論刑罰的構(gòu)成要素*

張 麗

(成都大學(xué)政治學(xué)院，四川成都 610000)

論刑罰的構(gòu)成要素*

張 麗

(成都大學(xué)政治學(xué)院，四川成都 610000)

當前社會轉(zhuǎn)型時期，日益復(fù)雜的社會環(huán)境成為推動刑法擴張的內(nèi)在動因。與此相適應(yīng)，我國刑法圈定的犯罪圈日趨擴大。然而，客觀考量刑法規(guī)范的實際適用，大量的法定犯條文因與刑難適而被束之高閣成為擺設(shè)。究其緣由，在于立法基于盲目的刑罰迷信，無視刑罰的自身屬性和局限而大量設(shè)置新罪。實際上，受刑罰道義非難性、痛苦報應(yīng)性、不可轉(zhuǎn)移性等諸多特性限制，刑罰的適用應(yīng)被定位在與之相適應(yīng)的范圍之內(nèi)，“泛刑化”趨勢是目前我們應(yīng)當給予高度警醒的問題。

刑罰;構(gòu)成要素;泛刑法化

一 兩種傾向

隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進，人類社會在生活方式、制度建設(shè)、觀念意識等各方面發(fā)生著深刻變化，新生事物日益紛繁多姿，需要納入法律調(diào)控體系的社會關(guān)系日趨龐雜。與此相對，各國法律體系均應(yīng)生活之需迅速發(fā)展膨脹:法典交錯、條文增加、案例繁多。在此社會背景下，刑法的擴張亦為自然之趨勢——需要以刑法調(diào)控的社會關(guān)系日益增多。從新中國建立以來，1979年頒行我國第一部刑法典，到97刑法對第一部刑法典進行全面修改，直至當前刑法修正案的連續(xù)出臺，在整個法制建設(shè)的歷史進程中，我國刑法立法明顯表現(xiàn)出一種積極活躍的態(tài)勢:一方面國家機關(guān)的立法活動頻繁，大量刑事法律法規(guī)不斷出臺;另一方面立法內(nèi)容中大部分為增加罪名或者加重對某既有罪名的處罰力度?？梢哉f，積極的刑法立法正是我國近幾十年來經(jīng)濟社會生活領(lǐng)域發(fā)生翻天覆地變化，社會關(guān)系日益復(fù)雜化的客觀要求和現(xiàn)實反映，對保障我國基本社會秩序穩(wěn)定，維系經(jīng)濟社會正常運行，維護廣大人民群眾的生命財產(chǎn)安全有著重要的防護作用。但是，除上述社會生活發(fā)展的客觀要求不斷推動刑法擴張之外，我國數(shù)千年積淀的重刑主義文化意識，民眾對刑罰功能的迷信，及我國調(diào)控新形勢下經(jīng)濟關(guān)系的手段單一及經(jīng)驗不足導(dǎo)致刑法有時成為解決某一突出問題的救濟手段，也是其中難以否認的原因。

在當前社會情勢下，對我國刑法調(diào)控范圍發(fā)展趨勢的定位存在兩種意見和傾向:一是，在社會治安狀況不容樂觀新型行為及危害不斷涌現(xiàn)的形勢下，受英美“大刑法”格局及社會風(fēng)險論者大力提倡“刑法定位應(yīng)更符合風(fēng)險控制與危險預(yù)防需要”［1］的影響，我國有部分學(xué)者主張刑法適用范圍擴大化，動輒入刑的建議比比皆是，刑法立法中出現(xiàn)大量法定犯條文。二是，從刑法的實際功能及我國客觀的社會環(huán)境出發(fā)，提出應(yīng)對刑法的發(fā)展給予足夠的謹慎，對刑法的功能不能過于迷信，建議大量削減刑法分則法定犯罪名［2，3］。筆者認為，刑法僅是調(diào)整社會關(guān)系的法律體系中的一部分，刑法并非萬能。在當前社會情勢下，應(yīng)對刑法的適用保持高度理性的態(tài)度，因為刑法是較其他法律手段更為昂貴的法律調(diào)控措施，有其自身的適用范圍和局限性。我國目前之所以會出現(xiàn)“泛刑法”化的傾向及趨勢，與我們對刑罰構(gòu)成要素的認識和研究不足有著極其密切的關(guān)系。多年來，受犯罪引起并決定刑罰的傳統(tǒng)觀念影響，在犯罪與刑罰這一對刑法基本范疇的關(guān)系中，學(xué)界將更多的關(guān)注力投注于犯罪的研究上，似乎關(guān)涉犯罪的問題解決了刑罰的問題就自然解決了。然而，犯罪與刑罰之間應(yīng)該是互動制約關(guān)系，刑罰的自身屬性和特點在犯罪的立法圈定、成立、解釋、擇定等多方面對其起著積極的反向制約作用。對刑罰自身屬性的認識不足，將導(dǎo)致我們在諸多方面產(chǎn)生分歧，走入誤區(qū)。本文基于該出發(fā)點，分析刑罰的構(gòu)成，深入對刑法屬性的研究，以期對矯正學(xué)界偏頗觀點有所助益。

