夫妻忠誠協(xié)議的價值判斷與效力分析

宋 豫,李 建

(1.重慶工商大學(xué)，重慶 400067;2.重慶市第三中級人民法院，重慶 408000 )

圣·奧古斯丁曾坦言，婚姻問題是最繁難和最撲朔迷離的問題，他也不敢說自己已經(jīng)弄明白了這個問題。近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和思想觀念變化，夫妻忠誠協(xié)議作為新生事物逐漸走進(jìn)傳統(tǒng)婚姻家庭生活，要求對其進(jìn)行公證或提交法庭進(jìn)行裁決的現(xiàn)象也逐漸增多。但是，由于目前我國法律對夫妻忠誠協(xié)議并沒有明確規(guī)定，司法實踐中不同的法院和法官存在不同的認(rèn)識，導(dǎo)致裁決各不相同，甚至截然相反。[注]近年來認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議有效的法院有：北京市第一中級人民法院，參見《海歸博士出軌被判賠妻子80萬元》，載《京華時報》2011年6月2日A15版；鄭州市中級人民法院，參見《“忠誠協(xié)議”：無效戲言還是有效承諾》，載《工人日報》2010年8月30日05版；東莞市中級人民法院，參見《塘廈一對夫妻簽“忠誠協(xié)議”，丈夫如出軌就賠妻子150萬》，載《東莞時報》2010年5月27日A12版，等等。認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議無效的法院有：天津市第二中級人民法院，參見《夫妻忠誠協(xié)議未獲法院支持》，載《城市快報》2011年6月19日03版；青島市市北區(qū)人民法院，參見《丈夫出軌，妻討“空床費”》，載《渤海早報》2011年6月8日41版；山東省廣饒縣人民法院，參見《“忠誠協(xié)議”沒站住腳》，載《齊魯晚報》2007年7月27日A13版，等等。此外，司法裁決的說理論證趨于簡單，或僅以“身份關(guān)系不能由協(xié)議約定”而判之無效，或僅以“協(xié)議屬民事法律關(guān)系，符合意思自治原則”而判之有效，均難以令人信服。最高人民法院在制定《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋(三)》)的過程中，對夫妻忠誠協(xié)議所持態(tài)度的變化不定[注]最高人民法院《婚姻法解釋(三)》(草稿)第六條規(guī)定：“離婚時夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的‘忠誠協(xié)議’主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！贝撕?，《婚姻法解釋(三)》(征求意見稿)改為第四條規(guī)定：“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償?shù)呢敭a(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”2010年11月15日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《婚姻法解釋(三)》(征求意見稿)又刪除了關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的規(guī)定，打算“什么都不說了”。使得關(guān)于該問題的爭論更加廣泛，更加激烈。[注]中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2009、2010年年會均對夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行了熱烈討論。此外，媒體也參與了討論，如《法制日報》2010年4月9日刊載了《離婚案件審理：夫妻忠誠協(xié)議是否有效無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》、2010年9月27日刊載了《司法對待“忠誠協(xié)議”要態(tài)度統(tǒng)一》；《南方周末》2010年9月23日刊載了《夫妻“忠誠協(xié)議”難倒最高法院》；《新京報》2010年12月4日刊載了《專家建議增加婚姻“忠誠協(xié)議”》，等等。而千呼萬喚才出來的《婚姻法解釋(三)》(2011年8月13日起開始施行)對夫妻忠誠協(xié)議問題卻“什么都沒說”。立法避而不談絕不意味著現(xiàn)實問題會旋即消失且不復(fù)出現(xiàn)。當(dāng)法官在法庭上“邂逅”一件件夫妻忠誠協(xié)議糾紛時，究竟該怎么辦？如是棄之不管，則違背了法官不得拒絕裁判的原則；如要作出裁決，卻又于法無據(jù)。所以，對夫妻忠誠協(xié)議繼續(xù)進(jìn)行探討仍然十分必要。

一、夫妻忠誠協(xié)議的現(xiàn)實樣態(tài)與內(nèi)涵分析

(一)現(xiàn)實樣態(tài)

夫妻忠誠協(xié)議作為一種新生事物，既因缺乏法律法規(guī)的明文規(guī)定而師出無名，又因“降世不久”而未形成約定俗成的格式，再加之婚姻家庭生活的千姿百態(tài)，導(dǎo)致其呈現(xiàn)不同的現(xiàn)實樣態(tài)。歸結(jié)起來，主要有以下幾種：

第一，從形成時間看，可分為婚前忠誠協(xié)議和婚后忠誠協(xié)議?；榍爸艺\協(xié)議是指男女雙方在結(jié)婚前就婚后忠誠事宜所作的約定。婚后忠誠協(xié)議是指夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對忠誠事宜所作的約定。

