論繼續(xù)性合同終止制度的法律構造

張 紅

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）＊

在我國民事立法體系中，用合同解除制度來統(tǒng)攝繼續(xù)性合同終止與一時性合同解除兩個概念，但在傳統(tǒng)民法中，基于繼續(xù)性合同與一時性合同的類型劃分，而分別規(guī)定繼續(xù)性合同終止與一時性合同解除制度。相對于合同解除而言，繼續(xù)性合同終止都具有很強的特殊性，所以筆者認為用統(tǒng)一的合同解除概念來涵攝終止與解除兩種制度并不妥當，有必要重構我國合同解除體系，采用合同解除與合同終止的二分結構。由于繼續(xù)性合同終止制度遠比一時性合同解除制度復雜，故應仔細考察繼續(xù)性合同終止的制度構成，以厘清終止制度內部構造中的特殊構成要素。具體而言，繼續(xù)性合同終止制度的法律構成，應從五個方面考察：終止條件、終止主體、終止意思表示、終止程序和終止效力。

一、繼續(xù)性合同的終止條件

終止條件，也稱終止原因，即何種條件的成就可以終止合同。繼續(xù)性合同終止條件的首要功能在于：基于繼續(xù)性合同終止是否需要終止條件，終止權可以分為非任意終止權與任意終止權兩種類型。由于任意終止權不需要任何終止條件的，故終止條件不是任意終止權的構成要素，而僅僅是非任意終止權的構成要素。非任意終止權與任意終止權，是立法者對繼續(xù)性合同終止制度進行規(guī)范的基本結構，也是繼續(xù)性合同終止制度中最有意義的分類。

如果法律規(guī)定的條件或當事人事先約定的條件成就后，當事人所享有的可以不事先通知就能行使的終止，為繼續(xù)性合同的“非任意終止”。如果法律規(guī)定繼續(xù)性合同終止不需任何條件或原因，即可解消合同效力的終止，是繼續(xù)性合同的“任意終止”，［1］也稱“無因終止”。為了避免當事人惡意的任意終止具有法律約束力的繼續(xù)性合同，立法僅基于一些特殊法理而對某些類型（如未定期限的繼續(xù)性合同等）的合同賦予一方或雙方當事人享有任意終止權。［2］除了立法規(guī)定當事人有任意終止權之外，任何當事人任意終止合同的行為，均為惡意終止合同的違約行為，應承擔相應的違約責任。

繼續(xù)性合同終止條件有一個重要的作用，就是在合同非任意終止情形，它決定了是否產生以及何時產生當事人的非任意終止權。據此，繼續(xù)性合同的非任意終止權，包括約定的非任意終止權和法定的非任意終止權。約定終止條件的情形，是否當然排斥法定終止條件的適用？筆者認為，應該具體分析：（1）如果約定的終止條件覆蓋了全部法定終止條件的，只要這些約定的條件不違反法律、行政法規(guī)定的強制性規(guī)定，這些約定條件就應該有效；（2）如果約定的終止條件只是涵蓋了部分法定終止條件的，未被涵蓋的法定終止條件仍然可以適用，這是民法中法律行為調整模式與法定調整模式相互配合以規(guī)范民事行為的情形；（3）如果約定的終止條件排斥法定終止條件會造成極不適當?shù)姆珊蠊?、或者違反強制性規(guī)定的，此類約定無效。［3］

對于繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，在《德國民法典》中采用“一般條款＋特別條款”的立法模式，其一般條款是指第314條第1款關于重大事由的終止條件之規(guī)定。［4］德國非任意終止條件的特別條款，具體散見于各個具體的繼續(xù)性合同規(guī)定之中。但是，其他大多數(shù)國家對繼續(xù)性合同非任意終止的法定條件，采用特別條款的立法模式，僅在繼續(xù)性合同的具體類型中給予特別規(guī)定，沒有在合同法總則中抽象出關于合同非任意終止條件的一般條款。然而，這些國家立法雖然沒有繼續(xù)性合同非任意終止的一般條款之專門規(guī)定，但并不表示不存在有著同樣功能的一般法律規(guī)則，只不過這種異曲同工的規(guī)定是以合同法定解除的一般條款形式出現(xiàn)的。例如我國《合同法》第94條具體列舉的法定解除條件，主要包括遲延履行、預期違約、拒絕履行、不完全履行、根本違約等。此外，情事變更也都構成繼續(xù)性合同法定終止的事由之一。