二 刑罰要素之一:道義非難性

刑罰自始便與道義、倫理及報復(fù)難解難分。

社會群體對個人行為的評價大致遵循兩個標準:一是屬于效率論證范疇的功利標準，如欠債還錢的公平合理;二是屬于倫理論證范疇的道義標準，如殺人償命的天經(jīng)地義。功利標準從客體滿足主體利益需求的效用角度衡量法律關(guān)系上的正義與非正義;道義標準基于主體對客體的能動認識而產(chǎn)生，在考察客觀的實際效用的同時，更為關(guān)注主體內(nèi)心的動機及主觀狀態(tài)。比較而言，道義關(guān)系比功利關(guān)系更為關(guān)注人的社會屬性以及公眾評價，比如刑法上不得殺人之義務(wù)，是人們對生命利益認識的升華而產(chǎn)生的一種道義要求［4］。與此相應(yīng)，調(diào)控人類行為的法律體系大致可以劃分為兩大基本部門法系統(tǒng):民事法律法規(guī)的設(shè)立基本與前者相對應(yīng)，更多地以功利效用標準作為衡量行為正義與否的尺度，并以促進效用增長為其價值取向;刑事法律法規(guī)的構(gòu)建與后者的基調(diào)相一致，側(cè)重于依據(jù)行為人行為的倫理道義善惡評價行為的危害性，并以此為其自成體系之根基。因此，在責(zé)任的承擔方式上兩者呈現(xiàn)出極大的差異:現(xiàn)代民法以損害賠償(補償)為民事責(zé)任的主要承擔方式，通過彌補民事法律關(guān)系中受損方的經(jīng)濟損失消弭沖突和糾紛，維護受損方的法律權(quán)益;現(xiàn)代刑法以剝奪自由的自由刑為犯罪人承擔刑事責(zé)任的主要方式，通過對犯罪人施加刑罰的剝奪性痛苦進行強烈道義非難，以安撫受害人并修復(fù)社會關(guān)系。雖然前者亦與一定的道義關(guān)系相聯(lián)系，但其側(cè)重點仍在于彌補損失的功利考量;后者的目的雖不完全局限于道義報應(yīng)，其中亦不乏社會防衛(wèi)的功利考慮，但刑罰的報應(yīng)意趣是其永遠無法蛻脫的濃厚色彩。

道義非難性作為刑罰的基礎(chǔ)構(gòu)成要素，與其適用對象——犯罪的有責(zé)性密切相關(guān)。犯罪的有責(zé)性不僅表現(xiàn)在其對客觀物質(zhì)利益的損害上，同時由行為人行為時違背社會倫理道德的主觀惡性心理表現(xiàn)出來?，F(xiàn)代各國刑法典均以故意犯罪為重點打擊對象，過失犯罪為例外和補充，這一點在我國刑法典中亦有充分地體現(xiàn)。即使造成相同程度的客觀性損害后果，但行為人主觀心態(tài)性質(zhì)差異將導(dǎo)致刑法對行為的犯罪性質(zhì)評價截然不同，如故意殺人與過失致人死亡行為之間刑罰懲罰的巨大懸殊便是其中一例。究其緣由，雖然客觀的物質(zhì)損害方面并無太大差異，但是行為人在行為時的主觀惡性卻極大地影響著行為的社會危害性:故意剝奪他人生命、公然蔑視和挑釁基本倫理道義的主觀心態(tài)顯然比過失心理更難以讓社會群體容忍，在此心態(tài)支配下的行為之社會危害性隨之增強，行為人的有責(zé)性隨之增加，刑罰懲罰力度亦隨之提升。與之相應(yīng)，刑法對社會行為的評價當然滲透著濃厚的道義倫理色彩。“國家設(shè)置刑罰，對悖理亂常之罪行加以制裁，亦無非本于道義理由，代表社會公意，以嚴重之譴責(zé)施諸犯罪人而己。因此刑罰之輕重，亦無非與犯罪行為可受社會非難之程度相適應(yīng)，方足以表彰正義?！保?］