第二，從約定內(nèi)容看，可分為單一型忠誠協(xié)議和復(fù)合型忠誠協(xié)議。單一型忠誠協(xié)議是指協(xié)議約定的內(nèi)容單一，或涉財產(chǎn)，如只約定經(jīng)濟(jì)賠(補(bǔ))償事項等；或涉非財產(chǎn)事項，如只約定賠禮道歉、喪失撫養(yǎng)探視孩子的權(quán)利等。復(fù)合型忠誠協(xié)議是指協(xié)議內(nèi)容包括財產(chǎn)和非財產(chǎn)多種事項在內(nèi)。

第三，從責(zé)任承擔(dān)方式看，可分為賠(補(bǔ))償型忠誠協(xié)議和放棄型忠誠協(xié)議。賠(補(bǔ))償型忠誠協(xié)議是指約定如一方出現(xiàn)不忠事實將賠(補(bǔ))償另一方。放棄型忠誠協(xié)議是指約定如一方出現(xiàn)不忠事實將放棄全部或部分夫妻共同財產(chǎn)。

第四，從不忠事由看，可分為離婚型忠誠協(xié)議和婚外情型忠誠協(xié)議。離婚型忠誠協(xié)議是指協(xié)議約定雙方應(yīng)不離不棄，如一方提出離婚則應(yīng)賠償另一方。婚外情型忠誠協(xié)議是指協(xié)議約定如一方出現(xiàn)婚外情行為則應(yīng)賠償另一方。

第五，從作用效果看，可分為預(yù)防型忠誠協(xié)議和補(bǔ)救型忠誠協(xié)議。預(yù)防型忠誠協(xié)議是指為防止一方可能發(fā)生的不忠行為而所作的約定。補(bǔ)救型忠誠協(xié)議是指在一方已發(fā)生不忠行為的情況下，另一方為挽救婚姻而所作的約定。

此外，現(xiàn)實中還存在一些個性較強(qiáng)的協(xié)議，如約定“空床費”即“夜不歸宿，每一晚補(bǔ)償100元”的夫妻忠誠協(xié)議，[注]2004年，重慶市第一中級人民法院二審審理了我國首例夫妻“空床費”索賠案，改判支持了一審原告的“空床費”請求，參見(2004)渝一中民終字第3442號案。等等。對不同樣態(tài)的夫妻忠誠協(xié)議要作具體分析，不同對待。

(二)內(nèi)涵分析

何謂“夫妻忠誠協(xié)議”，目前尚無統(tǒng)一界定。馬憶南教授認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是指具有合法婚姻關(guān)系的夫妻雙方所約定的夫妻雙方不得違反婚外性行為義務(wù)、約定違約責(zé)任、以變更夫妻人身權(quán)利義務(wù)或財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。[注]參見2010年11月11日中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院馬憶南教授在中央民族大學(xué)所作的題為“夫妻忠誠協(xié)議：法律與倫理新課題”講座內(nèi)容。載http://www.law.muc.edu.cn/article/xueshukeyan/xueshuxinwen/20101116256.html，于2011年7月5日訪問?；诜蚱拗艺\協(xié)議的現(xiàn)實多樣性，須從以下幾個方面準(zhǔn)確理解和把握夫妻忠誠協(xié)議：[注]目前我國學(xué)界對夫妻忠誠協(xié)議大都沒有進(jìn)行類型化研究，也鮮見有較深入的解剖式分析，而更多是在認(rèn)定夫妻間所涉忠誠事項均屬協(xié)議的基礎(chǔ)上從法律與道德、身份與契約等層面進(jìn)行論述。夫妻忠誠協(xié)議不是嚴(yán)格的法律術(shù)語，而是日常用語，其沒有規(guī)范的形式和內(nèi)容要求，故對其論述不能大而化之，宜擇細(xì)微處進(jìn)行剖析。此外，因現(xiàn)實中夫妻忠誠協(xié)議的約定內(nèi)容五花八門，本文選取夫妻忠誠協(xié)議的常見類型為分析樣本，即約定“須忠實于對方，若發(fā)生婚外情(或有第三者)，則應(yīng)賠(補(bǔ))償對方多少元，或放棄夫妻共同財產(chǎn)”。本文也不涉及夫妻忠誠協(xié)議的舉證問題，而是假定在有證據(jù)證明夫妻一方出現(xiàn)不忠之情況下，如何對待夫妻忠誠協(xié)議。另，根據(jù)中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會會長夏吟蘭教授調(diào)研證實,我國女性在婚姻中處于弱勢,很多簽訂忠誠協(xié)議的人都是男方出軌，加之目前司法實踐遇到的案例均系男方不忠。故為敘述方便，本文論證的前提定為男方發(fā)生不忠之情形。

