當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度的可行性與障礙分析

杜 莉

（湘南學(xué)院 社會科學(xué)系，湖南 郴州 423000）

當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度的可行性與障礙分析

杜 莉

（湘南學(xué)院 社會科學(xué)系，湖南 郴州 423000）

刑事和解在我國尚未法律化，司法實(shí)踐中的刑事和解顯得頗為尷尬。立足我國本土資源，當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度具有思想文化基礎(chǔ)、政策基礎(chǔ)、制度基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)，同時存在報應(yīng)思想、貧富分化、國家中心主義價值觀等障礙。

刑事和解；可行性；基礎(chǔ)；障礙

一 引 言

刑事和解（Victim-ofender-Reconciliation，VOR）又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會商，一般是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人與被害人直接商談、加害人以認(rèn)罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達(dá)成和解后，司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。[1]作為解決刑事糾紛的新思路，相對于傳統(tǒng)的刑事司法制度而言，刑事和解具有彌補(bǔ)被害人物質(zhì)與精神雙重?fù)p失，恢復(fù)被加害人破壞的社會關(guān)系，使加害人更好的回歸社會，節(jié)省司法資源，提高司法效率等優(yōu)勢。由于刑事和解具有上述價值又因其與我國構(gòu)建社會主義和諧社會的背景相呼應(yīng)，近幾年來，刑事和解在我國的理論界與實(shí)務(wù)部門備受追捧。我國的刑事和解有其自身特點(diǎn)，它是在實(shí)踐中萌芽并成長發(fā)育起來的，但目前我國的刑事立法尚未明確規(guī)定該制度，造成各地司法機(jī)構(gòu)開展的刑事和解實(shí)踐地位顯得較為尷尬，有沒有必要使踐行的刑事和解上升為法律制度，在當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度是否具有可行性，諸如此類的問題是我們在研究構(gòu)建刑事和解制度過程中不容忽視的，鑒于目前理論界關(guān)于引入刑事和解的必要性的論證成果頗豐，本文將僅就構(gòu)建刑事和解的可行性進(jìn)行論述，以期對日后構(gòu)建刑事和解制度有所裨益。

二 當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解的可行性分析

（一）思想文化基礎(chǔ)

任何制度的存在都有其深厚的思想和文化基礎(chǔ)，否則，這項(xiàng)具體的制度不可能發(fā)展壯大起來，刑事和解也不例外。在中國傳統(tǒng)文化中，占據(jù)主導(dǎo)地位的是儒家文化，它深刻地滲透到社會的方方面面，包括法律和糾紛的解決方式。儒家文化以“和合思想”、“以和為貴”為其精髓，根據(jù)梁漱溟先生的理解，“和”指和諧。包括了人自身是和諧的；人與人是和諧的；以人為中心的整個宇宙是和諧的。[2]這種和合思想在法律文化方面體現(xiàn)為“無訟”、“息訟”等的觀念。英國學(xué)者斯普林克爾指出：“中國哲學(xué)的稟性，亦偏好以調(diào)和態(tài)度解決糾紛。從正面看，‘和’的觀念在價值體系中名列前茅；從反面看，人們害怕沖突，因這對每個人都充滿風(fēng)險，并會損害集體的力量?！笨鬃右矎?qiáng)調(diào)了這一思想：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”（《論語·顏淵》）“無訟”可謂是中國古代法律文化最為核心的價值追求。在無訟、息訟思想的影響下，中國古代刑事糾紛的解決主要依賴和解。時至今日，中國社會雖然發(fā)生了巨大變化，但文化有其強(qiáng)大慣性力量，“和諧”、“無訟”的思想仍根植于國人的信念中，例如當(dāng)今社會生活中普遍存在的“私了”現(xiàn)象，司法機(jī)關(guān)倡導(dǎo)的司法調(diào)解、社會調(diào)解、當(dāng)事人和解等都是我們傳統(tǒng)法律文化影響的產(chǎn)物。

