基于獨(dú)立性的上市公司獨(dú)立董事制度研究

肖文鋒

獨(dú)立董事制度是最早在英美等國(guó)建立的一項(xiàng)獨(dú)特的用于完善公司治理的制度，起源于20世紀(jì)70年代的英美法系國(guó)家，。而獨(dú)立董事的概念，則最早出現(xiàn)在1992年的“凱得伯瑞報(bào)告”中，是指不在公司擔(dān)任除董事職務(wù)以外的其他任何職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。

我國(guó)是在1999年首先從境外上市的公司開始引人獨(dú)立董事制度的。1999年3月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范動(dòng)作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；2000年9月，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國(guó)有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會(huì)中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”；2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了<關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步人實(shí)施階段；2002年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動(dòng)了我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立與完善。2005年10月27日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議第二次修訂公司法，明確規(guī)定了在上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事。獨(dú)立董事制度在我國(guó)作為一種新生的制度，為我國(guó)的公司治理結(jié)構(gòu)注入了新鮮血液，但在實(shí)際運(yùn)行中上市公司獨(dú)立董事制度并沒有完全實(shí)現(xiàn)預(yù)期的作用，存在較多的問題，特別是上市公司獨(dú)立董事獨(dú)立性缺失，嚴(yán)重影響了獨(dú)立董事制度作用的發(fā)揮。

一、獨(dú)立董事不獨(dú)立的原因分析

1.獨(dú)立董事的選聘制度不合理

我國(guó)上市公司面臨的實(shí)際情況是股權(quán)的高度集中，一方面國(guó)有股“一股獨(dú)大”，另一方面新興的民營(yíng)上市公司家族化現(xiàn)象嚴(yán)重，從而導(dǎo)致我國(guó)上市公司中普遍存在控股股東。因此我國(guó)在關(guān)于獨(dú)立董事“獨(dú)立性”界定方面應(yīng)以獨(dú)立于控股股東為關(guān)鍵。在獨(dú)立董事提名方面，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中第4條第1款規(guī)定上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。從目前情況來看，我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事大多數(shù)由大股東或董事會(huì)推薦，并以簡(jiǎn)單多數(shù)的選舉方式由股東大會(huì)產(chǎn)生，根據(jù)對(duì)獨(dú)立董事調(diào)查顯示：實(shí)際任命過程中，獨(dú)立董事73%由股東任命，27%由董事會(huì)任命。這種提名制度使得獨(dú)立董事實(shí)質(zhì)上并不獨(dú)立，因?yàn)楠?dú)立董事由董事會(huì)聘請(qǐng)，報(bào)酬由董事會(huì)支出，這樣，獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上就依賴于董事會(huì)，其獨(dú)立性就會(huì)受到影響甚至削弱。實(shí)際上導(dǎo)致獨(dú)立董事與大股東或董事會(huì)存在密切的關(guān)系，因此獨(dú)立董事的意見只會(huì)維護(hù)大股東的利益，成為“人情董事”，或者獨(dú)立董事根本不過問，只是“簽字工具”。這使得獨(dú)立董事制度違背了維護(hù)上市公司廣大中小股東利益的初衷即。

目前我國(guó)選聘的獨(dú)立董事人選的素質(zhì)較高，但大部分缺乏經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)。我們可以看到，國(guó)內(nèi)一些知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大學(xué)教授、證券從業(yè)人員同時(shí)受聘為多家公司的獨(dú)立董事?？陀^地說，他們的介入，對(duì)上市公司拓展視野是大有裨益的，但能否有足夠的時(shí)間和精力履行公司董事職責(zé)則不免讓人產(chǎn)生懷疑，一些公司在擬定的獨(dú)立董事候選人中，我們依然看到為數(shù)不少年逾七旬的獨(dú)立董事。這些獨(dú)立董事大多擔(dān)任過政府要職，官至市長(zhǎng)、廳長(zhǎng)甚至副省長(zhǎng)，管理經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)閱歷比較豐富，這是上市公司競(jìng)相發(fā)聘的重要原因。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)瞬息萬變的今天，他們的應(yīng)變能力、超前意識(shí)勢(shì)必會(huì)受到年齡的限制（當(dāng)然不排除有例外），其健康狀況也將直接制約履職效果。一般而言，公司應(yīng)該要求獨(dú)立董事必須具有企業(yè)管理與商業(yè)運(yùn)作的背景，最好還有董事會(huì)工作的經(jīng)驗(yàn)，這樣有利于董事會(huì)運(yùn)作。