第一，夫妻忠實義務(wù)與夫妻忠誠協(xié)議。根據(jù)我國《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”的規(guī)定，夫妻之間互負(fù)忠實義務(wù)，但由于我國《婚姻法》對何謂“忠實”及其內(nèi)涵并沒有作明確規(guī)定，故可推定夫妻忠實義務(wù)是夫妻忠誠協(xié)議的合法性前提，而夫妻忠誠協(xié)議是具體化的夫妻忠實義務(wù)。忠實是中性詞，其義一是指忠誠可靠，二是指真實正確。忠誠是褒義詞，其義是指誠心誠意、盡心盡力。一般情形下，忠實與忠誠意思相近，夫妻忠誠協(xié)議也可稱為夫妻忠實協(xié)議。但因忠誠一詞有褒獎之義，感情色彩較濃，故稱之為夫妻忠誠協(xié)議更合適。

第二，雙方協(xié)議與單方承諾。協(xié)議，一般是指雙方或多方在平等的基礎(chǔ)協(xié)商一致上所達(dá)成的以資共同遵守的約定。在現(xiàn)實生活中，如果是一方以承諾書、保證書、悔過書等形式單方約定夫妻忠誠事宜，并交由另一方保管，是否屬夫妻忠誠協(xié)議的范疇？有學(xué)者認(rèn)為，因夫妻一方收藏了另一方單方簽字或蓋章的忠誠承諾書，應(yīng)視為雙方建立了協(xié)議關(guān)系。[1]38據(jù)通說理論，協(xié)議(契約)成立之要件有二：一是須有兩人以上之當(dāng)事人之意思表示；二是須有相對立之兩個以上意思表示之一致，各當(dāng)事人以不同之權(quán)利義務(wù)相對立。[2]故單方的忠誠承諾或保證書并不是嚴(yán)格意義上的協(xié)議，其性質(zhì)類似于懸賞廣告之單方承諾，應(yīng)屬單方民事行為。[注]懸賞廣告性質(zhì)的認(rèn)定存在契約說和單獨行為說之爭，德國、瑞士等國的民法將其規(guī)定為單獨行為，我國臺灣地區(qū)“民法”原采單獨行為說，后改為契約說，但王澤鑒教授對此表示質(zhì)疑，認(rèn)為“將懸賞廣告予以契約行為化，究為進(jìn)步，抑屬倒退，仍有深思余地?！眳⒁娡鯘设b：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第258頁。

第三，道德協(xié)議與法律協(xié)議。對于我國《婚姻法》第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為該條文以“應(yīng)當(dāng)”而非“必須”一詞表明其屬倡導(dǎo)性條款，屬道德義務(wù)而非法律義務(wù)，不具備法律效力，[3]由此而達(dá)成的夫妻忠誠協(xié)議亦屬道德協(xié)議，而非法律協(xié)議。但筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議不僅具有《婚姻法》第四條的法源基礎(chǔ)，而且符合民事法律行為的構(gòu)成要件，應(yīng)歸入法律協(xié)議范疇，具體理由將在下文展開。

第四，身份協(xié)議與財產(chǎn)協(xié)議。何謂身份協(xié)議，我國現(xiàn)行法律法規(guī)均未見明確規(guī)定，只在《合同法》第2條第2款規(guī)定中出現(xiàn)過，即“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。筆者認(rèn)為，身份協(xié)議是為創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系而達(dá)成的基礎(chǔ)性協(xié)議，并在此基礎(chǔ)上經(jīng)過相應(yīng)的法律程序(如行政登記)形成或解除身份關(guān)系。如離婚協(xié)議屬解除夫妻關(guān)系的身份協(xié)議，但要解除夫妻身份關(guān)系，仍須經(jīng)過離婚登記。扶養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議等涉及身份關(guān)系的協(xié)議也是如此。所以，夫妻忠誠協(xié)議不是身份協(xié)議，因為其并不為創(chuàng)設(shè)或解除身份關(guān)系而提供前提，而是屬財產(chǎn)性協(xié)議。約定如一方有不忠事實出現(xiàn)雙方就要離婚的夫妻忠誠協(xié)議，即使約定的事實出現(xiàn)，協(xié)議約定的結(jié)果也不會當(dāng)然發(fā)生，因為雙方是否離婚、能否離婚無論是程序還是實體方面都應(yīng)依我國婚姻法而定。