二、繼續(xù)性合同的終止主體

終止主體，主要解決合同當事人中的一方或雙方是否可以成為合同終止權的主體問題。在繼續(xù)性合同的具體類型中，究竟是賦權給當事人一方還是雙方享有終止權？這涉及到終止條件、立法政策等諸多因素的利益衡量與綜合考量。

繼續(xù)性合同非任意終止的權利主體，在違約行為導致的合同終止情形，應是守約方；在因不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的場合，合同終止權主體應該是合同雙方當事人。但是，有學者認為，在不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的場合，合同終止權主體應該是合同一方當事人（守約方）而非雙方當事人，筆者認為，在不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的場合，區(qū)分違約方與非違約方并無實益。因為這種情形下合同履行對于債權人沒有任何意義，賦予違約方終止權也不會損壞債權人（非違約方）利益，且在此情形下一般不能要求損害賠償，賦予雙方當事人與僅賦予非違約方一方終止權的法律效果并無不同。這里關鍵問題在于，在不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)的場合，大多數(shù)國家一般規(guī)定為合同當然消滅，根本不需當事人通過解除權或終止權行使來使之消滅，不可抗力僅作為免責事由存在。繼續(xù)性合同任意終止的權利主體，一般認為，任何一方都享有任意解除（終止）權。但不能忽略的是，在有些繼續(xù)性合同中，基于立法政策和利益平衡等因素的考量，任意終止權僅賦予給一方當事人，例如，《勞動合同法》第37條規(guī)定任意終止權（辭職權）僅賦予給勞動者。

另外，還應對終止權主體與終止權行使主體進行區(qū)別，二者稍有不同。終止權的行使，以本人行使為原則，但也可委托、基于法律規(guī)定或法院指定，由他人代為行使。

三、繼續(xù)性合同的終止意思表示

作為繼續(xù)性合同終止制度基本要素的終止意思表示，是指一種單純的以解消繼續(xù)性合同為目的表意行為。它應該僅具有兩個方面的特征：它是一種單純的意思表示；它包含了旨在消解繼續(xù)性合同效力的意思表示。

終止意思表示的目的在于使繼續(xù)性合同發(fā)生消滅的法律效果，但是能否真正發(fā)生這種法律效果，還存在很多制約因素：首先，需要符合終止制度構成中的其他要素的要求。其次，終止意思表示所產生的法律效果，并不一定能根據當事人的意思表示所表現(xiàn)出的內心意愿來產生相應的法律效果。

這種單純意思表示的終止表意行為要素，須與作為繼續(xù)性合同終止制度的終止行為相區(qū)分。因為繼續(xù)性合同終止制度的“終止”（Kündigung）行為，是“使契約關系或因契約所生之法律關系終止，而使契約之效力向將來消滅為內容之一方的意思表示?！保?］可見，學者也把這種終止行為界定為一種意思表示，是使繼續(xù)性合同的法律效力僅向將來發(fā)生解消的單方意思表示行為，但這種意思表示不是一種單純的意思表示，而是一種附合了其他構成要素如終止原因和終止通知程序的意思表示，因此才能發(fā)生向將來消滅繼續(xù)性合同效力的效果。

四、繼續(xù)性合同終止程序

繼續(xù)性合同的終止程序，主要為了解決終止權行使在程序上的法定要求。終止程序：一是行使終止權的通知程序；二是終止預告程序。附有預告期限的合同終止為預告終止。

（一）終止通知。終止的意思表示，還須通過終止通知的方式讓合同相對方知曉，在法律上終止通知到達對方時視為知曉。有效的終止通知，在非任意終止權情形，應是滿足繼續(xù)性合同終止條件的終止權人按照終止程序發(fā)出的通知，未滿足合同終止條件的當事人發(fā)出的終止通知不能產生終止的法律效果；在任意終止權場合，僅有法律賦予終止權的主體按照終止程序發(fā)出的終止通知才是有效的。