刑事和解強(qiáng)調(diào)通過加害人與被害人交流、溝通達(dá)成和解協(xié)議的方式來解決刑事糾紛，化解矛盾，恢復(fù)和諧狀態(tài)，這種較為緩和的解決糾紛的方式其蘊(yùn)含的價值理念與我國傳統(tǒng)文化“和合”、“以和為貴”等思想是相吻合的。由此可見，中國傳統(tǒng)文化為刑事和解的制度化提供了深厚的文化土壤根基，有了這深厚的文化基礎(chǔ)，構(gòu)建刑事和解制度觀念上的障礙將不是問題，民眾容易理解和接受該項(xiàng)制度。

（二）政策基礎(chǔ)

1．刑事和解符合構(gòu)建和諧社會治國方略。中國共產(chǎn)黨十六屆四中全會首次提出構(gòu)建和諧社會并將其作為治國綱領(lǐng)，和諧社會從而成為中國社會的發(fā)展方向，怎樣構(gòu)建一個和諧社會這是一個系統(tǒng)而龐大的工程。具體到司法領(lǐng)域，最高人民法院院長肖揚(yáng)在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，司法和諧是構(gòu)建和諧社會系統(tǒng)工程中的重要組成部分，司法和諧堅(jiān)持以人為本，注重人際關(guān)系的修復(fù)。傳統(tǒng)的刑事司法以報應(yīng)主義為特點(diǎn)，忽視被害人權(quán)利保護(hù)，忽視犯罪人重返社會，忽視社會關(guān)系的恢復(fù)。機(jī)械單純的依靠傳統(tǒng)刑事司法能否實(shí)現(xiàn)司法和諧，是個值得斟酌的問題。刑事和解通過加害人與被害人談判達(dá)成和解協(xié)議的方式來解決刑事糾紛，它注重被害人權(quán)利的保護(hù)，注重犯罪人回歸社會，注重社區(qū)關(guān)系的恢復(fù)等。這些價值目標(biāo)與和諧社會的內(nèi)涵是相吻合的，刑事和解與“和諧社會”具有天然的契合性，“今天，我們的執(zhí)政力量已經(jīng)明確提出要建和諧社會的政治目標(biāo)，這說明中國今天已經(jīng)具有可以實(shí)行刑事和解制度的政治基礎(chǔ)。在中國，執(zhí)政黨的政治風(fēng)向標(biāo)的作用是十分巨大的。因此，在刑事領(lǐng)域，移植和實(shí)行刑事和解制度，穩(wěn)定社會下層基礎(chǔ)，實(shí)際上也是為和諧社會建設(shè)作了一份特殊的貢獻(xiàn)”。[3]因此，構(gòu)建和諧社會的治國方略為刑事和解制度化提供了政治平臺。

2．刑事和解符合寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策。刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂，在構(gòu)建和諧社會大背景下，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的確立是對構(gòu)建和諧社會政治目標(biāo)的回應(yīng)。盡管對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的解讀可以從多方面進(jìn)行，但這一政策的核心內(nèi)容強(qiáng)調(diào)對不同類型犯罪采取分而治之的方式處理，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，在整個框架內(nèi)強(qiáng)調(diào)刑事政策的適度寬緩化。刑事和解通過犯罪人與被害人達(dá)成和解協(xié)議解決刑事糾紛。對于部分輕微犯罪，通過和解的達(dá)成可導(dǎo)致案件被撤銷，犯罪人被停止追訴等行為人不再受到刑罰追究的法律利益，對于較嚴(yán)重的犯罪，和解的達(dá)成，可使犯罪人獲得假釋、緩刑或減輕刑罰處罰等正面的法律利益。由此可見，刑事和解可以促進(jìn)刑罰輕緩化，刑事和解是落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要途徑，而同時寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也為刑事和解制度化提供了政策依據(jù)。

（三）制度基礎(chǔ)

雖然嚴(yán)格意義上的刑事和解制度在我國現(xiàn)行法律體系中尚不具備，但刑事和解的理念在我國現(xiàn)行刑事立法中還是存在著的，這些制度中滲透著的刑事和解理念為刑事和解制度的構(gòu)建奠定了一定的基礎(chǔ)，使得刑事和解制度的引入不至于顯得過于突?！，F(xiàn)行刑事立法中刑事和解制度的體現(xiàn)如下：