二、夫妻忠誠協(xié)議的價值認(rèn)知

據(jù)民政部2011年6月公布的全國民政事業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，今年一季度，我國共有46.5萬對夫妻辦理了離婚登記，較去年同期增長17.1%，離婚率高達(dá)14.6%，平均每天有5 000多個家庭解體。同時，數(shù)據(jù)還顯示我國離婚率連續(xù)7年遞增。[4]導(dǎo)致離婚的因素中，婚外情等不忠行為已占據(jù)主要位置，成為婚姻的最大殺手之一。[注]據(jù)我國“反第三者聯(lián)盟”今年發(fā)布的《中國第三者民間調(diào)查報告》顯示，“反第三者聯(lián)盟”成立兩年多來，經(jīng)過對500多對離婚夫妻的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近半數(shù)的夫妻關(guān)系解體是由于第三者的存在而引起的。參見《反第三者聯(lián)盟:向婚外情宣戰(zhàn)》，載《法制周報》2011年6月28日A1版。此外，重慶也于近期發(fā)布了離婚調(diào)查報告，稱“小三”已成為婚姻第三號殺手，且重慶市婚姻家庭情感熱線每年接到的上千個求助電話中，70%以上與婚外情有關(guān)。參見《“小三”成婚姻第三號殺手》，載《重慶晨報》2011年5月7日B19版。2010年全國婦聯(lián)發(fā)布的《中國和諧家庭建設(shè)狀況問卷調(diào)查報告》也顯示，“情感不忠誠,有外心或外遇”已成為婚姻關(guān)系的最大威脅。參見《和諧家庭的幸福源于什么》，載《光明日報》2010年5月18日6版。所以，在此背景下，對以防范和規(guī)制婚外情為出發(fā)點和目的而形成的夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行價值認(rèn)知實有必要。

(一)夫妻忠誠協(xié)議的倫理學(xué)解讀

婚姻家庭因其獨特的人身關(guān)系而具有濃厚的倫理色彩。黑格爾曾言：“婚姻實質(zhì)上是倫理關(guān)系，是具有法的意義的倫理性的愛”。[5]177馬克思也認(rèn)為，婚姻是一種倫理關(guān)系，并且是以家庭這一“倫理實體”為表現(xiàn)形式。他在《論離婚法草案》中指出，如果立法者認(rèn)為婚姻足以承受種種沖突而不致喪失其本質(zhì)，那他就是尊重婚姻，承認(rèn)它的深刻的合乎倫理的本質(zhì)。[6]185隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，婚姻家庭逐漸從保守走向開放，從傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代。夫妻忠誠協(xié)議作為婚姻家庭中的新生事物，其與婚姻家庭倫理究竟是背離還是契合，實值深思。

第一，夫妻忠誠協(xié)議與婚姻目的。俗話說，結(jié)婚是為了找一個好歸宿?！八郎蹰?，與子相悅；執(zhí)子之手，與子偕老?！边@是我們對婚姻曾寄予的最美圖景，也是婚姻倫理的真實寫照。夫妻之間，恩情尤甚，應(yīng)有“如賓之敬、齊眉之誠”，一樁安全可靠的婚姻應(yīng)是所有走進(jìn)婚姻殿堂里的男女最想要的結(jié)果。但是，隨著社會的變遷，婚姻城堡中“等閑變卻故人心”的現(xiàn)象逐漸增多，人們越來越多地發(fā)出“人生若只如初見”的無盡感傷。

夫妻相互忠實，是實現(xiàn)婚姻目的的重要保障?！盎橐鱿狄苑蚱拗餐顬槠淠康?配偶應(yīng)互相協(xié)力保持其共同生活之圓滿及幸福，而夫妻互守誠實，系為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件。”[7]419當(dāng)夫妻不忠現(xiàn)象越來越突出時，當(dāng)婚姻目的越來越難以實現(xiàn)時，一紙夫妻忠誠協(xié)議，或許能成為挽救婚姻的一根稻草。為了應(yīng)對婚姻自我道德約束乏力，為了提高婚姻安全系數(shù)而增加夫妻忠誠協(xié)議這一外在保障措施，我們無理由責(zé)難其不道德或有損婚姻目的。因為，夫妻忠誠協(xié)議與婚姻目的同向，具有增益作用。如果一個人的品質(zhì)就是對婚姻忠誠，那么再增加夫妻忠誠協(xié)議的約束也應(yīng)無損其品質(zhì)，否則其品質(zhì)就值得懷疑；而如果一個人的品質(zhì)就是對婚姻不忠誠，那么有了夫妻忠誠協(xié)議的約束，恰能在一定程度上提高婚姻的安全性。有人反對夫妻忠誠協(xié)議，稱其會損害婚姻家庭倫理道德，但試問有哪些倫理道德會遭受損害？答案不可得知。所以，對夫妻忠誠泛道德化式的指責(zé)站不住腳，夫妻忠誠協(xié)議與婚姻目的完全同向。