雖然在刑罰發(fā)展的歷史進程中，各時段不同學(xué)說流派分別對刑罰的本質(zhì)及功能給予與其當下社會狀況最為匹配的注解，以引領(lǐng)刑事政策及刑法立法價值取向，并由此形成對刑罰功能解說的諸多觀點，體現(xiàn)出刑罰從恫嚇、報應(yīng)到社會防衛(wèi)不同目的側(cè)面的轉(zhuǎn)換。但是，反映國家對行為及行為人強烈的否定性評價和道義譴責(zé)卻始終是刑罰的底色，即使是主張刑罰功利效能的積極社會防衛(wèi)論者亦難以完全剝離其道義性報應(yīng)的一面。法律與道德是維系社會關(guān)系正常運轉(zhuǎn)的兩大行為約束系統(tǒng)，雖然兩者在現(xiàn)代法制社會存在本質(zhì)區(qū)別，卻亦難以否認其間千絲萬縷的聯(lián)系，刑法尤其與之有著不可割裂的親緣關(guān)系，維系著群體生活中最低限度的道義底線。在古代社會尤為突出，“道德的功能得到空前推崇和強化，刑罰也成了強制推行社會道德的手段，德刑合一，道德與法律不分，德治即為刑治。春秋決獄、圣經(jīng)論罪，終于使刑罰成為道德的附庸，德與刑之間呈現(xiàn)為體與用的關(guān)系，在中國這種關(guān)系也可被概括為‘禮之所去，刑之所取;出禮人刑，相為表里’?！保?］當然，兩者各有側(cè)重:倫理道義更側(cè)重于基于約束行為人內(nèi)心以規(guī)范其外部行為;刑罰側(cè)重于以行為造成的外部損害為基點達及行為人內(nèi)心并最終規(guī)范其行為。

刑罰的適用必然難以清除倫理道義非難的色彩，刑罰的“惡”不僅給犯罪人施加強烈痛苦，也是社會自身運行中不可避免的陣痛——刑罰剝奪犯罪人的自由意在平衡受害人的自由損害和維護社會秩序，這種“剝奪”與“平衡”是一種道義上選擇［7］，因此，近現(xiàn)代眾多絕對的社會防衛(wèi)及犯罪預(yù)防論學(xué)說完全否定刑罰的道義評價［8］，脫離了刑罰自身屬性特點，有失偏頗。

三 刑罰要素之二:痛苦報應(yīng)性

“刑從其誕生之日就注定了天生的血腥。它原本不是為了對付本族同胞，而是野蠻的異族人;不是民主和妥協(xié)的平衡，而是與集團和血緣不可分離;不是社會正義和公平的訴求，而是維護統(tǒng)治的利器，是一種赤裸裸的暴力武器?！保?］可以毫不夸張地講，刑罰脫胎于人類野蠻時代最血腥最殘酷的痛苦施加方式，其無不以最殘忍最痛苦的方式表現(xiàn)出來。古代社會中，刑罰的發(fā)展史便是一部鮮活的犯罪人掙扎史，包納著人類智慧所能及的所有最極端的施痛手段。隨社會文明進步，刑罰逐漸褪去野蠻的色彩，但是，直至目前刑罰仍是人類群體所采用的所有法律調(diào)控措施中最為嚴厲的懲罰措施。為實現(xiàn)對犯罪人強烈的道義譴責(zé)，懲罰成為刑罰的應(yīng)有之意——以剝奪犯罪人的某種利益，施加痛苦的方式實現(xiàn)。沒有痛苦的刑罰就像黑色的光、冰冷的火一樣自相矛盾［10］。