1．刑事訴訟法中自訴案件和解制度是刑事和解的雛形。我國《刑事訴訟法》第172條規(guī)定：“人民法院對于自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條進(jìn)一步規(guī)定，“調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。”這一規(guī)定表明自訴案件當(dāng)事人的合意可以排除國家刑罰權(quán)的適用，它打破了國家獨(dú)攬刑事追訴權(quán)的局面，雖然自訴案件的和解與真正意義上的刑事和解有一定距離，但其已經(jīng)蘊(yùn)含了刑事和解的價值理念，與刑事和解有一定程度的相似性，可以說刑事自訴案件的和解是刑事和解的雛形與萌芽。

2．刑事訴訟法及司法解釋規(guī)定了相對不起訴制度和對被不起訴人的懲罰措施，這些規(guī)定蘊(yùn)含了刑事和解制度的成分。我國《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！绷硗飧鶕?jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第291條規(guī)定“人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失?！睂Ρ徊黄鹪V人予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失這些措施與刑事和解中被害人與加害人達(dá)成的和解協(xié)議內(nèi)容較為相似。

3．刑事附帶民事訴訟物質(zhì)損失賠償影響刑事部分的量刑的司法解釋包含了刑事和解的內(nèi)容。刑事附帶民事訴訟原本是用來解決因?yàn)榉缸镄袨榻o被害人造成的物質(zhì)損失，民事部分的賠償不影響刑事部分的量刑，這種做法出現(xiàn)的消極后果就是被告人被定罪量刑后，民事部分的賠償積極性往往不高，實(shí)踐中很多的賠償被落空，導(dǎo)致被害人的損失難以彌補(bǔ)。針對這種情況，2000年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！边@個規(guī)定表明民事賠償可以影響刑事部分的量刑，這樣被告人賠償?shù)姆e極性勢必大大提高。刑事和解加害人與被害人雙方溝通、協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，加害人賠禮道歉，賠償損失，取得被害人的諒解，從而減輕免除加害人的刑事責(zé)任。與刑事和解進(jìn)行對照，我們可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院的這個司法解釋在向刑事和解制度靠攏。

（四）實(shí)踐基礎(chǔ)

1．民間實(shí)踐基礎(chǔ)。刑事和解雖未在正式法層面上得到承認(rèn)，但事實(shí)上，“和解”的實(shí)踐在我國民間從未間斷過，哪怕是在高度文明的現(xiàn)代社會中，“私下和解”即“私了”仍廣泛存在。根據(jù)新近的調(diào)查研究，江西省樂平市某些鄉(xiāng)鎮(zhèn)的人身傷害、盜竊、重婚等三類刑事案件中，竟有70%是通過私了解決。[4]“私了”普遍存在的原因是多方面，有習(xí)慣法的慣性作用，有中國傳統(tǒng)法律文化“無訟”、“厭訟”，追求“和合”思想的影響，它的普遍存在更是當(dāng)事人在案件發(fā)生后權(quán)衡“公了”與“私了”的利弊所做的一種理性選擇?！八较潞徒狻庇诋?dāng)事人而言糾紛解決成本低廉，利益訴求能更充分的表達(dá)，有利于矛盾的緩和，有利于人際關(guān)系的維系和發(fā)展。只要中國傳統(tǒng)法律文化不消失，只要現(xiàn)代訴訟制度難以兼顧雙方的利益需要，那么“私下和解”這種糾紛解決機(jī)制必將長期存在下去。與其任由其不合法地處于“地下”狀態(tài)，對現(xiàn)代法治的權(quán)威性構(gòu)成威脅和破壞，還不如有條件的將其納入法制的框架內(nèi)。從某種意義上來說，“私下和解”的合法化、制度化也就是刑事和解的制度化，刑事和解的制度化也就是將“私下和解”制度化。因此，普遍存在的“私了”為“刑事和解”制度化提供了社會實(shí)踐基礎(chǔ)。