第二，夫妻忠誠協(xié)議與婚姻自由。隨著社會進(jìn)步和人們對自由的追求，婚姻變得越來越自由。但是，不斷上升的離婚率又讓我們不得不承認(rèn)，婚姻自由并非等同婚姻幸福。曾經(jīng)我們因為沒有婚姻的自由，因而難以獲得婚姻的幸福；然而，當(dāng)我們的婚姻獲得了充分自由之后，卻仍然難以獲得婚姻的幸福。

自由具有相對性，1789年法國《人權(quán)宣言》解釋，自由是在不損害他人權(quán)利的條件下從事任何事情的權(quán)利。孟德斯鳩認(rèn)為，“自由只能是人們能夠做應(yīng)該做的事”“自由是做—切法律所允許做的事情的權(quán)利。如果一個公民能夠做法律所禁止做的事情的話，那么他就不再有自由了，因為其他人同樣有這個權(quán)利?！盵8]婚姻自由也是如此。英國思想家羅素曾提出忠告：“愛是一種無政府的力量，如果放任自流，它是不會安于法律和風(fēng)俗所規(guī)定的范圍的?！盵9]馬克思也指出，婚姻具有自然屬性和社會屬性，而社會屬性是其本質(zhì)屬性，婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。[6]183我國實行一夫一妻的婚姻制度，夫妻忠實義務(wù)是一夫一妻制的本質(zhì)要求?！盎橐霰举|(zhì)上是一夫一妻制，因為置身于這個關(guān)系中并委身于這個關(guān)系的，乃是人格，是直接的排他的單一性。因此，只有從這種人格全心全意的相互委身中，才能產(chǎn)生婚姻關(guān)系的真理性和真摯性?！盵5]183當(dāng)一味追求婚姻自由而帶來婚外情等不忠現(xiàn)象損害婚姻安全之時，夫妻忠誠協(xié)議的出現(xiàn)便獲得了正當(dāng)性。置疑者聲稱，一紙協(xié)議限制了自由，但又試問這是什么樣的自由？難道是找“小三”、包“二奶”的自由？如果我們無奈承認(rèn)婚姻是愛情的墳?zāi)?，那么忠誠也應(yīng)成為它的墓志銘。

(二)夫妻忠誠協(xié)議的心理學(xué)解讀

一紙夫妻忠誠協(xié)議之于夫妻雙方，究竟是否出自健康的心理需求？是否符合普遍的人性需要？這也是其能否獲得正當(dāng)性、對其是否應(yīng)予規(guī)制的重要考量因素。根據(jù)人本主義心理學(xué)代表人物馬斯洛的需要層次理論，人的基本需要可分為五種，即生理需要、安全需要、歸宿和愛的需要、尊重需要和自我實現(xiàn)需要，[注]參見馬斯洛：《動機(jī)與人格》，許金聲等譯，華夏出版社1987年版，第40-53頁。下文所述五種需要理論的內(nèi)容均引自該書。從前四種需要均可直接闡釋夫妻忠誠協(xié)議之正當(dāng)性。

第一，生理需要。馬斯洛認(rèn)為,人的生理需要是包括對食物、住所、性交等在內(nèi)的維持生存的需要，這是人所有需要中占絕對優(yōu)勢的基礎(chǔ)性的需要。如果人的生理需要沒有得到滿足，則其他需要可能全然消失，或退居幕后。但當(dāng)人的生理需要得到滿足后,會有新的更高級的需要出現(xiàn)。婚姻關(guān)系中最能體現(xiàn)人的生理需要的是性活動，而根據(jù)一夫一妻制原則，性活動的專屬性和排他性是其必然要求。[注]恩格斯指出，“性愛就其本性講既是排他的——雖然這種排他性在今日只認(rèn)為對婦女有效——那么，基于性愛的婚姻，就其本性講，應(yīng)是個體婚?！眳⒁姸鞲袼梗骸都彝?、私有制和國家的起源》，人民出版社1972年版，第77頁。但近年來，由于思想觀念等因素的影響，婚外性行為日漸泛濫，嚴(yán)重破壞了婚姻性活動的專屬性和排他性。在此情形下，夫妻忠誠協(xié)議作為約束婚外性行為的一種預(yù)防性舉措，符合人的生理需要。

第二，安全需要。馬斯洛認(rèn)為,在生理需要相對充分地得到滿足后，就會出現(xiàn)安全需要，包括安全、穩(wěn)定、依賴、免受恐嚇、焦躁和混亂的折磨等，期望有一個安全、可以預(yù)料、有組織、有秩序、有法律的世界。這個世界是可以依賴的，無論遇到什么情況也會有強(qiáng)大的保護(hù)使他免遭受難。所以，當(dāng)我們以為可托付終身的婚姻從安全幸福、陽光燦爛變得危險痛苦、陰霾重重時，當(dāng)曾經(jīng)以為可棲居一生的家庭現(xiàn)在變得前途多舛時，為了維護(hù)婚姻家庭之圓滿安全與幸福，增加夫妻忠誠協(xié)議這一安全保障措施，亦屬正當(dāng)。

