淺析建設(shè)工程中的“黑白合同”問題

■張海峰

在建設(shè)工程領(lǐng)域，黑白合同是一種常見的現(xiàn)象。建設(shè)單位和施工單位往往出于不同的目的訂立多份合同，這就會導(dǎo)致黑白合同問題的出現(xiàn)。但是到底如何認(rèn)定黑白合同并確定他們的效力，理論界和司法實務(wù)界認(rèn)識不一。本文將就上述問題進行分析。

什么是黑白合同

根據(jù) 《合同法》第269條的規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！?/p>

“黑白合同”又稱 “陰陽合同”，其并非一個具體的有名合同，而是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，對同一合同標(biāo)的物簽訂的，價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當(dāng)事人持有；其中登記備案的合同，稱為 “白合同”，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為 “黑合同”。具體到建設(shè)工程領(lǐng)域，則是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)經(jīng)備案的正式合同稱為 “白合同”，把實際履行的合同稱為 “黑合同”。

黑白合同的表現(xiàn)形式

“黑白合同”或稱 “陰陽合同”的兩版不同合同根據(jù)其簽訂的時間的不同，可分為兩種情況。第一種情況是與中標(biāo)合同不一致的黑合同在白合同之前簽訂，另一種情況是與中標(biāo)合同不一致的黑合同在白合同之后簽訂。

當(dāng)然如果兩份合同不一致的地方僅僅是在一些非實質(zhì)性內(nèi)容的條款上，而對于實質(zhì)內(nèi)容并未做重大的變動，那么此時也不應(yīng)該將其稱為黑白合同。那么到底什么是對于實質(zhì)性內(nèi)容的變更呢？根據(jù) 《合同法》第12條的規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；2.標(biāo)的；3.數(shù)量；4.質(zhì)量；5.價款或者報酬；6.履行期限、地點和方式；7.違約責(zé)任；8.解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！币虼宋覀兛梢酝瞥龊诎缀贤灰恢碌牡胤奖仨毷窃诠こ虄r款、工程質(zhì)量或者工程期限等合同實質(zhì)性內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。

關(guān)于如何把握認(rèn)定 “黑白合同”或者 “陰陽合同”的簽訂與合同變更情況的界線問題，從 《合同法》理論上講，應(yīng)當(dāng)明確合同的變更是法律賦予合同雙方當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，是指對合同相關(guān)內(nèi)容進行修改的行為。我國 《合同法》中也對合同的變更作了明確規(guī)定。合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標(biāo)合同的界線，準(zhǔn)確區(qū)分 “黑白合同”或者“陰陽合同”，在建設(shè)工程施工合同方面就顯得尤為重要。

合同變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體都發(fā)生變化，主體的變更是指新的合同主體替代原合同關(guān)系的主體，因債權(quán)和債務(wù)變更的不同而分別屬于債權(quán)轉(zhuǎn)移或者債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形，合同的轉(zhuǎn)讓更為貼切。狹義的合同變更屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進行修改或者補充的行為。合同變更會導(dǎo)致原合同關(guān)系相對消滅，在保留原合同的實質(zhì)內(nèi)容的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，但僅僅是在變更的范圍內(nèi)使原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，變更范圍之外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然繼續(xù)存在。正常的合同變更受到法律保護。

對于一些以變更合同之名行簽訂“陰陽合同”或者 “黑白合同”之實的行為，要準(zhǔn)確區(qū)分。在上述實質(zhì)性內(nèi)容之外修改、變更中標(biāo)合同的，不屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”，但并不是說所有就上述實質(zhì)性內(nèi)容進行修改、變更的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同都屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”情形，而是要根據(jù)具體合同的實際情況予以判定。比如只是在工程價款稍有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點不同的，就不宜一概認(rèn)定為屬于簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”的情況，必須是會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況。根據(jù) 《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

可見，如何確定背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，是一個重要標(biāo)準(zhǔn)。將這個標(biāo)準(zhǔn)予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同的實際履行情況時，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標(biāo)合同的內(nèi)容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。另外，在確定區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定。這里存在一個法官自由裁量權(quán)的行使問題?？傊?，在這個問題上，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂 “陰陽合同”或者 “黑白合同”，作為不正當(dāng)競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。

黑白合同的效力問題

由于實踐中的問題十分復(fù)雜，所以對于黑白合同的具體效力問題也應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