無論側(cè)重于從何種角度考量刑罰的目的和功能，其社會價值的實現(xiàn)均有賴于對犯罪人施加一定的痛苦，換言之，只有通過對犯罪人強加一定的折磨才能實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)和犯罪人改造的社會防衛(wèi)［11］。犯罪是社會有機體正常運轉(zhuǎn)過程中不可避免的最嚴重的傷害群體情感的行為，群體本能地對之排斥鎮(zhèn)壓。雖然隨社會的進步，人類對犯罪的認識越發(fā)理性和科學(xué)，但是對這類嚴重危害社會的行為的報復(fù)情緒卻無法完全消退。刑罰作為這種情緒表達的載體和主要方式，不可避免地需要通過對犯罪人施加痛苦和折磨以實現(xiàn)對受害人的安撫。有學(xué)者甚至認為，從客觀理性的角度考察，刑罰的功能并不在于對犯罪的預(yù)防，因為這個方面的作用極其有限，而其真正的意義主要體現(xiàn)在滿足被害人及普通民眾對犯罪的憤恨心理需求，通過對犯罪人施加痛苦性懲罰，平息社會矛盾，修復(fù)安定社會秩序［12］。雖然社會防衛(wèi)論者反復(fù)強調(diào)和論證刑罰的社會防衛(wèi)功能，將刑罰作為預(yù)防和控制犯罪行為發(fā)生的主要手段，然而，相較于其他控制犯罪發(fā)生的社會防衛(wèi)手段，如保安處罰及社區(qū)矯正措施，刑罰的意義顯然并不完全在于預(yù)防犯罪。即使需要承擔犯罪預(yù)防的使命，亦是建立在對犯罪人施加痛苦和譴責(zé)的基礎(chǔ)之上。因為，人們之所以建立起對刑罰更為易感知的認識，在于刑罰痛苦性的感性刺激，這種痛苦是國家強制性施加的非難，離開了施加于犯罪人的痛苦，刑罰便是多余之物，也不可能建立固守在人們心目中的刑罰理念［13］。

刑罰的痛苦之于犯罪人，是對其犯罪行為的懺悔和贖罪，之于受害人，是對其心靈創(chuàng)傷的撫慰和修復(fù)?！笆苄倘说哪_鐐聲不僅僅是受刑人的痛苦呻吟，也是受害人的痛苦吶喊，是社會正義與自由之痛苦的反思，這一切的痛苦之凝聚便結(jié)晶為刑罰這樣一種不快結(jié)果。”［14］當然，隨著社會文明的進步，刑罰的痛苦已由當初的野蠻殘忍演變?yōu)楝F(xiàn)代社會科學(xué)理性的痛苦施加。但是，痛苦成份一直是刑罰的內(nèi)在本質(zhì)要素。

四 刑罰要素之三:不可轉(zhuǎn)移性

排斥連株連坐的個人責(zé)任原則是現(xiàn)代刑法文明的基本標志。個人責(zé)任原則要求承受刑罰懲罰及剝奪性痛苦的只能是應(yīng)當承擔刑事責(zé)任的行為人本人，與犯罪無關(guān)的其他任何人均不能基于任何理由受到刑事處罰或代替犯罪人承受刑罰后果。此與封建社會血腥的團體責(zé)任有著本質(zhì)的不同。換言之，個人責(zé)任原則包含兩個層面的要求:其一，禁止將刑罰懲罰牽連施加于與犯罪無關(guān)的案外人，每個人僅需對自己的行為負刑責(zé)，同時受到法律的平等保護。此層意義上的要求已被各國刑法所確認，并無含混之處。其二，刑罰施加于犯罪人本人，不得以任何形式過渡給其他人承受刑罰之惡，即使其他人基于合理的人倫情由愿意為之承擔。此層面的要求在當前我國刑法發(fā)展中應(yīng)給予高度重視。

現(xiàn)代各國刑法均將人類無意識無過錯的行為排除在犯罪成立之外。犯罪的惡不僅是對客觀經(jīng)濟價值的損害，同樣體現(xiàn)在行為人公然蔑視社會公共秩序和價值的主觀心理惡性上，即人身危險性方面。犯罪是在行為人主觀意識能夠認識并控制下自由選擇的行為，是行為人主觀惡性的具體體現(xiàn)，行為最終造成各種實害的根源亦在于行為人的內(nèi)心罪惡，進而不同性質(zhì)和狀態(tài)的主觀罪過對認定犯罪的性質(zhì)及裁處刑罰的施加有著截然不同的意義。由此，各國刑法在法條規(guī)范上對主觀罪過的性質(zhì)差異均加以精致地細化和構(gòu)建，司法實踐案件的審理中對相關(guān)證據(jù)采集和固定也極為嚴格謹慎。與此相應(yīng)，施加刑罰的主要目的并不在于對客觀經(jīng)濟利益的彌補，而在于對犯罪人報復(fù)和犯罪預(yù)防——期望通過對行為人的責(zé)難，給予精神的痛苦折磨以清除其內(nèi)心的罪惡，消除其人身危險性。然而，只有由行為人本人承受刑罰的惡才能實現(xiàn)該目的。正如美國學(xué)者帕克所說:“報應(yīng)刑論的另一主要形式是只有通過承受刑罰之苦罪犯才能贖回罪孽(sin)。讓罪犯贖罪的目的也不再是為讓其死后免入地獄而上天堂，而是讓其取得社會的寬諒或者重新適應(yīng)社會……用刑罰懲罰罪犯是為了強化罪犯的有罪感，幫助其贖罪”［15］。由此不難理解刑罰發(fā)展的歷史進程中，一貫堅持以對生命、身體、自由等人人均平等擁有而不能隨意轉(zhuǎn)移的個人價值的剝奪為主要內(nèi)容，以保證受刑者真正實際承擔刑罰的痛苦，消除其以主觀惡性為基礎(chǔ)的人身危險性。