第三，歸宿和愛的需要。馬斯洛認(rèn)為,人們渴望擁有一種充滿深情的關(guān)系，渴望在團(tuán)體和家庭中有一個位置，勝過希望獲得世界上的任何其他東西，并將為達(dá)到這個目標(biāo)而作出努力，以避免異化、孤獨和疏離。愛的需要既包括給予別人的愛，也包括接受別人的愛。婚姻之目的，是尋求一種身與心的歸宿，是追求一種“我一生渴望被人收藏好，妥善安放，細(xì)心保存。免我驚，免我苦，免我四下游離，免我無枝可依”之幸福境界。而訂立夫妻忠誠協(xié)議之目的，正是對此幸福境界的企望，以求防止愛的流離失所、避免家的分崩離析。

第四，尊重的需要。馬斯洛認(rèn)為,社會上所有的人都有一種對于他們的穩(wěn)定的、牢固不變的、通常較高的評價的需要或欲望，有一種對于自尊、自重和來自他人的尊重的需要和欲望。這種需要可以分為兩類：一類是對于實力、成就、獨立和自由的欲望；一類是對于名譽(yù)或威信的欲望。在男女平等社會，人格平等及相互尊重是婚姻得以維系的重要保障，而通奸等不忠行為，使受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、受人譏笑或鄙視，可謂系名譽(yù)權(quán)遭受侵害。所以，夫妻忠誠協(xié)議之目的不但是維護(hù)婚姻之圓滿與安全，在一定程度上也是為了受尊重避免人格受損的需要。

此外，社會心理學(xué)趨利避害的人性假設(shè)也能解釋夫妻忠誠協(xié)議的正當(dāng)性。當(dāng)婚姻不忠現(xiàn)象日漸增多時，為盡可能避免婚姻遭受損害，以求婚姻家庭之穩(wěn)定完滿而訂立夫妻忠誠協(xié)議，是符合趨利避害之人性假設(shè)。因此，對夫妻忠誠協(xié)議不能視而不見，更不該加以苛責(zé)，《婚姻法解釋(三)》對其不應(yīng)“什么都不說”。

三、夫妻忠誠協(xié)議的法律效力探析

(一)夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭

目前對夫妻忠誠協(xié)議效力的爭論，可分為三種，即“無效說”“有效說”和“無強(qiáng)制力說”。[7]428

“無效說”的主要理由為：第一，夫妻忠誠協(xié)議限制了憲法所賦予公民的人身自由；第二，《婚姻法》第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，而非“必須忠實”。“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。故夫妻忠實不是法定義務(wù)，而屬道德義務(wù)；第三，夫妻忠誠協(xié)議預(yù)先確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額，不合法理，因為損害賠償是以損害事實為基礎(chǔ)，其數(shù)額不能由雙方當(dāng)事人預(yù)先約定；第四，夫妻忠誠協(xié)議乃屬身份協(xié)議，不為《合同法》所調(diào)整。

“有效說”的主要理由為：第一，夫妻忠誠協(xié)議是對《婚姻法》第四條的夫妻忠實義務(wù)的具體化，符合法律的原則和精神；第二，夫妻忠誠協(xié)議體現(xiàn)意思自治原則，并沒有違反法律禁止性規(guī)定，符合民事法律行為的生效要件，應(yīng)屬有效；第三，夫妻忠誠協(xié)議是一種附條件的夫妻財產(chǎn)關(guān)系約定，而非身份協(xié)議。

“無強(qiáng)制力說”則認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議本身并不違法，它是夫妻在平等自愿基礎(chǔ)上意思自治的體現(xiàn)。如果雙方自愿履行該協(xié)議，法律當(dāng)然不應(yīng)禁止；但若一方不愿履行，司法也不能介入，強(qiáng)制其履行。夫妻“忠誠協(xié)議”之所以不具有司法強(qiáng)制的效力，理由主要有：第一，人的感情不能通過契約加以約束，應(yīng)由道德規(guī)范來調(diào)整；第二，該類協(xié)議以離婚為生效要件，有限制離婚自由之嫌；第三，該類協(xié)議約定的內(nèi)容為侵權(quán)損害賠償責(zé)任，但該責(zé)任不允許當(dāng)事人事先約定。[注]目前我國知名的婚姻法專家中，持“無效說”的學(xué)者有楊大文等；持“有效說”的學(xué)者有陳葦、蔣月以及最高人民法院吳曉芳法官等；持“無強(qiáng)制力說”的學(xué)者有薛寧蘭、陳甦等。馬憶南教授則從先前持“無效說”轉(zhuǎn)為“有限承認(rèn)”。

