思考［J］.政法論壇，2005(2):133－140.

［18］倪斐.公共利益法律化:理論、路徑與制度完善［J］.法律科學(xué)，2009(6):38－50.

［19］蔣集躍，楊永華.司法解釋的缺陷及其補(bǔ)救——兼談中國式判例制度的建構(gòu)［J］.法學(xué)，2003(10):10－18.

［20］陳瑋斌.我國案例指導(dǎo)制度的理性建構(gòu)——司法解釋異化的改革出路［EB/OL］.［2011 －07 －20］.http:∥www.xmcourt.gov.cn/pages/ContentView.aspx?CmsList=97＆CmsID=68.

［21］王霽霞.行政判例制度研究［J］.行政法學(xué)研究，2002(4):46－52.

［22］許中緣.論公共利益的程序控制——以法國不動產(chǎn)征收作為比較對象［J］.環(huán)球法律評論，2008(3):23－31.

［23］許中緣，陳珍妮.法中兩國不動產(chǎn)征收制度的比較研究［J］.湖南大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2009(6):118－121.

［24］馮玉軍.法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2009:14.

［25］吳元元.基于信息的薦證廣告之法律規(guī)制——以保健品廣告為中心［J］.法商研究，2008(1):113－120.

［26］鄭賢君.“公共利益”的界定是一個憲法分權(quán)問題——從Eminent Domain的主權(quán)屬性談起［J］.法學(xué)論壇，2005(1):20－23.