2.獨(dú)立董事的知情權(quán)難以保證

獨(dú)立董事要參與公司的經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督經(jīng)理層的不當(dāng)行為，必須要有足夠的時(shí)間和精力，深人公司，通過各種渠道獲取與公司相關(guān)的信息。而在中國(guó)，獨(dú)立董事除了瀏覽文件和參加會(huì)議等來回時(shí)間外，很少有時(shí)間對(duì)公司做深人的調(diào)查研究，了解公司復(fù)雜的業(yè)務(wù)從而獲得第一手信息在信息不對(duì)稱的情況下，獨(dú)立董事的判斷常常受到管理層兩種行為的影響：一是欺騙性的不完全或歪曲的信息披露，特別是有目的的誤導(dǎo)、掩蓋等行為；二是非欺騙性的信息披露的重大遺漏，這導(dǎo)致了獨(dú)立董事的判斷面臨歪曲真相的極大威脅。上述兩種情況都會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的判斷帶來負(fù)面影響，獨(dú)立董事越不知情，就越?jīng)]有把握對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況、交易行為提出質(zhì)疑其監(jiān)督作用也只能流于形式。

同時(shí)我國(guó)上市公司的獨(dú)立董事均為兼職，即獨(dú)立董事只是他的副業(yè)，而且有些兼了四、五家公司的獨(dú)立董事，客觀上決定了他們不可能抽出很多的時(shí)間去研究企業(yè)，更不可能全力以赴投身于企業(yè)。證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第一條第二款中規(guī)定獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼職獨(dú)立童事，并確保有足夠時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。雖然《指導(dǎo)意見》中有立董事在公司的實(shí)際平均工作時(shí)間必須達(dá)到15天的基本要求，但大部分獨(dú)立董事達(dá)不到這個(gè)要求，有些獨(dú)立董事連董事會(huì)都不參加只是委托其他人代為投票。還有很多上市公司聘任的是異地的獨(dú)立董事，由于地理原因這一部分獨(dú)立董事履行職責(zé)更為困難。在這種情形下，獨(dú)立董事很難了解上市公司的真實(shí)情況，因而在履行職責(zé)時(shí)其獨(dú)立性也很難得到保障。

3.獨(dú)立董事責(zé)權(quán)利失衡

獨(dú)立董事的責(zé)任和義務(wù)幾乎同上市公司董事一樣，但《指導(dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事的權(quán)利并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和硬性的規(guī)定。如樂山電力獨(dú)立董事聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)受阻就是一個(gè)典型的例子。中國(guó)獨(dú)立董事的監(jiān)督依然只是停留在審計(jì)上的監(jiān)督，這與當(dāng)前上市公司中普遍存在的“一股獨(dú)大”，中小股東利益得不到很好保護(hù)有關(guān)。同時(shí)，由于獨(dú)立董事規(guī)模不夠，不能形成有效的監(jiān)力度，而且對(duì)大股東的監(jiān)督必然會(huì)影響到自身的報(bào)酬和能否連任等問題。因此，當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生分歧后，大股東帶頭違規(guī)操作，不聽獨(dú)立董事的勸告，獨(dú)立董事要么自作“花瓶”，要么選擇“辭職”。據(jù)調(diào)查資料顯示：有近兩成的獨(dú)立董事認(rèn)為公司不規(guī)范和責(zé)權(quán)利不對(duì)等是獨(dú)立董事辭職的主要原因之一。

二、增強(qiáng)上市公司獨(dú)立董事獨(dú)立性的建議

1.改革獨(dú)立董事的選聘制度

獨(dú)立董事的獨(dú)立性不僅取決于獨(dú)立董事的獨(dú)立地位本身，而且還取決于其委托主體的立性、客觀性和公正性，而要保證上市公司獨(dú)立董事的獨(dú)立性、客觀性和公正就必須使得獨(dú)立董事的選聘獨(dú)立于上市公司。根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況較為合理的獨(dú)立董事選聘制度可以由證監(jiān)會(huì)下設(shè)一個(gè)獨(dú)立董事委員會(huì)，有獨(dú)立董事委員會(huì)組建獨(dú)立董事庫，這樣有利于獨(dú)立董事真正發(fā)揮獨(dú)立判斷和監(jiān)督管理的職能，最終實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事職業(yè)。對(duì)于獨(dú)立董事的選聘可以有獨(dú)立董事委員會(huì)組織獨(dú)立董事資格考試，相關(guān)人員只有通過了獨(dú)立董事資格考試才具有獨(dú)立董事的資格，其資料都收錄于獨(dú)立董事協(xié)會(huì)的人才庫。當(dāng)上市公司需要獨(dú)立董事時(shí)，可由董事會(huì)代表股東大會(huì)向獨(dú)立董事委員會(huì)提出申請(qǐng)，并附詳細(xì)的申請(qǐng)書、股東大會(huì)決議。獨(dú)立董事委員會(huì)審議后回函，并向上市公司提供獨(dú)立董事人選的匿名詳細(xì)資料，由上市公司自行選擇。這樣可以防止在上市公司確定人選之前與獨(dú)立董事私下接觸，進(jìn)行各種私人交易。獨(dú)立董事的薪酬也要獨(dú)立于上市公司，獨(dú)立董事委員會(huì)可以根據(jù)上市公司所在地的薪酬水平，制定上市公司獨(dú)立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，上市公司每年向獨(dú)立董事協(xié)會(huì)繳納獨(dú)立董事的薪酬費(fèi)用，這樣獨(dú)立董事只需向獨(dú)立董事協(xié)會(huì)領(lǐng)取薪酬也利用與保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性。同時(shí)獨(dú)立董事要實(shí)行輪崗制度，如果獨(dú)立董事長(zhǎng)期在同一個(gè)上市公司任職就有獨(dú)立董事被大股東合謀的可能性。因而當(dāng)獨(dú)立董事任期達(dá)到一定的時(shí)限時(shí)就要在不同的上市公司進(jìn)行輪崗，保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