(二)夫妻忠誠協(xié)議效力之厘定

1.一個被爭論忽略的關(guān)鍵問題。綜觀上述爭論，筆者認(rèn)為，要厘清夫妻忠誠協(xié)議之關(guān)鍵在于，夫妻不忠事由及其法律后果是否可以意思自治，抑或只能法定。對于不忠行為及其法律后果，我國《婚姻法》第46條是有明確規(guī)定的，但只規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居等不忠事項，且未對具體的法律后果如賠償金額等作進(jìn)一步規(guī)定。所以，過多糾纏于《婚姻法》第四條究竟是屬法定義務(wù)還是道德義務(wù)并無意義，因為《婚姻法》第46條的規(guī)定明確告訴我們夫妻相互忠實就是一項法定義務(wù)，否則該條規(guī)定不可能存在。只是《婚姻法》第四條因自身未進(jìn)一步規(guī)定法律后果，缺乏完整的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，故不具有獨立的強(qiáng)制力和可訴性。至于說夫妻忠誠協(xié)議限制了憲法所賦予公民的人身自由，更是站不住腳。[10]因為，夫妻忠誠協(xié)議主要是針對婚外情等背離婚姻的不忠行為進(jìn)行規(guī)制，我們實在想不出究竟是何種人身自由遭到限制，難道是前文所述的找“小三”、包“二奶”的自由？顯然這不是正確答案。此外，夫妻忠與不忠并非歸屬身份范疇，而是雙方基于夫妻身份關(guān)系而作的具體事務(wù)安排，故夫妻忠誠協(xié)議不屬于身份協(xié)議。

據(jù)此，考量夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)把握兩點：一是除重婚、同居外的不忠事項，諸如“一夜情”“婚外情”等其他不忠事項，是否可以在意思自治之基礎(chǔ)上通過協(xié)議形式進(jìn)行規(guī)制。二是對不忠行為的具體法律后果諸如賠償方式及數(shù)額等是否可以通過協(xié)議形式進(jìn)行約定。簡言之，對夫妻忠實義務(wù)的調(diào)整是否只能如同物權(quán)法定原則一樣，也只能由法律規(guī)定，排除夫妻雙方意思自治之可能。

2.夫妻忠誠協(xié)議效力認(rèn)定。對于忠誠事宜夫妻雙方是否擁有意思自治的權(quán)利，我國現(xiàn)行法律法規(guī)未作明確規(guī)定。雖然目前婚姻法有回歸民法[注]目前學(xué)界普遍認(rèn)為，婚姻家庭法是民法的有機(jī)組成部分，應(yīng)當(dāng)回歸民法。在立法體例上，我國婚姻家庭法亦已隸屬于民法。參見薛寧蘭：《中國婚姻家庭立法及其完善》，載李林主編：《依法治國與法律體系形成》，中國法制出版社2010年版，第336-355頁。但也有學(xué)者提出，將婚姻家庭法歸屬于民法會帶來一系列負(fù)面影響，與婚姻家庭的倫理本質(zhì)屬性產(chǎn)生沖突。參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法回歸民法的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期，第67-85頁。之趨勢，但由于婚姻家庭之特殊性，也不可簡單以“法無禁止即自由”之原則予以對待。[注]有學(xué)者甚至搬出德國法院的判例來予以論證，殊不知去意甚遠(yuǎn)。該案例為：妻子因擔(dān)心丈夫單獨外出會發(fā)生不忠行為，便使丈夫作出“今后不單獨業(yè)務(wù)履行或娛樂旅行”的承諾，德國法院以限制行動自由為由判其無效。但是，該案例其實與夫妻忠誠與否無關(guān)。參見梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯，法律出版社2000年版，第515頁。

第一，夫妻忠誠協(xié)議是否違法。如前文所述，在離婚率不斷攀升、婚姻安全越發(fā)得不到保障之社會現(xiàn)實下，一紙無奈的夫妻忠誠協(xié)議也許能給婚姻加上一道安全鎖，促進(jìn)婚姻家庭倫理的回歸。雖然《婚姻法》僅對重婚、同居等不忠事項作了明確規(guī)定，但除此外的諸如“婚外情”等其他不忠事項，也與婚姻家庭倫理相背離，應(yīng)是《婚姻法》立法精神所不允許的。故夫妻忠誠協(xié)議對不忠事項作出約定，既契合婚姻倫理，又滿足人性需要；既增益于婚姻，又使夫妻法定忠實義務(wù)具體化，應(yīng)不為法律所禁止。換言之，對除重婚、同居外的其他不忠事項，夫妻雙方有意思自治之合法性與正當(dāng)性。正如最高人民法院吳曉芳法官所言，“正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，使得婚姻法上原則性的夫妻忠實義務(wù)具有了可訴性。既然其與婚姻法規(guī)定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當(dāng)事人雙方愿意通過忠誠協(xié)議約束自己的行為， 并提前約定了違反忠誠協(xié)議行為的違約責(zé)任，法院有什么理由否定其法律效力呢？”學(xué)界和實務(wù)界均寄予厚望的《婚姻法解釋(三)》對其為什么“什么都沒說”呢？這樣一來，法律“定分止?fàn)帯钡墓δ茏饔糜质侨绾伟l(fā)揮的呢？