（二）終止預告。終止通知是否得經預告期限屆滿才能生效，把繼續(xù)性合同終止區(qū)分為預告終止與即時終止。在繼續(xù)性合同的非任意終止情形，當法定或約定的終止條件成就時終止權人可以發(fā)出終止通知，通知自到達對方時生效，合同也就立即終止，因此在非任意終止情形均為即時終止；但在任意終止場合，若為無償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止為即時終止；若為有償?shù)睦^續(xù)性合同，則任意終止的行使必須得受預告期限的限制，待預告期限過后合同方能終止。因此，有人認為“任意終止均為預告終止”的觀點并不準確，因為在任意終止中既有預告終止、也有即時終止。在無償繼續(xù)性合同中不存在對價關系，因此終止這種合同較為容易，且多為任意的即時終止，而不需附有預告期限來終止無償繼續(xù)性合同；通常有償繼續(xù)性合同的任意終止都是附預告期限的終止。當然，在有償?shù)睦^續(xù)性合同中，也并不是所有的合同都有任意終止權。對于定有期限的有償繼續(xù)性合同，基于契約嚴守原則的約束，當事人自愿承受有明確期限的合同約束，其就應該遵守合同期限的限制而等待合同期滿，而不能中途任意終止合同，因此，在定有期限的有償繼續(xù)性合同中，當事人一般沒有終止權。對于未定有期限的有償繼續(xù)性合同，為使債務關系歸于消滅，合同的終止是必要的，并且這種終止通常不需要具有任何原因，綜上所述，在繼續(xù)性合同任意終止之中，才有預告終止與即時終止之分，而在非任意終止中僅有即時終止，不存在預告終止的問題。

預告終止的預告期限之設定，既可以是法定的也可是當事人約定的。預告期限的長短，要根據繼續(xù)性合同之類型等具體因素來確定，無法規(guī)定為一個統(tǒng)一的預告期間?！霸诮K止表示的到達與其生效之間必須要有一定的時間存在，這樣規(guī)定的目的是使終止的相對人有機會適應新的法律情況（如尋找新的住房或尋找新的承租人等）”，［6］阿蒂亞教授也曾表達類似觀點。［7］

五、繼續(xù)性合同的終止效力

終止效力是產生繼續(xù)性合同終止之法律效果的要素。終止效力主要涉及終止是否具有溯及力、應否返還財產以及終止損害賠償?shù)葐栴}。

（一）繼續(xù)性合同終止原則上無溯及力

繼續(xù)性合同的終止，一般不具有溯及力，自合同終止時向將來發(fā)生合同消滅的法律效果，已經履行的給付不需返還。這個規(guī)則的基礎在于合同中單個給付都具有獨立性，部分給付的利益已經通過履行得到滿足，因此沒有返還的必要。［8］在這種情況下，基于對合同中已經實現(xiàn)的經濟平衡的尊重，對已經完成的財產變動可置之不理。［9］

租賃、借用、消費借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標的物為目的，已經被受領方享用的標的物效益，是不能返還和不能恢復原狀的。因此，合同的終止效力只能是無溯及力，未履行的部分不再履行，已經履行的合同關系有效，受領方應支付已受領部分的相應價金即可。而委托、雇傭、勞動合同以及保管等繼續(xù)性合同以勞務的提供為目的，已經提供的勞務是無法返還的，也就不能恢復原狀，因此，合同的終止效力也只能是無溯及力，只向將來發(fā)生消滅合同關系的效果。

在繼續(xù)性供給合同終止的效力上，是否一律不賦予溯及力，則是各值得討論的問題。由于繼續(xù)性供給合同標的物均為可分物，不可分物的買賣不能構成繼續(xù)性供給合同，因此，若繼續(xù)性供給合同的賣方在某次交付時，違反約定只交付了該批次部分標的物的，且這種部分履行構成了違約重大事由時，可以終止合同，合同終止一般應不賦予溯及力；但是若該批次部分履行影響到整個合同關系的信賴基礎時，可以要求返還標的物或折價返還。另外，在交付的標的物存在重大質量瑕疵時也可終止合同，終止一般沒有溯及力；但在標的物可以返還情形下?lián)窭獾乜梢再x予溯及力而要求返還。在繼續(xù)性供給合同任意終止權場合，由于是沒有任何原因的法定終止，終止效果更應是堅持無溯及力的一般規(guī)則?？傮w來看，在繼續(xù)性供給合同終止效果上，無溯及力應是一般原則，有溯及力場合只能是例外，這才符合繼續(xù)性供給合同作為繼續(xù)性合同的性質。