（一）簽訂時間不同的黑白合同的效力問題

“黑白合同”簽訂時間點通常有兩種情況：

一種是 “黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，此時 “黑白合同”均無效。在招投標(biāo)之前，為了規(guī)避招投標(biāo)帶來的施工方選擇的不確定性風(fēng)險，不少招標(biāo)人就已與潛在的投標(biāo)人進行了實質(zhì)性內(nèi)容談判，甚至有的還沒進行招標(biāo)確定中標(biāo)人就已經(jīng)有施工單位進場施工，然后建設(shè)單位和施工單位在進行一次形式上的假招標(biāo)，比如施工單位讓自己的關(guān)聯(lián)單位與自己共同競標(biāo)，結(jié)果關(guān)聯(lián)單位故意不中標(biāo)，這種行為將國家規(guī)定的招投標(biāo)制度視為一場形式上的游戲，各方就如同在走過場。這種行為不僅是嚴(yán)重干擾建筑市場的不正當(dāng)競爭行為，而且違反了 《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。 《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定： “在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡?5條規(guī)定了依法必須進行招標(biāo)的項目，當(dāng)事人進行實質(zhì)性談判影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。如果 “黑合同”簽訂在中標(biāo)之前，結(jié)果又是 “黑合同”的一方成為中標(biāo)人，一般自然影響了中標(biāo)結(jié)果，中標(biāo)無效。這種情況屬于典型的虛假招投標(biāo)，因此簽訂的 “白合同”也就不具有法律效力。

另一種是 “黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，根據(jù)雙方協(xié)商，又對備案合同進行實質(zhì)內(nèi)容的更改，簽訂實際履行的補充協(xié)議。這種情況原因比較復(fù)雜，可能是由于建設(shè)單位利用其自身的強勢地位強迫施工單位接受一些不平等的條款。比如筆者曾處理過一起黑白合同的案件，按照中標(biāo)的備案合同約定施工單位的工期的違約金按日萬分之二計算，而雙方實際執(zhí)行的黑合同則約定施工單位工期的違約金按日千分之一點五計算，兩者差距達十倍。也有可能是由于備案的示范文本的內(nèi)容及格式并不真正的適合工程的具體情況，很多合同雙方想表達的意思，無法通過示范文本表達出來，此時雙方只能被迫另行簽訂一份實際執(zhí)行的合同了。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定： “招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。該法第59條規(guī)定： “招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”并且 《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋》第21條有明確規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”?？梢?， “白合同”合法有效成立后，當(dāng)事人再行簽訂 “黑合同”變更實質(zhì)性內(nèi)容，該變更不具法律效力。

（二）是否需要招標(biāo)的黑白合同的效力

1.招投標(biāo)工程中的 “黑白合同”

根據(jù)前述 《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，如果黑合同與白合同相比構(gòu)成對合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離，則將違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的強制性規(guī)定，黑合同無效。需要提及的是， 《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定只涉及到在白合同簽訂以后再簽訂黑合同的情形，對于黑合同的簽訂時間在白合同之前的情況并未涉及。

同時 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條僅規(guī)定了工程價款結(jié)算根據(jù)的認(rèn)定原則，而對黑白合同簽訂的先后時間未作限定，對黑合同的效力也未加以評判。

據(jù)此，筆者建議，在施工過程中出現(xiàn)新情況需要作補充約定時，凡涉及實質(zhì)性內(nèi)容 （包括價款、質(zhì)量、工期等）的變更，建設(shè)工程合同雙方應(yīng)將補充協(xié)議提交建設(shè)行政主管部門備案。備案后的補充協(xié)議可以作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

2.非招投標(biāo)工程中的 “黑白合同”

司法解釋第21條僅適用于招投標(biāo)工程，對非經(jīng)招投標(biāo)工程中出現(xiàn)的“黑白合同”問題沒有規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)以合同法及民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的真實意思表示及黑合同條款是否存在效力上的法律否定兩方面對黑白合同及其效力加以認(rèn)定。

在黑合同與白合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的情況下，只可能有一份是當(dāng)事人的真實意思的體現(xiàn)，而只有體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的合同，才可能作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。在明確當(dāng)事人真實意思的前提下，再來看體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示的該合同條款是否存在法律規(guī)定的合同無效的情形，如未構(gòu)成無效，便應(yīng)據(jù)此確定雙方的權(quán)利義務(wù)，無論該合同是黑合同還是白合同。據(jù)此，在非經(jīng)招投標(biāo)的工程中，在簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的黑合同時，施工企業(yè)應(yīng)避免作出對己方不利的約定。