第二，夫妻忠誠協(xié)議效力為何。目前對夫妻忠誠協(xié)議持“有效說”的觀點主要有兩種：(1)民事法律行為論。認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議符合《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為生效要件，應(yīng)屬有效。這是目前司法實踐中支持夫妻忠誠協(xié)議有效的主要理由。筆者認(rèn)為，“民事法律行為論”避免了夫妻忠誠協(xié)議適用《合同法》之尷尬，直接追本溯源，體現(xiàn)出司法智慧。但是，民事法律行為概念寬泛，該觀點仍然沒有揭示出夫妻忠誠協(xié)議究竟為何物，具體是一項什么樣的法律行為。(2)附延緩條件論。認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議其實際上是一種附延緩條件的對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定,當(dāng)所附條件成就時,協(xié)議才能生效。[11]“附延緩條件論”看似合理，卻也不盡妥。依民事行為理論，延緩條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)要在所附條件成就時才能發(fā)生法律效力。附延緩條件的民事法律行為，在條件成就之前已經(jīng)成立，行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定，但是，權(quán)利人尚不能主張權(quán)利，義務(wù)人還沒有履行義務(wù)，即雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)的法律效力尚處于停止?fàn)顟B(tài)，當(dāng)條件成就，民事法律行為就發(fā)生法律效力。夫妻忠誠協(xié)議并非附生效條件的協(xié)議，理由是，忠誠協(xié)議在條件成就(一方違反忠實義務(wù))之前就已經(jīng)在當(dāng)事人之間生效，已經(jīng)發(fā)生拘束力，已經(jīng)發(fā)生身份相對法律關(guān)系的精神給付，只是尚不能發(fā)生一方向?qū)Ψ浇o付財產(chǎn)的效力。筆者贊同學(xué)者隋彭生的觀點，即所謂“附延緩條件的合同”，其本質(zhì)應(yīng)是“附延緩條件的給付”，并非是附條件的合同生效。當(dāng)條件成就時，第二個法律關(guān)系發(fā)生，新的給付發(fā)生。第一個法律關(guān)系是原權(quán)利法律關(guān)系，第二個法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系。忠誠協(xié)議之第一個法律關(guān)系的原因事實，是雙方法律行為；第二個法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系，承擔(dān)違約責(zé)任的法律關(guān)系是救濟(jì)法律關(guān)系。承擔(dān)違約責(zé)任的前提是合同有效，因為，如果忠誠協(xié)議不生效，就不可能發(fā)生違約的問題。[12]其次，如果協(xié)議只有等出現(xiàn)不忠事項時才生效，似乎有 “只在乎結(jié)果，而不管過程”陷于只為金錢之嫌疑。其實，婚姻安全的過程保障恰恰是最重要的，也是符合婚姻倫理的。

此外，《婚姻法》沒有對重婚、同居等不忠事項的具體法律后果作出明確規(guī)定，但也未禁止意思自治原則的適用，故可推定對于不忠事項之具體法律后果，諸如承擔(dān)責(zé)任的方式及數(shù)額等，可由夫妻雙方自行約定，可視為一個具有完全民事行為能力的人對自己財產(chǎn)的有條件的預(yù)先處分，但在訴訟中人民法院可根據(jù)案件的具體情況重新調(diào)整。 “無效說”認(rèn)為對于損害賠償數(shù)額不能預(yù)先約定。我國《民法通則》第112條、《合同法》第114條只規(guī)定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，但也未明確禁止損害賠償數(shù)額的約定。我國臺灣地區(qū)法律也有損害賠償額之預(yù)定的概念，即指當(dāng)事人預(yù)想損害之發(fā)生，而以契約約定其賠償額。[1]39綜上，筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議是一份從訂立起便生效的廣義契約，促進(jìn)履行婚姻忠實義務(wù)、維護(hù)婚姻安全是其基本要義，對侵害無過錯方之婚姻預(yù)期利益約定賠償方式及數(shù)額是其必要約束手段，而非本來目的。

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