2．司法實(shí)踐基礎(chǔ)。刑事和解的司法實(shí)踐基礎(chǔ)，是指不同于民間自治或自決性的當(dāng)事人之間經(jīng)由他方調(diào)解或自行和解而構(gòu)成的對犯罪糾紛的和解活動，而是經(jīng)由國家司法機(jī)關(guān)參與或主導(dǎo)以調(diào)停方式而非訴訟方式對犯罪進(jìn)行處置的司法實(shí)踐活動。[5]近年來，我國不少地方司法機(jī)關(guān)相繼出臺了大量關(guān)于輕微刑事案件“和解”的規(guī)定，自發(fā)地搞起了刑事和解試點(diǎn)，如從2005年10月10日開始，北京市朝陽區(qū)人民法院在全國率先將庭外和解制度應(yīng)用于刑事案件領(lǐng)域，2005年4月上海市楊浦區(qū)司法局與楊浦區(qū)人民檢察院聯(lián)合制定了《關(guān)于在辦理輕微刑事案件中委托人民調(diào)解的若干規(guī)定（試行）》，2005年，安徽省公安廳會同省高級人民法院、省人民檢察院共同出臺了《辦理故意傷害案（輕傷）若干問題的意見》，2006年3月31日湖南省人民檢察院開始實(shí)施《湖南省人民檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》。2007年9月太原市人民檢察院出臺了《辦理輕微刑事案仲適用刑事和解的規(guī)定（試行）》等等。這些地方司法機(jī)關(guān)出臺的規(guī)范性文件有的直接冠以“刑事和解”之名，有的雖然沒有直接明確的冠以“刑事和解”之名，但文件內(nèi)容有“刑事和解”之實(shí)。從這些地方司法機(jī)關(guān)試點(diǎn)的情況來看，刑事和解的優(yōu)勢較為充分的體現(xiàn)出來了，從而為刑事和解的正式法律化提供了經(jīng)驗(yàn)，同時也證明了刑事和解在我國的構(gòu)建是具有可行性的。

三 當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度的障礙分析

（一）報應(yīng)思想

中國傳統(tǒng)文化中包含著另一種與“和合”思想相對立的思想，即“報應(yīng)”思想，這兩種相對立的思想共存于一個文化整體之中?！皥髴?yīng)”思想對中國民眾的影響是極其深厚的，“一報還一報，不報非正道”，“君子報仇，十年不晚”，“善有善報，惡有惡報”等這些流傳的民間諺語也可看出中國民眾報應(yīng)思想的根深蒂固，它深深的融入了人們的血液中，短期內(nèi)是無法消除的。由于刑事和解使得加害人的刑罰被減輕或免除，這樣的后果與報應(yīng)主義思想“有罪必罰”是相悖的，因此刑事和解從我國司法機(jī)關(guān)開始實(shí)踐之日起就有“花錢買命”、“花錢減刑”這樣的抨擊之詞，這反應(yīng)了中國民眾對刑事和解價值的不認(rèn)可。“報應(yīng)”思想成為我國刑事和解制度構(gòu)建的障礙之一。

（二）貧富分化

當(dāng)代中國貧富分化嚴(yán)重已是不爭的事實(shí)，刑事和解的試行之所以引起民眾激烈的抨擊與當(dāng)今中國社會貧富懸殊的現(xiàn)象有密切聯(lián)系。刑事和解的反對者認(rèn)為因?yàn)樨毟环只膰?yán)重，刑事和解的適用容易導(dǎo)致窮人與富人在刑罰適用上的不平等，這將激化仇富心理，破壞司法的公信力，影響社會的穩(wěn)定性。說的更具體點(diǎn)，刑事和解中包含的賠償制度，對有錢人有利，有錢者經(jīng)濟(jì)賠償能力強(qiáng)，而被害人更多的關(guān)注的賠償問題，富人則可利用其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位與被害人達(dá)成和解協(xié)議，從而獲得刑罰上的優(yōu)惠，而經(jīng)濟(jì)能力弱者則由于賠償能力弱，難以與被害人達(dá)成和解協(xié)議從而無法獲得刑罰上的利益，出現(xiàn)同罪不同罰的結(jié)果。如果絕大多數(shù)人貧富相當(dāng)，則賠償能力相當(dāng)，和解協(xié)議的達(dá)成，刑事和解的最終的適用將趨于公平。因此，中國現(xiàn)階段貧富分化的現(xiàn)象是當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解制度的又一障礙。