（二）繼續(xù)性合同的終止與損害賠償

繼續(xù)性合同的終止不影響當事人要求損害賠償?shù)臋嗬?。《合同法》?7條后段規(guī)定：“合同解除后，當事人有權要求賠償損失”。《德國民法典》第314條第4款：“終止合同并不排除要求損害賠償?shù)臋嗬?。”但是，這些規(guī)定都比較抽象，應該對合同終止與損害賠償?shù)年P系分不同情況來分別討論。

第一，繼續(xù)性合同的非任意終止與賠償損失。當事人一方違反合同約定而不履行合同，對方當事人可得行使終止權，并要求違約人賠償損失。賠償損失的范圍一般為履行利益賠償，包括所受損害（直接損失或積極損害）與所失利益（可得利益或間接損失）兩個方面。但是，在違約人是基于不可抗力的原因而不履行合同的，按照《民法通則》第107條規(guī)定，當事人一般不負賠償責任。即不可抗力一般作為責任豁免的原因。但是有兩種情形下的不可抗力不能作為免責原因對待：一是當事人一方遲延履行發(fā)生不可抗力，致使不能實現(xiàn)合同目的的。另一種情形是在不可抗力發(fā)生時，當事人應該采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則當事人應對擴大的損失負責賠償。

第二，繼續(xù)性合同的任意終止與賠償損失。繼續(xù)性合同任意終止權的行使，在給對方當事人帶來損害的情形下，給予對方相應的損害賠償。繼續(xù)性合同任意終止的損害賠償，最有爭議的是賠償范圍問題。學界有三種觀點：一是履行利益的賠償，二是信賴利益的賠償，三是直接損失的賠償。我國堅持直接損失賠償觀點的人士，主要在司法實務界。堅持信賴利益的賠償觀點的學者認為，任意終止場合發(fā)生的損害賠償，其賠償范圍宜為信賴利益的賠償，其道理在于，“任意解除場合的損害賠償，是合同解除之后的損失賠償，這屬于信賴利益的損害賠償。［10］

筆者認為，這種信賴利益賠償?shù)挠^點值得商榷。任意終止權的賠償范圍，在有償?shù)睦^續(xù)性合同中，應以履行利益的賠償為宜。其理由在于：第一，當事人相信該合同有效且存續(xù)到終期屆滿之時或者履行完畢之時，因當事人行使任意終止權使合同終止，從而使當事人期待合同有效履行所能獲取的可得利益歸于消滅的，這種損失應是履行利益而非信賴利益之損害，應予履行利益的賠償才合理。第二，任意終止權的性質，名義上是法律規(guī)定的中途解消合同的權利，但由于終止不需任何理由或條件，故與一時性合同中明示拒絕履行合同的違約行為并無本質上差別，因此，在損害賠償?shù)暮蠊弦膊粦忻鞔_的差別，在無償?shù)睦^續(xù)性合同中，任意終止權的行使，并無一定有損害賠償?shù)男枰c必要。因為在無償?shù)睦^續(xù)性合同中，雙方當事人均有任意終止權之行使可能，且合同為無償合同，一般終止合同不會給對方當事人帶來損害，故一般不需賠償。但是，任意終止若可能會給對方當事人帶來損害的場合，法律則明確規(guī)定不能在對對方不利的時期內任意終止，若此時強行任意終止造成損害的，終止權人需賠償因此造成的損失。

［1］齊曉琨.德國新舊債法比較研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］張紅.勞動合同任意解除權研究［J］.判解研究2011，（1）：181－199.

［3］韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社，2011.

［4］陳衛(wèi)佐.德國民法典［M］.北京：法律出版社，2006.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［6］［德］迪特爾·梅迪庫斯.債法總論［M］.杜景林.盧諶譯，北京：法律出版社，2004.

［7］Atiyah，An Introduction to the Law of Contract［M］.Oxford U－niversity Press，1971.

［8］Cfr.Cass.13febbraio 2008，n.3508，in Giust.civ.，Mass.［C］.Roma，2008，2.

［9］E.Bargelli，Risoluzione del Contratto e Imputabilita dell inadempimento［M］.Napoli，1988.

［10］崔建遠.合同法［M］.北京：法律出版社，2010.