正是基于對行為人主觀罪過的深入認識，導(dǎo)致現(xiàn)代法律體系中民事規(guī)范與刑事規(guī)范兩大基本法律部門之間產(chǎn)生諸多根本性差異，尤其體現(xiàn)在對行為性質(zhì)接近的民事侵權(quán)與刑事犯罪的認定及處理時責(zé)任能否轉(zhuǎn)移代償問題上?！俺跗诘膹?fù)仇直接以個人的報應(yīng)情感為基礎(chǔ)，后因社會進步，商品發(fā)達的結(jié)果，流血的復(fù)仇由于漸失其功利的價值，損害賠償于是逐漸成為最為有效的復(fù)仇方法。復(fù)仇之遂行，可用換價方法換算賠償金(compasition)以填補損害。在賠償制度最初推行的時候，究竟施行復(fù)仇或受領(lǐng)賠償，任當事者自由選擇……復(fù)仇時代的末期，犯罪行為中，有一部分因國家權(quán)力之發(fā)達，成為不可贖罪?？哨H罪與不可贖罪區(qū)別之發(fā)生，……因為國家權(quán)力之發(fā)展，個人利益之侵害，惟可因賠償而恢復(fù)，對于特定之犯罪，始其侵害之結(jié)果影響及于國家或社會全體，填補個人的損害尚不能解除對國家的責(zé)任。民事責(zé)任與刑事責(zé)任分化之端，即始于此。國家權(quán)力之增大，致使君主握有分受賠償金的權(quán)限。賠償金的分割，最初是君主與被害者各得其半分;后來雙方數(shù)額漸生差別，終至于互相獨立，產(chǎn)生罰金制度。民事責(zé)任與刑事責(zé)任之分化，于此遂告完成?！保?6］

由于民事侵權(quán)以支付一定的賠償金為受害權(quán)益之補償為其主要的責(zé)任承擔方式，而作為支付手段的金錢不僅具有高度的流通性，而且完全可以獨立于施害者自身權(quán)益存在，因此，在民事責(zé)任的承擔中完全存在因賠償金支付的轉(zhuǎn)移而過渡責(zé)任承擔的情形。如民事侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為人不愿或無力支付受害人的補償金情況下，若有案外第三方自愿代為支付，雖然此時責(zé)任的實際承擔者已經(jīng)發(fā)生了變更，但權(quán)益受損方不會因此介意而拒絕接受補償，司法機關(guān)亦不會禁止(除非存在不合法之目的性)。反觀刑事責(zé)任的承擔，現(xiàn)代刑法遵循著個人責(zé)任和罪責(zé)自負的原則，禁止責(zé)任的轉(zhuǎn)移和連株。這也正是現(xiàn)代刑民法分野的基本標準之一。

刑罰作為國家施加于犯罪人的法律責(zé)任的主要表現(xiàn)方式，除需具備上述筆者給予詳細論證的獨特的基本要素之外，當然還具有與其他法律責(zé)任相同的屬性，如國家強制性、國家目的性。但是，正是由于刑罰所具有的獨特的基因和構(gòu)成，在立法及司法實踐中適用刑法、圈定犯罪范圍及施加刑罰處罰的過程中，必然需要審慎考量刑罰的自身特點和屬性，以最大程度發(fā)揮刑罰的積極效應(yīng)避免其負面后果。我國目前受國外立法的影響加之風(fēng)險社會論者的鼓吹出現(xiàn)的“泛刑法”傾向，罰金刑及單位犯罪的大力提倡及入刑，是不顧及刑罰自身的屬性和局限性而基于對刑罰的盲目迷信所做出的危險努力。在當前社會環(huán)境強力推動刑法擴張的背景下，還原刑罰之本來面目，將其歸位于合適的位置仍是需要保持高度警醒的問題。

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D924

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1008－4681(2012)03－0053－03

2012－03－29

張麗(1980－)，女，四川成都人，成都大學(xué)政治學(xué)院講師，博士。研究方向:刑法學(xué)。

(責(zé)任編校:簡子)