（三）“國家中心主義”價值觀

國家中心主義價值觀是刑事和解引入中國的另一障礙，中國傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)國家利益、社會利益、公共利益等以全體性為重，以共同性為先的觀念。[6]私人利益處于被公共利益壓制的狀態(tài)，個人利益從屬于國家。在刑事司法領(lǐng)域，與這種傳統(tǒng)價值觀相呼應(yīng)的是“國家中心主義”犯罪觀。傳統(tǒng)的犯罪觀認(rèn)為，犯罪表面上侵犯的是被害人的利益，而實(shí)質(zhì)上侵犯的是國家的統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益，因此，犯罪由國家進(jìn)行追訴，國家追訴犯罪的主要目的是恢復(fù)、救濟(jì)被犯罪行為侵害的國家統(tǒng)治秩序和統(tǒng)治利益，至于被害人所受傷害的彌補(bǔ)則是附帶的，是次要的，是可有可無的，個人利益就這樣在刑事司法領(lǐng)域中很自然地被忽視了。而刑事和解直接關(guān)注的是被害人的個人利益，犯罪被認(rèn)為首先侵害的是被害人的個人利益，其次才是國家整體利益，所以犯罪人應(yīng)當(dāng)首先對被害人承擔(dān)責(zé)任，然后才是對國家承擔(dān)責(zé)任。

由上面分析可知，刑事和解體現(xiàn)的是“個人中心”主義價值觀，傳統(tǒng)刑事司法體現(xiàn)的是中國傳統(tǒng)的“國家中心”主義價值觀，傳統(tǒng)刑事司法因其與中國傳統(tǒng)文化價值觀相契合因此其在中國有著深厚的根基，也更易于被推崇和接受。而刑事和解由于其堅(jiān)持的價值觀與中國傳統(tǒng)文化價值觀相悖，它的引入自然容易受到現(xiàn)有體制的拒斥。

四 結(jié) 語

以上對當(dāng)代中國構(gòu)建刑事和解的可行性與可能遇到的障礙進(jìn)行了分析，從上面分析來看，當(dāng)代中國具有構(gòu)建刑事和解的基礎(chǔ)，當(dāng)然，在構(gòu)建刑事和解過程中可能遇到的現(xiàn)實(shí)障礙，我們也不能視而不見，但不能因?yàn)檫@些障礙的存在而斷然全盤否認(rèn)其引入的正當(dāng)性，和解畢竟是一種世界性的趨勢。我們能做的是盡量縮小貧富差距，盡量克服傳統(tǒng)文化的慣性遺留，逐漸轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊挠^念。在制度設(shè)計方面，我們可走一條中庸的溫和的道路，選擇先將適用范圍限制在對個人法益侵害的犯罪，因?yàn)榇朔N犯罪直接侵害的是個人，國家的距離較遠(yuǎn)，被害人自己都放棄對加害人的刑罰處罰，報應(yīng)的必要性自然不存在，故上面分析的障礙在這些犯罪中適用刑事和解將小很多。以此為基點(diǎn)，日后再逐步擴(kuò)大刑事和解的適用范圍，走這樣的進(jìn)路引入刑事和解，中國國民更易于接受。

[1]陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:54.

[2]梁漱溟.中國文化要義[M].北京:學(xué)林出版社,1987:133.

[3]楊興培.論刑事和解制度在中國的命運(yùn)選擇[J].法學(xué)雜志,2006,(6).

[4]張容,徐衛(wèi)華.不能忽視農(nóng)村犯罪私了現(xiàn)象[N].法制日報,2001-03-29.

[5]武小鳳.沖突與對接——刑事和解刑法制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:334.

[6]溝口雄三.中國與日本“公私”觀念之比較[A].張中秋.中國法律形象的一面——外國人眼中的中國法[C].北京:法律出版社,2002:325.

D924

A

1673-2219（2012）03-0136-03

2012－01－24

湖南省教育廳資助科研項(xiàng)目“刑事和解制度若干問題研究”（項(xiàng)目編號10C1215）階段性研究成果之一。

杜莉（1979－），女，湖南郴州人，法學(xué)碩士，湘南學(xué)院社會科學(xué)系講師，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

（責(zé)任編校：張京華）