2.規(guī)范獨(dú)立董事的工作制度，保證獨(dú)立董事的知情權(quán)

首先,解決獨(dú)立董事的行權(quán)問題。獨(dú)立董事要“有權(quán)”，更要能“行權(quán)”。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來看，發(fā)揮獨(dú)立董事作用最有效的方式是在董事會(huì)內(nèi)設(shè)立由董事會(huì)占多數(shù)并擔(dān)任負(fù)責(zé)人的專門委員會(huì)，通過專門委員會(huì)的形式，獨(dú)立董事可以更全面地卷人公司的一些重要事務(wù)，并被授權(quán)在一些存在潛在利益沖突的方面發(fā)揮更大的作用。些委員會(huì)主要有審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)提名委員會(huì)等，董事會(huì)將有關(guān)公司的審計(jì)、董事提名執(zhí)行董事與高級(jí)管理人員薪酬等容易產(chǎn)生潛在利益沖突的事務(wù)交給獨(dú)立董事獨(dú)立決策，有利于保證董事會(huì)決策的公正性。

其次，為獨(dú)立董事提供決策所需的充分信息。為充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，公司應(yīng)及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地向獨(dú)立董事提供信息，保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。凡是須經(jīng)董事會(huì)決策的重大事項(xiàng)，公司必須按法定的時(shí)間向獨(dú)立董事與其他董事同時(shí)提供足夠的資料。此外，公司還應(yīng)保證獨(dú)立董事履職必須的工作條件，除了一般的行政支持以外，最重要的是要保證獨(dú)立董事在必要時(shí)可以聘請(qǐng)外部專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)的權(quán)力，公司必須為此承擔(dān)所需的費(fèi)用，公司還必須建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)時(shí)可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。

再次，提高獨(dú)立董事勤勉意識(shí)，建立合理的獨(dú)立董事約束機(jī)制。針對(duì)目前中國(guó)上市公司獨(dú)立董事普遍存在的誠(chéng)信勤勉意識(shí)差的情況，應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事每年的履職時(shí)間作出最低要求，在獨(dú)立董事任職時(shí)應(yīng)要求其簽署有足夠的時(shí)間和精力履行獨(dú)立董事職責(zé)的承諾。為了進(jìn)一步強(qiáng)化獨(dú)立董事的誠(chéng)信勤勉義務(wù)，還應(yīng)該建立對(duì)獨(dú)立董事的監(jiān)督約束機(jī)制，這主要集中在三個(gè)方面:防止獨(dú)立董事與大股東或大股東董事合謀或結(jié)成利益共同體；防止獨(dú)立董事代理的道德風(fēng)險(xiǎn)和利用職權(quán)謀私行為；減少獨(dú)立董事決策失誤為此，一要禁止獨(dú)立董事接受大股東和大股東董事為其帶來的任何利益獨(dú)立董事自身從事的業(yè)務(wù)與大股東所在其他企業(yè)不能有相關(guān)性，不能接受大股東所在其他企業(yè)的聘請(qǐng)。二要建立獨(dú)立董事連帶責(zé)任制度。對(duì)獨(dú)立董事參與贊成的失誤決策或違法決策要對(duì)公司負(fù)一定比例賠償責(zé)任。三要依托獨(dú)立董事市場(chǎng)，形成獨(dú)立董事市場(chǎng)對(duì)獨(dú)立董事的約束機(jī)制。

3.進(jìn)一步擴(kuò)大獨(dú)立董事的權(quán)力

獨(dú)立董事不只是顧問，中小股東希望其發(fā)揮實(shí)實(shí)在在的作用，甚至能在維權(quán)方面與控股股東頂著干。對(duì)此，筆者認(rèn)為，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事名副其實(shí)的職權(quán)。凡須經(jīng)董事會(huì)決策的重大事項(xiàng)，公司必須按法定的時(shí)間提前通知獨(dú)立董事并同時(shí)提供足夠的資料，獨(dú)立董事有權(quán)向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；提議召開董事會(huì)；獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)；還可以向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表公司重大關(guān)聯(lián)交易和認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)等獨(dú)立意見，這些均可以強(qiáng)化上市公司董事會(huì)的制約機(jī)制，能有效地保護(hù)中小投資者的利益。因此，我們應(yīng)從法律制度上切實(shí)保證獨(dú)立董事的合法權(quán)力，只有在制度上保證獨(dú)立董事的權(quán)力，獨(dú)立董事才能發(fā)揮其應(yīng)有的職能。

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